Sentencia de Tutela nº 032/23 de Corte Constitucional, 20 de Febrero de 2023

1. Hechos relevantes y pretensiones

   1. A partir de enero de 2021 la Surtidora de Gases del Caribe- SURTIGAS S.A. ESP inició el proceso de construcción de un proyecto denominado “Granja Solar” para la generación de energía eléctrica a través de paneles solares fotovoltaicos en el Municipio de Arjona (Bolívar) a un kilómetro del corregimiento de Puerto Badel en un terreno conocido como “Pomares”. Esta obra tiene como finalidad:

      “[S]uministro de energía eléctrica renovable a las estaciones de bombeo de Dolores y P., pertenecientes a la empresa Aguas de Cartagena. La energía es generada a través de un sistema fotovoltaico centralizado de última generación que garantiza mayor producción de energía frente a los sistemas tradicionales, el cual cuenta con una capacidad de 4.5 MWn convirtiendo la radiación solar en energía eléctrica a través de paneles solares, construidos dentro de un terreno llamado “Pomares”, el cual cuenta con 13 Hectáreas y se encuentra ubicado en el municipio de Arjona, departamento de Bolívar, desarrollado por SURTIGAS S.A. E.S.P. Esta iniciativa es la materialización de un compromiso de la empresa SURTIGAS con la reducción de la huella de carbono pues, evitará la emisión a la atmósfera de aproximadamente 6.600 toneladas de CO2 equivalentes al año, que representan el carbono absorbido por cerca de 830 hectáreas de bosque”.[1]

   2. Los habitantes del corregimiento de R., en el municipio de Arjona (Bolívar) se reconocen como afrodescendientes y ejercen sus prácticas tradicionales, actividades de pesca, agricultura, caza de animales silvestres y pequeña ganadería en este lugar.[2]

   3. El 18 de agosto de 2022, el señor L.M.R., presentándose como representante legal del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de R., presentó Acción de Tutela contra el Ministerio del Interior, Surtigas S.A.ESP, Agencia Nacional de Licencias Ambientales y Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique- CARDIQUE. Alegó la vulneración de los derechos fundamentales a la vida, salud, debido proceso, trabajo, seguridad alimentaria, ambiente sano, diversidad étnica y a la consulta previa, libre e informada.

   4. A juicio del actor, el proyecto “Granja Solar” afectó la dinámica cultural, la seguridad alimentaria de la comunidad y repercutió negativamente en el medio ambiente. En la medida que esta construcción involucró la tala de bosques y el desplazamiento de especies naturales, como la iguana, el conejo, el venado, la guartinaja, el armadillo, el puercoespín, el lobo silvestre y diferentes aves y plantas tradicionales, con las que convivían y de las cuales obtenían su sustento. Asimismo, argumentó que la comunidad de R. desconoce la línea base del proyecto, que indica la ubicación, los factores bióticos, abióticos y socioeconómicos de la zona. En consecuencia, alegó que esta se les debió haber consultado y socializado, pues sin la participación de la comunidad no es posible conocer con certeza los impactos sociales, ambientales, económicos y culturales de la obra.

   5. Adujo que, al ser una comunidad negra, son un grupo minoritario y sujetos de especial protección constitucional, por lo que se les debe garantizar la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la consulta previa. En ese sentido, se refirió a la Sentencia SU-123 de 2018, en la que, en su entender, la Corte se pronunció sobre una resolución del Ministerio del Interior que certificó la inexistencia de comunidades indígenas o afrodescendientes y declaró que no era necesario realizar consulta previa para la realización de un proyecto de explotación petrolera. En esa oportunidad, según el actor, la Corte reseñó que el proceso realizado por el Ministerio del Interior para expedir tales certificaciones requería fortalecerse, pues se limitaba a contrastar el área de realización del proyecto con los territorios de comunidades indígenas y afrodescendientes, lo cual desconoce que existen otros espacios cuya intervención afecta directamente a las comunidades. Respecto de la sentencia, el accionante afirmó que “pone en evidencia que dichas falencias han sido la causa de procesos de certificación deficitarios que, en no pocas oportunidades, han llevado a que se expidan constancias de ausencia de comunidades étnicas por consultar, en lugares en los que sí existe una dinámica tribal, como probablemente ocurre en el sub lite”.[3]

   6. Sobre esa base, argumentó que los derechos fundamentales a la vida, salud, debido proceso, trabajo, seguridad alimentaria, medio ambiente sano, diversidad étnica y consulta previa libre e informada de los miembros del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de R. se ven vulnerados por la construcción del proyecto “Granja Solar” a cargo de la empresa SURTIGAS S.A. ESP, por cuanto:

      “[V]iene adelantando sus actividades de obras en construcción, en zona de influencias directas a nuestro territorio en donde se compromete la parte biótica y abiótica, desde ya se está generando impactos negativos para nuestros usos y costumbres de nuestra comunidad afrodescendiente[.]

      Zona esta en donde la comunidad afrodescendiente de R. ejerce sus prácticas tradicionales como es la pesca y la agricultura y usos y costumbres. El cual representa su forma de seguridad alimentaria. Y en lo cultural la dinámica de tránsito y convivencia con las diferentes especies dadas en la zona[.]

      La comunidad afrodescendiente de R. históricamente ha venido ejerciendo sus usos consuetudinarios o prácticas tradicionales en la agricultura, en la pesca, ha convivido con el ecosistema hídrico de la dinámica del canal del dique ., en donde realizan sus faenas de pesca y agricultura en la actualidad, ya que gracias a su ubicación geográfica y paisajística le genera la oportunidad de ejercer sus prácticas del aprovechamiento del recurso hídrico , generando seguridad alimentaria para cada uno de sus núcleos familiares .es por ello que se hace necesario ser consultados previamente ,con consentimiento previo, libre e informado . y por otro lado para que no se pierda los usos y costumbres que tradicionalmente la comunidad afrodescendiente de R. viene ejerciendo como es la actividad agrícola ,la pesca ,la caza de animales silvestres ,aprovechamiento de las plantas medicinales , baño o los baños en las playas generadas por la dinámica hídrica del canal del dique y el uso de la playa natural de la ciénagas [J]uan G. , [D]olores ,B., [M]i [R]anchito , prácticas estas que podrían ser impactadas a raíz de proyecto GRANJA SOLAR (GENERACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA A TRAVÉS DE PANELES SOLARES FOTOVOLTAICOS). , proyecto gestado por la EMPRESA SURTIDORA DE GASES DEL CARIBE- SURTIGAS S.A. ESP”.[4]

   7. Por lo anterior, solicitó que se ampararan los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se ordenara: i) la realización de una consulta previa con el Consejo Comunitario de Comunidades Negras de R. en relación con proyecto “Granja Solar” desarrollado por la empresa SURTIGAS S.A. ESP; ii) la suspensión de las actividades de construcción del proyecto Granja Solar; y iii) la presentación de un estudio de impacto ambiental o un plan de manejo ambiental por parte de la empresa SURTIGAS S.A. ESP, en el que se refleje la línea base real de la comunidad afrodescendiente de R..

      B.T. procesal

   8. Mediante auto del 18 de agosto de 2021, el Juzgado Segundo del Circuito con Funciones de Conocimiento de Turbaco admitió la Acción de Tutela, vinculó al proceso al Municipio de Arjona, y ofició a los accionados para que se pronuncien sobre los hechos y las pretensiones invocadas por la parte actora. Igualmente, concedió medida provisional de suspensión de actividades realizadas o a realizar en el proyecto “Granja Solar”.[5]

   9. Respuesta Surtigas S.A. ESP.[6] Manifestó que no es cierto que el proyecto “Granja Solar” requiera de tala de árboles que incida en el cambio climático de la zona. Además, agregó que la comunidad negra de R. no se encuentra ubicada en el área de influencia del proyecto por lo que no hay afectación directa y no procede la consulta previa. Adicionalmente, alegó que el 25 de mayo de 2018 solicitó a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior certificación de presencia o no de comunidades étnicas en el área de la obra.

   10. Afirmó que, en virtud de dicha solicitud, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior realizó visita de verificación de campo en el Municipio de Arjona del 25 al 28 de julio de 2018, en la cual participaron tanto los Consejos Comunitarios de las Comunidades Negras de B. y R. como SURTIGAS S.A ESP. En esta, se recolectó a través de grupos focales, entrevistas y recorridos en zonas de asentamientos, información sobre usos, costumbres, tránsito y movilidad de las comunidades. Y que, en consecuencia, el 02 de octubre de 2018 el Ministerio del Interior expidió una certificación de no presencia de Comunidades Indígenas, Rom, N., A., R. y Palenqueras No. 1007 del 2018. Añadió que el Ministerio también expidió la Resolución No. ST – 0172 del 14 de abril de 2020 que resuelve que no procede la consulta previa para el proyecto “Granja Solar”.

   11. Añadió que no vulneró los derechos fundamentales a la vida, la salud, seguridad alimentaria y ambiente sano de la Comunidad de R. porque el proyecto “Granja Solar” genera energía a partir de fuentes limpias y renovables que disminuyen la emisión de gases efecto invernadero, lo cual produce beneficios ambientales. Por lo que, bajo su criterio, no es cierto y no está comprobado en la demanda, que la obra impacte la fauna y flora de los lugares de asentamiento de la comunidad.

   12. Por último, solicitó “1. Denegar las pretensiones incoadas por el accionante, ante la ausencia de elementos fácticos, jurídicos y probatorios, que demuestren la vulneración de derechos fundamentales. 2.Ordenar el levantamiento de la medida provisional concedida al accionante y en su defecto disponga la ejecución de las actividades del proyecto “GRANJA SOLAR (GENERACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA A TRAVÉS DE PANELES SOLARES FOTOVOLTAICOS”), con fundamento en el artículo 3 de la Ley 2099 del 10 de julio de 2021 y el artículo 7 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991”.[7]

   13. Agencia de Licencias Ambientales- ANLA. Afirmó que no le constan los hechos de la demanda y, que no le otorgó Licencia Ambiental ni exigió Plan de Manejo Ambiental para proyectos fotovoltaicos a SURTIGAS S.A ESP. Adicionalmente, alegó que el único competente para realizar consultas previas a nivel nacional es el Ministerio del Interior a través de la Dirección de Consulta Previa, por lo que no hay legitimación material en la causa por pasiva en su caso y solicitó que la desvincularan del proceso. Finalmente, manifestó que no existe prueba siquiera sumaria que demuestre su responsabilidad, por lo que subsidiariamente, pidió denegar el amparo constitucional.

   14. Ministerio del Interior. Afirmó que siguió todos los procedimientos, normatividad y jurisprudencia vigentes al momento de los hechos. Concretamente, alegó que el 21 de febrero de 2020 recibió el oficio con radicado externo EXTMI2020-7188 en donde SURTIGAS S.A EPS solicitó pronunciamiento sobre procedencia de la consulta previa con comunidades étnicas en el proyecto “Granja Solar”. El día 7 de abril de 2020 elaboró informe técnico en el que estableció “Que, realizado el análisis geográfico de los contextos del proyecto y de comunidades étnicas, se estableció que no se evidencia coincidencia entre los mismos, por lo tanto, se determina que no procede consulta previa para el proyecto “GRANJA SOLAR (Generación de Energía Eléctrica a Través de Paneles Solares Fotovoltaicos)”. Esta afirmación se soporta en el análisis cartográfico y geográfico realizado, basado en el estudio de las actividades del proyecto, la consulta en las bases de datos institucionales de comunidades étnicas y tomando en consideración el contexto cartográfico y geográfico del proyecto y de comunidades, en donde no se identificaron dinámicas territoriales o prácticas de grupos étnicos que puedan verse posiblemente afectadas por la ejecución de las actividades del proyecto”.[8]

   15. Sostuvo que, con base en la información y análisis del mencionado informe técnico no encontró afectación directa, por lo que resolvió mediante Resolución ST-0172 del 14 de abril de 2020, que no procede consulta previa de Comunidades Indígenas, Rom, N., A., R. y Palenqueras para el proyecto “Granja Solar”. En este sentido, alegó que la Acción de Tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad porque los actos administrativos gozan de presunción de legalidad y el mecanismo procedente para controvertir su validez y legalidad son los medios de control de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, también, argumentó que el accionante ni siquiera allegó prueba sumaria de afectación o perjuicio irremediable y que no encuentra configurado el requisito de inmediatez.

   16. Por todo lo anterior, solicitó la declaración de improcedencia de la Acción de Tutela por no encontrarse probada vulneración a derechos fundamentales. Subsidiariamente, por la inexistencia de prueba sumaria de afectación alguna a la comunidad étnica y por inmediatez. Además, como último medio, pidió que se ordene a la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior agotar su competencia y pronunciarse acerca de la determinación de la procedencia de la consulta previa.

   17. Vencido el término otorgado para contestar la Acción de Tutela la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique- CARDIQUE y el Municipio de A. guardaron silencio.

   18. Primera instancia.[9] El 1 de septiembre de 2021, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Turbaco con Funciones de Conocimiento profirió sentencia de tutela de primera instancia en la cual resolvió declarar improcedente la acción de tutela por inmediatez, debido a que “considera inane paralizar un proyecto tan avanzado, para realizar una consulta previa, cuando esta, tal como su nombre lo indica, debe practicarse de manera anticipada o en las etapas iniciales de la obra, y no en su etapa final, como ocurre en este caso, acción tardía del accionante que llevan a poner en duda una verdadera vulneración de derechos fundamentales pues cuando estos realmente están siendo afectados trae como consecuencia la acción inmediata de los perjudicados”.[10]

   19. Impugnación.[11]Inconforme con la decisión de primera instancia, el accionante presentó escrito de impugnación el 1 de septiembre de 2021, en el que solicitó revocar el fallo del juez de primer grado. En esencia, reiteró lo dicho en el escrito de Acción de Tutela sobre la afectación al medio ambiente, fauna y flora del proyecto “Granja Solar”, que afecta los usos y costumbres de la comunidad. Adicionalmente, sobre la inmediatez citó la sentencia SU-123 de 2018 y afirmó que “la consulta procede aun cuando el proyecto esté en marcha, e incluso, cuando haya finalizado. En este caso se dirige a la adopción de actividades, obras o medidas de contingencia para reparar, recomponer, restaurar o recuperar la afectación al tejido cultural, social, económica o ambiental, según el daño sufrido por la comunidad étnica. Las medidas reparatorias deben realizarse con un enfoque diferencial que tome en cuenta las particularidades del pueblo afectado (etno-reparaciones)”.[12]

   20. Segunda instancia. [13] Mediante sentencia del 6 de octubre de 2021, el Tribunal Superior de Cartagena, Sala Penal, asumió el conocimiento de la segunda instancia, y resolvió confirmar el fallo del a quo porque “es claro para esta Corporación que el CONSEJO DE COMUNIDADES NEGRAS DE ROCHA tuvo oportunidad suficiente para interponer las acciones legales o constitucionales en busca de amparar sus derechos, pero no obra constancia de nada de ello en esta actuación, siendo que, tal y como se precisó en la sentencia de primera instancia, el acto administrativo que excluyó a la comunidad accionante de la realización de la consulta previa, se emitió hace más de un año- abril del año 2020”.[14]

3. Actuaciones en sede de revisión.

   21. El asunto de la referencia fue remitido a la Corte Constitucional en virtud de lo ordenado por el artículo 86, inciso 2 de la Constitución Política y en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991.

   22. Mediante Auto del 15 de diciembre de 2021, notificado el 19 de enero de 2022, la Sala de Selección de Tutelas Número Doce seleccionó el asunto y,[15] previo sorteo, lo asignó a la Sala Segunda de revisión presidida por el Magistrado J.E.I.N..

   23. A través de auto del 29 de marzo de 2022, el despacho del Magistrado ponente ordenó oficiar a L.M.R.; SURTIGAS S.A. ESP; Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, A., R. y Palenqueras del Ministerio del Interior; Alcaldía de Rocha; Agencia Nacional de Tierras; Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique- Cardique; Grupo de Gestión Eficiente de Energía (KAÍ) de la Universidad del Atlántico, Clínica Jurídica de Medio Ambiente y Salud Pública (MASP) de la Universidad de los Andes; L.M.Á., S.V. y M.C.L.. Para que entreguen información, resuelvan preguntas y alleguen concepto técnico relativos al asunto sub examine.

       1. Pruebas del auto del 29 de marzo de 2022:

   24. En cumplimiento de lo dispuesto en el mencionado auto se obtuvieron las siguientes respuestas:

   25. Agencia Nacional de Tierras (ANT).[16] El 20 de abril de 2022 mediante memorando No. 20225100107983, respondió que el Consejo Comunitario de Comunidades Negras de R. solicitó titulación colectiva el 24 de septiembre de 2018 sobre predios ubicados en el Corregimiento de R., Municipio de Arjona, Departamento de Bolívar de extensión 5410 ha 7454 m2 y anexó el plano de georreferenciación. Agregó, que esta petición se encuentra en proceso de verificación y análisis de requisitos de trámite en el Sistema de Gestión Documental ORFEO identificada con el No. 202051009999800036E, priorizada por el plan de atención 2022. Además, afirmó que están en validación de condicionantes y restricciones con la comunidad y autoridades ambientales, por encontrarse probablemente en área de trasplante o influencia del “H.B.M. y del “Santuario de Fauna y F. el Corchal Hernández”.[17]

   26. Ministerio del Interior.[18] En oficio No. 2022-7997-DCN-2300 del 21 de abril de 2022, informó que el Consejo Comunitario de Comunidades Negras de R. ha solicitado en dos ocasiones inclusión en el Registro Público Único Nacional de Consejos Comunitarios, Formas y Expresiones Organizativas de Base de Comunidades Negras, Afrocolombianas, R. y Palenqueras.[19] Sin embargo, dichas peticiones han sido negadas por no cumplir con los requisitos de este trámite.

   27. El Ministerio también allegó copia de la Resolución número 453 del 04 de diciembre de 2020 mediante la cual se confirmó la Resolución 2020092803 del 28 de septiembre de 2020 expedida por la Alcaldía Municipal de Arjona, mediante la cual, a su turno, se dejaba sin efecto la Resolución No. 2020031306 del 13 de marzo de 2020 que actualizó el libro de actas de elección de la Junta Directiva del Consejo Comunitario Afrocolombiano del corregimiento de Rocha (Bolívar) para el periodo 2020-2022.

   28. Dentro de las consideraciones de la referida resolución, el Ministerio señala que logró comprobar irregularidades en la elección de la junta directiva del Consejo Comunitario Afrocolombiano del corregimiento de Rocha (Bolívar) ocurrida el 1 de marzo de 2020, mediante la cual fue elegido el señor L.M.R. como representante legal del referido Consejo Comunitario. Concretamente, determinó que no se actualizó el censo poblacional de la comunidad, lo que generó que varios miembros no pudieran participar en las mencionadas elecciones; también, comprobó que el señor M. se ha reelegido por tres periodos consecutivos en diferentes cargos dentro de la Junta directiva, lo cual contraría el artículo 9 del Decreto 1745 de 1995; y por último, constató que la asamblea para la elección de la junta directiva no se convocó con 30 días de anticipación como lo exige el artículo 4 del mencionado decreto, sino una semana antes.

   29. De igual manera, detectó quejas de integrantes de la comunidad que manifiestan que las firmas registradas en la asistencia de las elecciones del 1 de marzo de 2020 no coinciden con las suyas, por lo que compulsó copias a la FiscalíaGeneral de la Nación para que inicie las investigaciones penales pertinentes[20]

   30. Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.[21]A través de concepto técnico GPJ-1301-2-12199 del 22 de abril de 2022, afirmó que no es competente para pronunciarse sobre los impactos sociales que puede producir la construcción de un proyecto de generación de energía eléctrica a través de paneles solares fotovoltaicos. Indicó que la autoridad competente es la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA a cuyo cargo se encuentran las funciones propias del proceso de licenciamiento, expedición de permisos y trámites ambientales encaminados a optimizar el estudio, análisis, valoración y conceptualización sobre las solicitudes de licencias, permisos y trámites ambientales.

   31. L.M.R..[22] Informó a través de escrito presentado el 24 de abril de 2022 que el Consejo Comunitario de R. tiene una junta provisional elegida el 22 de mayo de 2021 y que está compuesta por los siguientes miembros:[23] L.M.R., Representante legal; A.D.Z., P.; Y.S.P., V.; J.C.S., Secretaria; L.P.M., Tesorero; O.M.M., Fiscal; M.S.M., V.; I.N.M., V.; D.S.R., V.; I.M.S., V.; S.I., V.; L.H., Consejero de conflictos; B.O., Consejería Educación; G.P., Consejería Territorial; Y.S.C., Consejería Cultura; Y.S., Consejería Laboral; O.C.M., V.; M.G., V.; L.P., Consejería Deporte; E.C.; J.P.; E.G.; A.A. y L.S..[24]

   32. Asimismo, puso de presente que el 24 de septiembre de 2018, el Consejo Comunitario de Comunidades Negras de R. solicitó titulación colectiva ante la Agencia Nacional de Tierras de predios ubicados en el Corregimiento de R., Municipio de Arjona, Departamento de Bolívar por un área de 5410 ha 7454 m2, los cuales no han sido adjudicadas.[25]

   33. También, afirmó que se percataron del desarrollo de un proyecto en su territorio en el mes de julio de 2021, pero no tenían detalles concretos. En el mes inmediatamente siguiente, se enteraron de la existencia específica de la obra “Granja Solar” por lo que solicitaron reiteradamente información sobre este. En consecuencia, como no fueron atendidos, interpusieron Acción de Tutela en el mes de agosto de 2021 como mecanismo de protección de sus derechos fundamentales. Informaron que conocieron sobre la resolución ST-0172 del 14 de abril del 2020 del Ministerio del Interior, que señaló que no encontraron en el proceso de verificación o en cercanías, comunidades negras que se pudiesen ver impactadas, por lo que resuelve que no procede la Consulta Previa:

       “El ministerio del interior afirma que en su verificación no encontró comunidades negras en el territorio donde se va hacer el proyecto , por consiguiente no son objeto de consulta previa , luego en su informe dice que hay una comunidad que está a 1.5 kilómetros de distancia y la otra a 5 kilómetros, verificación totalmente mentirosa , en el sentido en que es el proyecto que está dentro del territorio de la comunidad negra de R. y de igual manera las otras comunidades de Puerto Badel y Lomas de Matunilla , teniendo en cuenta que estos territorios son compartidos en cuanto a los usos consuetudinarios o tradiciones. En la mayoría de las veces el ministerio del interior vulnera el derecho fundamental de a las comunidades negras o étnicas, tal lo podemos observar con la resolución 0172 de 2020.en donde está vulnerando el derecho fundamental a las comunidades de ROCHA y PUERTO BADEL, y de igual manera a la comunidad negra LOMAS DE MATUNILLA, todas estas comunidades hoy están siendo reconocidas como comunidades víctimas del conflicto armado del paramilitarismo.

       ¿Si el ministerio del interior argumenta que este territorio no hay Comunidades Negras, entonces para donde se fueron dichas Comunidades?

       Luego entonces el ministerio del interior dice que, si hay Comunidades Negras, pero están a una distancia donde el proyecto fotovoltaico no los impacta.

       ¿[A]caso es el ministerio del interior quien convive en el territorio? ¿cono[ce] nuestros usos consuetudinarios?

       ¿[E]l Ministerio del Interior conoce el Plan de Manejo Ambiental del Proyecto?

       ¿[E]l Ministerio del Interior conoce el Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto fotovoltaico?”[26]

   34. Por último, sostuvo que el proyecto la “Granja Solar” genera impactos visuales, de libre locomoción y de seguridad irreversibles. El accionante enfatizó en que el proyecto vulneró el derecho fundamental al trabajo de los miembros de su comunidad pues estos no fueron contratados para la construcción de la obra, sino que la empresa trajo mano de obra de otros sitios. Añadió que el proyecto tiene impactos ambientales en la Ciénaga J.G. porque nutre de energía un acueducto que extrae agua proveniente de ahí. Señaló que, según estudios, este tipo de proyectos incide en los ciclos de reproducción de insectos de lagos y ciénagas, y desplaza algunas especies de animales que hacen parte de sus usos, costumbres y seguridad alimentaria.[27] Perjudica el medio ambiente porque la pérdida de árboles genera un clima más caluroso y daño en plantas medicinales, [28] lo cual incide negativamente en sus actividades económicas de pesca, agricultura y pequeña ganadería. [29]

   35. Surtigas S.A. ESP.[30] El 25 de abril de 2022 por medio de escrito SURTI-S-2022-02858, allegó los capítulos 2, 4, 5, y 6 del Plan de Manejo Ambiental del proyecto “La Granja” y precisó que, a pesar de no estar obligado legalmente a hacer este documento, lo realizó con base en el principio de conocimiento científico que garantiza el cumplimiento de bases técnicas y legales que lo dotan de certeza. Además, adjuntó copia en formato PDF del mapa del área de influencia, la cual determinó con base en la ubicación geográfica de construcción y operación, y a partir de ahí tomó componentes socio ambientales. Respecto del Área de Influencia Directa, aseguró que analizó “(...) dinámicas y elementos que permitan identificar y realizar un diagnóstico y a partir de allí para determinar los impactos sociales y ambientales del mismo, teniendo en cuenta la extensión hasta donde trascienden los impactos sociales más significativos que se pueden dar con la presencia del proyecto(...)”.[31]y, frente a la indirecta, “se prioriza el análisis de la dinámica de poblamiento histórica, actual y tendencia futura de movilidad espacial; el tipo de población asentada en el territorio y las actividades económicas sobresalientes del municipio”.[32]

   36. En igual sentido, aseveró que además de solicitar al Ministerio del Interior certificación de grupos étnicos, hizo un análisis de identificación de las comunidades y grupos poblacionales en el Área de Influencia y en el documento de Estudio de Impacto Ambiental. Además, aseguró que socializó la obra “Granja Solar” con autoridades locales y comunidades, en donde informó sobre el proyecto en general a grupos de interés; fomentó la participación de la comunidad e; intentó generar credibilidad, confianza y transparencia.

   37. En relación con los avances del proyecto, declaró que en primer lugar realizó estudios arqueológicos avalados por el Instituto Colombiano de Antropología e Historia. Luego, en el primer trimestre del 2021 empezó la etapa constructiva. Después, obtuvo permiso de Aprovechamiento Forestal de la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique para establecer el Plan de Compensación que actualmente se encuentra en marcha. En septiembre de 2021 culminó la construcción de la obra, también, posteriormente, realizó pruebas, tramitó el certificado de conformidad con Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas y; en el mes de diciembre del 2021 empezó a funcionar la planta. Por último, en enero de 2022 efectuó los últimos ajustes y en la actualidad “la planta opera a su máxima capacidad con la totalidad de los inversores en funcionamiento y sistema de seguidores”.[33]

   38. Sobre las condiciones del terreno previa intervención para construcción del proyecto, aclaró que fue desenglobado de un predio de 80 hectáreas de extensión que no tenía construcciones significativas, en donde se realizaban actividades de ganadería. Por otro lado, afirmó que bajo su conocimiento el Consejo de Comunidades Negras de R. está “asentado sobre el casco urbano del corregimiento de R. del Municipio de Arjona – Bolívar, a una distancia de 6.6 Kilómetros del proyecto “PARQUE SOLAR CANAL DEL DIQUE - ARJONA, BOLÍVAR”[34], de igual manera, aseguró que el proyecto no afecta o interviene las ciénagas de J.G., Mi ranchito, D. y B..[35]

   39. L.M.M.Á..[36] La profesora M. intervino en calidad de Directora de la Especialización y de la Maestría en Derecho y Gestión Ambiental de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, junto a varios estudiantes de estos programas.[37] Luego de explicar el contexto territorial del corregimiento de R., el funcionamiento, marco jurídico y posibles impactos ambientales de las granjas fotovoltaicas, así como el derecho a un ambiente sano, concluyó que probablemente el proyecto la “Granja Solar” afecte la seguridad alimentaria de las Comunidades negras de R. por su ubicación en las proximidades del complejo cenagoso que es utilizado por estas para actividad ganadera; que requiere permisos de uso y aprovechamiento de recursos naturales y procesos de consulta previa con comunidades de la zona; que se deben valorar los efectos de la obra en las comunidades desde un ámbito geoespacial y de las dinámicas culturales y territoriales, que pudo haber vulnerado el derecho a un ambiente sano y a la salud de los miembros afrodescendiente de la Rocha porque en las tres fases del proyectó identificó impactos ambientales a nivel biótico, abiótico y socioeconómico.

       2. Traslado de pruebas

   40. El 6 de mayo de 2022, la Secretaría General de la Corte Constitucional en cumplimiento del numeral décimo del auto de pruebas del 29 de marzo de 2022, en Oficio OPTB-103/2022 corrió traslado de las pruebas para que las partes e intervinientes se pronunciaran al respecto.

   41. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales- ANLA y SURTIGAS S.A. ESP se pronunciaron sobre las pruebas del auto del 29 de marzo de 2022. La primera de estas, mediante escrito del 11 de mayo de 2022, argumentó falta de legitimación por pasiva al no encontrarse en el marco de su competencia la facultad de llevar a cabo consultas previas, además, alegó insuficiencia probatoria de afectación a derechos fundamentales del actor por no aportar prueba siquiera sumaria al respecto.

   42. Por su parte, SURTIGAS S.A ESP manifestó estar de acuerdo con las respuestas presentadas por el Ministerio del interior, la Agencia Nacional de Tierras, y la Universidad del Rosario. Insistió en que el proyecto no se encuentra en la zona de influencia del Consejo Comunitario y resaltó que, a pesar de no estar obligado a ello, elaboró un plan de manejo ambiental para cuya preparación se desplegaron análisis técnicos previos y procesos de socialización con la comunidad del área de influencia y las autoridades municipales y locales.

   43. Se pronunció sobre las respuestas proveídas por el señor L.M. en agosto de 2021 pues el 9 de julio de 2018 la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior informó y convocó al Consejo Comunitario de R., a través de su representante legal L.M., para que participara en la visita de verificación en campo del área en la que se desarrollaría el proyecto de la granja solar. Además, señaló que en los antecedentes de la certificación expedida por la referida Dirección sobre la inexistencia de comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto se indicó que el 27 de julio de 2018 se había llevado a cabo una reunión con el Consejo Comunitario de R. con la presencia del señor M. para explicar cómo se habría de determinar si había comunidades que pudieran resultar impactadas por el proyecto.

   44. Por último, añadió que no existe prueba siquiera sumaria de la afectación a los derechos fundamentales que supuestamente genera el proyecto para los miembros del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de R..

1. Competencia

45. Esta Sala es competente para revisar y decidir sobre la Acción de Tutela de la referencia con arreglo a lo establecido en los artículos 86 y 241 (numeral 9) de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento de lo resuelto por la Sala de Selección de Tutelas Número Doce, mediante Auto del 15 de diciembre de 2021.

    B.A. de procedencia de la Acción de Tutela

46. Corresponde, en primer lugar, examinar si la tutela cumple con los requisitos generales de procedencia que se desprenden del artículo 86 de la Constitución Política y del Decreto 2591 de 1991. Solo en caso de encontrarse acreditada la procedencia de la acción, se pasará a formular el problema jurídico y a resolver el fondo de la cuestión planteada.

47. Legitimación en la causa por activa. El artículo 86 de la Constitución Política consagra la Acción de Tutela como un mecanismo preferente y sumario de protección de derechos fundamentales vulnerados o afectados que podrá ser interpuesta por el titular de los derechos o por un tercero que actúe en su nombre. Por su parte, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, prevé que esta acción podrá ser ejercida (i) en forma directa por el interesado; (ii) por intermedio de representante legal en el caso de las personas jurídicas; (iii) a través de apoderado judicial o (iv) por medio de agente oficioso.[38]

48. La jurisprudencia de la Corte Constitucional,[39]ha señalado que la legitimación en la causa por activa es un presupuesto esencial de procedencia de la Acción de Tutela. Para su acreditación, es necesario que el juez constate en cada caso quién es el titular del derecho fundamental afectado, o bien verifique el cumplimiento de las condiciones previstas para que un tercero actúe en calidad de agente oficioso del titular de los derechos.

49. Con base en los artículos 7 y 70 de la Constitución Política, la Sala Plena de la Corte Constitucional ha reconocido que las comunidades étnicas indígenas, negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras y ROM,[40]son titulares de derechos fundamentales colectivos, entre ellos, la consulta previa.[41] Por lo tanto, las autoridades ancestrales por sí mismas, por apoderado o representante, tienen legitimación para incoar acciones de tutela en busca de la protección de estas garantías.[42]

50. El artículo 5 de la Ley 70 de 1993 establece que las comunidades negras como forma de administración interna, pueden organizarse en Consejos Comunitarios que, entre otras, tienen la función de elegir a través de la asamblea general,[43] un representante legal de la comunidad como persona jurídica.[44]En consecuencia, es este último quien en principio tiene la facultad de presentar acciones de tutela para proteger derechos fundamentales colectivos de las comunidades negras.

51. Ahora bien, la jurisprudencia de esta Corte ha reconocido que,[45] tanto las organizaciones que agrupan a las comunidades negras como los integrantes de estas como individuos, están legitimados para invocar la protección a la diversidad étnica y cultural, en la medida que son sujetos de especial protección y; dadas las condiciones de opresión, explotación y marginalidad en que se encuentran, se les debe facilitar el ejercicio de derechos constitucionales sin que el juez imponga obstáculos de acceso al único procedimiento previsto en el ordenamiento para defensa de la garantía a la diferencia consagrada en los artículos 7, 286, 287, 329 y 330 de la Constitución Política.[46] En consecuencia, por regla general, el análisis de la legitimación por activa tratándose de la protección de derechos colectivos de las comunidades étnicas minoritarias debe propender por la garantía de los derechos de las comunidades, de forma que no constituya un obstáculo para su defensa.

52. En este sentido, están legitimados para presentar acción de tutela en nombre de comunidades negras y afrodescendientes, los representantes legales de los Consejos Comunitarios en concordancia con el artículo 5 de la Ley 70 de 1993. Asimismo, los integrantes de la comunidad de manera individual o agrupados en organizaciones, en calidad de miembros del colectivo que puedan ver afectados sus derechos a la diversidad étnica y cultural. Por último, entidades del Estado que busquen favorecer la garantía de los derechos de estos sujetos de especial protección.

53. Bajo este entendido, en la sentencia T-002 de 2017, esta Corte sostuvo que: “La naturaleza del derecho fundamental a la consulta previa, implica que la acción de tutela provenga del reclamo colectivo de parte de la comunidad étnica afectada o amenazada en su derecho. En otras palabras, significa que la decisión de acudir ante la jurisdicción constitucional debe ser aprobada por la comunidad, por sus órganos representativos o tradicionales o a través de organizaciones que la agrupan, como quiera que, por regla general, el amparo individual del derecho a la consulta previa deviene improcedente por presumirse ilegítimo, salvo que la persona, en efecto, represente debidamente los intereses de su comunidad” (subrayado propio).

54. De la misma forma, en la sentencia T-164 de 2021 la Corte constitucional sostuvo “(…) que la acción de tutela es procedente cuando ha sido interpuesta por el representante legal del consejo comunitario de la comunidad afrodescendiente que, en particular, considera que se ha omitido la realización de la consulta previa. Asimismo, se ha encontrado satisfecho este presupuesto cuando los accionantes fueron elegidos integrantes de la Junta Directiva del Cabildo[45] o, al menos, es posible verificar que los representantes legales de las organizaciones de dichas comunidades apoyan la solicitud presentada por el accionante”.

55. De lo anterior se desprende que el carácter colectivo de los derechos de las minorías étnicas implica que quien invoque su amparo constitucional debe tener el reconocimiento y apoyo de sus integrantes, órganos representativos o autoridades legales. En la medida que la representación y vocería para ser legitima necesita provenir de la voluntad social de la comunidad.

56. En este caso la acción de tutela fue interpuesta por el señor L.M.R., quien manifiesta actuar en calidad de representante legal del Consejo de Comunidades Negras de Rocha.[47] Para acreditar la calidad en la que ejerce la acción, en respuesta al auto del 29 de marzo de 2022,[48] el señor M. allegó el acta de una reunión celebrada en el marco de la Consulta Previa del proyecto “Nueva subestación Toluviejo 220 kV y Líneas de trasmisión asociadas Tramo 2” del 22 de mayo de 2021.

57. En este documento se dejó constancia de que, en el marco de un espacio autónomo, la asamblea del Consejo de Comunidades Negras de Rocha hizo elección de una junta directiva provisional para adelantar los procesos consultivos que se encuentren en ejecución y aquellos por iniciar y las funciones propias que implique su labor, hasta que se elija una en propiedad y se dé cumplimiento a la Resolución 453 de 2020 del Ministerio del Interior[49]. De igual manera, se puso de presente que el representante legal escogido fue el señor L.M.R..[50]

58. En la Resolución 453 del 04 de diciembre de 2020 del Ministerio del Interior, se decidió la segunda instancia del recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. 2020092803 del 28 de septiembre de 2020 expedida por la Alcaldía Municipal de A., mediante la cual se revocó la Resolución No. 2020031306 del 13 de marzo de 2020 que registró la Junta Directiva elegida el 1 de marzo de 2020, para el período 2020-2022. [51]

59. En estos términos, para la Sala está probado que el señor L.M.R. representa al Consejo Comunitario de Rocha, pues 203 miembros de la comunidad lo eligieron como representante provisional para procesos de consulta previa mientras se resuelve el problema de representatividad evidenciado en la Resolución 453 de 2020.

60. Por lo tanto, en el caso en cuestión, se encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa en tanto el señor L.M.R., en calidad de representante legal del Consejo Comunitario de Rocha, promovió acción de tutela con el propósito de reclamar la protección de los derechos colectivos presuntamente vulnerados.

61. Legitimación en la causa por pasiva. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución y en desarrollo de lo dispuesto en los artículos 5 y 13 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede ante cualquier acción u omisión en que incurra una autoridad pública, que resulte en la vulneración o amenaza de un derecho fundamental. Así mismo, el precitado decreto dispone que también se podrá acudir a la acción de tutela ante las acciones u omisiones de un particular cuando: (i) presten servicios públicos, (ii) atenten gravemente contra el interés colectivo, o (iii) respecto de los cuales exista un estado de indefensión o subordinación.

62. En el caso en cuestión, la acción de tutela fue dirigida en contra de: i) la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior; ii) la Corporación Autónoma del Canal del Dique- CARDIQUE; iii) la Agencia Nacional de Licencias Ambientales- ANLA y; iv) Surtidora de Gases del Caribe- Surtigas S.A. ESP. La Sala estima que las dos primeras autoridades se encuentran legitimadas por pasiva por cuanto son autoridades públicas a las que se atribuye la vulneración de los derechos fundamentales en discusión, puesto que la primera tiene competencias de consulta previa y, la segunda, puede establecer restricciones y permisos ambientales en la construcción de proyectos fotovoltaicos en la jurisdicción en la que se encuentra asentada la comunidad que promueve la acción de tutela.

63. En contraste, la Agencia Nacional de Licencias Ambientales- ANLA, a pesar de ser una autoridad pública no se encuentra legitimada por pasiva en este asunto, en razón a que en este caso no expidió licencia ambiental en relación con el proyecto “Granja Solar”. Esto, por cuanto, según lo previsto en el literal b) del numeral 4 del artículo 2.2.2.3.2.2[52] y el literal d) del numeral 4 del artículo 2.2.2.3.2.3[53] del Decreto 1076 de 2015, los proyectos de energía solar fotovoltaica menores a 10 MW no requieren de licencia ambiental, y la obra “Granja Solar” es de 4.5 MW.

64. En el caso sometido a examen, el amparo constitucional se dirige, también, en contra de la empresa Surtigas S.A. ESP, empresa de servicios públicos responsable de la construcción y operación del proyecto “Granja Solar”. Frente a los particulares, la acción de tutela procede en los eventos en que “(i) tengan a su cargo la prestación de un servicio público; (ii) su conducta afecte grave y directamente el interés colectivo; o (iii) el solicitante se encuentre en una relación de subordinación o de indefensión, respecto de ellos”.[54] La Sala encuentra que la empresa está legitimada como parte pasiva dentro de este asunto, en razón a que: primero, se trata de una empresa de servicios públicos, segundo la comunidad accionante se encuentra en situación de indefensión con respecto a esta en relación con la construcción del proyecto “Granja Solar” y, tercero, porque la empresa es la propietaria y responsable de la ejecución del proyecto de paneles solares objeto de cuestionamiento.

65. En suma, se cumple el requisito de legitimación en la causa por pasiva respecto de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, la Corporación Autónoma del Canal del Dique- CARDIQUE y Surtidora de Gases del Caribe- Surtigas S.A. ESP. En contraste, dado que la Agencia Nacional de Licencias Ambientales- ANLA no está legitimada para comparecer en esta acción como demandada o interviniente, se dispondrá su desvinculación de este proceso.

66. Inmediatez. Como presupuesto de procedencia la inmediatez “exige que la tutela se presente en un plazo razonable, contado desde el momento de la supuesta vulneración o amenaza. De esta manera, se garantiza que el amparo sea un instrumento judicial de aplicación inmediata y urgente (artículo 86 de la Constitución)”.[55] En estos términos, quien acuda a la acción de tutela debe hacerlo dentro de un término justo y moderado, en cuanto es un instrumento constitucional de protección inmediata de derechos fundamentales.

67. La jurisprudencia constitucional ha sido clara en establecer que la acción de tutela no se puede presentar en cualquier momento, de lo contrario podría afectar la seguridad jurídica y alterar su esencia como mecanismo de protección inminente. Por este motivo, aunque no hay regla rigurosa y precisa del término para determinar la inmediatez, el juez de tutela debe analizar las circunstancias particulares de cada situación y determinar qué se entiende por plazo razonable caso a caso.[56] En esta medida, la Corte Constitucional ha establecido algunos criterios para este fin: “(i) la diligencia del interesado en la defensa de sus derechos; (ii) la eventual afectación de derechos de terceros; (iii) la estabilidad jurídica; (iv) la complejidad del conflicto; (v) el equilibrio de las cargas procesales y (vi) la existencia de circunstancias de vulnerabilidad o debilidad manifiesta”.[57]

68. El requisito de plazo razonable en el ejercicio de la acción es fundamental para establecer el carácter apremiante de la situación amenazadora del derecho, porque un retraso excesivo e injustificado permite concluir que ni si quiera el titular de los derechos reconoce la condición de urgencia de su situación, lo cual desvirtúa la urgencia de intervención del juez constitucional y la naturaleza inmediata de la acción de tutela.[58]

69. Ahora bien, frente a la consulta previa de las comunidades étnicas, se ha interpretado que la inmediatez se analiza de forma más amplia o flexible en el entendido que la acción de tutela es el mecanismo judicial de protección más adecuado para la garantía de los derechos de las minorías étnicas que son grupos vulnerables de especial protección constitucional.[59] Particularmente, la Corte ha indicado que aun si transcurrió un lapso de tiempo prolongado entre la ocurrencia del hecho y el ejercicio de la acción de tutela, el requisito de inmediatez se entiende superado cuando se demuestre que se mantiene la amenaza del derecho y las colectividades fueron diligentes en la búsqueda de protección.

70. En ese orden de ideas, en la sentencia T-436 de 2016 se señaló que “En materia de los derechos de las comunidades étnicas diferenciadas, la Corte Constitucional ha considerado que se respeta el principio de inmediatez como requisito de procedibilidad cuando la omisión de la consulta previa, la vulneración o amenaza sobre otra garantía de esa colectividad se mantiene en el tiempo y el peticionario ha sido diligente para buscar la protección del derecho. Así mismo, se entiende que la conculcación de garantías es actual cuando se agrava con el paso de los años y recae sobre derechos imprescriptibles”. (subrayado propio)

71. De la misma forma, en la providencia T-307 de 2018 la Corte advirtió que “En materia de los derechos de las comunidades étnicas diferenciadas, la Corte Constitucional ha considerado que se respeta el principio de inmediatez como requisito de procedibilidad cuando la omisión de la consulta previa, la vulneración o amenaza sobre otra garantía de esa colectividad se mantiene en el tiempo y el peticionario ha sido diligente para buscar la protección del derecho”. (subrayado propio)

72. Por su parte, la Sentencia T-234 de 2020 indicó que “no obstante el trascurso de un lapso prolongado entre la ocurrencia del hecho y el ejercicio de la acción de tutela, se entiende superada esta exigencia cuando se demuestre que: (i) la vulneración o amenaza de los derechos se mantiene o agrava en el tiempo, o recae sobre derechos imprescriptibles; y (ii) las colectividades indígenas o tribales fueron diligentes para solicitar la protección de sus derechos, verbigracia formularon derechos de petición, acciones judiciales o manifestaron ante las autoridades que los proyectos o medidas los afectaba, al punto que es necesario concertar con ellos”. (subrayado propio)

73. La Corte Constitucional aplicó este parámetro en la sentencia SU-111 de 2020, e indicó que el requisito de procedencia de inmediatez se flexibiliza cuando se reclama la protección del derecho a la consulta previa por la ejecución de proyectos agroindustriales en el territorio de comunidades negras. En la referida decisión de unificación, la Sala Plena consideró que, pese a que hubiese transcurrido un tiempo prolongado, el presupuesto de inmediatez se cumplía en cuando se demuestra que los actores fueron activos y diligentes en buscar la protección de sus derechos fundamentales.

74. En suma, el estudio del requisito de inmediatez se debe centrar en determinar que el plazo entre el hecho que agrede o pone en peligro un derecho fundamental y el ejercicio de la acción de tutela sea razonable. Esto lo determina el juez de tutela de acuerdo con las circunstancias de cada caso concreto. Ahora bien, esta regla se atenúa frente a las comunidades étnicas minoritarias por ser sujetos de especial protección, por ende, aunque el lapso pueda ser considerado excesivo, la acción procederá cuando la vulneración de la garantía constitucional persista o empeore y; el accionante demuestre diligencia en la protección de sus derechos.

75. En el asunto bajo examen, con la finalidad de determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez, es preciso recapitular los antecedentes que se encuentran probados en el expediente en relación con las decisiones de no adelantar consulta previa para la realización del proyecto energético “Granja Solar”. Primero, la Sala observa que, en la respuesta del Ministerio del Interior al auto de pruebas, así como en la respuesta remitida por Surtigas ESP se reporta que, el 27 de julio de 2018 se realizó visita de verificación en campo para determinar si el proyecto se realizaría en la zona de influencia del Consejo Comunitario de R.. En particular, dentro de las consideraciones incluidas en los antecedentes de la Certificación número 1007 del 02 de octubre de 2018[60] emitida por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior se lee:

    “El día 27 de julio de 2018, se llevó a cabo una reunión con miembros del Consejo Comunitario de R. en la casa de la Cultura (…). A este encuentro asistió el señor L.M., Representante Legal del Consejo, delegados de la empresa SURTIGAS S.A. E.S.P. y J.A.R. y R.C. delegados de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior.

    En la reunión, los delegados de la Dirección de Consulta Previa contextualizaron a los asistentes sobre el objetivo de la visita de verificación, y explicaron la misión de la Dirección de Consulta Previa en el marco de los derechos fundamentales de las minorías étnicas en Colombia, así como los criterios para determinar la presencia o no de comunidades étnicas en el área de un proyecto (…). Finalmente, en este espacio se acordó la agenda y las actividades a desarrollarse en el marco de la visita de verificación” (énfasis añadido)

76. Como resultado de estas gestiones, se expidió la Certificación número 1007 del 02 de octubre de 2018,[61] mediante la cual la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior determinó que no había presencia de Comunidades Indígenas, R. y minorías, en el área del proyecto “Granja Solar”, localizado en el Municipio de Arjona, Departamento de Bolívar.

77. Así mismo, mediante la Resolución ST-0172 del 14 de abril de 2020,[62] la Dirección Nacional de Consulta Previa resolvió en el numeral segundo la improcedencia de consulta previa con comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras en el proyecto “Granja Solar”, localizado en el municipio de Arjona en el Departamento de Bolívar. En su respuesta al auto de pruebas expedido en curso de la revisión, el accionante reconoce que conoce esta Resolución y la acusa de desconocer a las comunidades existentes en el territorio del municipio de Arjona[63].

78. Así mismo, en la contestación allegada por S. al auto de pruebas expedido en el curso de la revisión, se aportaron registros fotográficos de reuniones realizadas por Surtigas con miembros de la comunidad del corregimiento de Puerto Badel, y con líderes sociales del área de influencia del proyecto. Esto permite concluir que, dentro del proceso de planeación y ejecución de la obra, la comunidad del municipio de A., que incluye a los miembros del Consejo Comunitario de R., conoció la existencia y detalles particulares del proyecto “Granja Solar”.

79. Sumado a lo anterior, en el expediente se encuentra la Resolución 0148 del 25 de febrero de 2021 expedida por la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique CARDIQUE por la cual se autoriza un aprovechamiento forestal único para la construcción del proyecto “Granja Solar”. Los artículos quinto y séptimo de esta resolución dan cuenta de su notificación en un lugar visible de la Alcaldía de Arjona, y en el boletín oficial de CARDIQUE.

80. Por consiguiente, la Sala de Revisión concluye que el accionante, en calidad de representante legal del Consejo Comunitario tuvo conocimiento de la existencia y alcance del proyecto desde el año 2018, fecha en la cual se hizo la visita de campo y el primer ejercicio de socialización de la obra. Además, como él mismo lo reconoce, tuvo conocimiento de los actos administrativos expedidos por el Ministerio del Interior que dieron lugar a la improcedencia de la consulta previa, y de los actos administrativos expedidos por las autoridades ambientales que daban cuenta de la ejecución del proyecto.

81. En este sentido, entre el conocimiento del proyecto y la presentación de la acción de tutela no transcurrió un término razonable. En efecto, la acción de tutela fue interpuesta el 18 de agosto de 2021, es decir 3 años después de que el Ministerio del Interior y Surtigas comenzaron el proceso de verificación de la zona y socialización del proyecto con la comunidad del Municipio de Arjona, en particular con las autoridades tradicionales de los dos Consejos Comunitarios que se encuentran en esa jurisdicción. La Sala llama la atención sobre el hecho de que fue el propio accionante, como representante legal del Consejo Comunitario de Rocha quien atendió la visita de verificación realizada en julio de 2018, en la que se explicó el alcance del proyecto, y se realizaron talleres de participación para caracterizar la comunidad e identificar el eventual impacto del proyecto en sus usos y costumbres. Para la Corte, este lapso de tres años entre el conocimiento del proyecto y sus características, y el ejercicio de la acción de tutela para proteger los derechos de la comunidad ante las eventuales afectaciones que este puede generar resulta excesivo frente a una acción que se espera sea ejercida de manera inmediata luego de ocasionada la afectación o amenaza de los derechos fundamentales, en la medida que permita advertir la necesidad urgente de su protección por vía de este mecanismo excepcional.

82. Como se explicó en líneas precedentes, en virtud de la flexibilización del requisito de inmediatez de la acción de tutela en la protección de derechos fundamentales de las comunidades étnicas, se debe valorar si la vulneración o amenaza de los derechos permanece en el tiempo y la diligencia del accionante en el actuar encaminado a buscar la protección de garantías afectadas.

83. Frente al primer punto, conforme al material probatorio obrante en el proceso, la Sala encuentra que los elementos de juicio allegados al proceso no dan cuenta de las afectaciones denunciadas por los accionantes, pues no hay prueba siquiera sumaria o indicios de la presencia de la Comunidad Negra de R. en el área de influencia directa del proyecto, ni los impactos negativos que este último pudo generar, por lo que no estamos frente a una situación que amerite la intervención urgente del juez constitucional. En efecto, salvo afirmaciones generales sobre el impacto que pueden producir los proyectos de generación de energía solar en el comportamiento de insectos acuáticos, en la acción de tutela no existe manifestación puntual ni prueba siquiera sumaria de la afectación directa que produce la “Granja Solar” en la vida de la comunidad, su seguridad alimentaria o sus usos y costumbres.

84. Pese a que el cuestionario remitido en sede de revisión a la comunidad accionante fue contestado un año después de iniciada la construcción del proyecto, el accionante advierte que son “hechos ciertos” que el proyecto genera impacto visual en la comunidad, sin que se especifique a qué se refiere la expresión. A. también que el proyecto impacta a la comunidad porque la mano de obra para su construcción no fue contratada en la comunidad y porque genera energía para alimentar estaciones de bombeo de la empresa aguas de Cartagena. Ninguno de estos elementos da cuenta prima facie de la necesidad de proteger derechos fundamentales de la comunidad, en particular el derecho a la consulta previa.

85. Por último, añade que el proyecto impacta el ambiente porque dispone de 17 hectáreas de Bosque, lo cual es inconsistente con la prueba aportada por CARDIQUE que da cuenta de que se autorizó la disposición de 94 arboles ubicados de forma dispersa en 13 hectáreas del predio en donde se construyó la “Granja Solar”, y se dispuso la realización de acciones de compensación. Así las cosas, la Sala encuentra que la primera condición para la flexibilización del requisito de inmediatez en este caso no se cumple, pues no es evidente la continuidad o gravedad de la amenaza o vulneración de derechos de la comunidad por una afectación directa que genere el proyecto en sus derechos, costumbres o dinámicas de supervivencia.

86. Respecto de la diligencia de los accionantes, encuentra esta Corte que la comunidad no realizó acciones mínimas encaminadas a la protección de sus derechos fundamentales. Se llega a esta conclusión, tras percatarse que no se acreditó haber iniciado alguna reclamación administrativa o judicial, ante el Ministerio del Interior, la empresa demandada o cualquier autoridad competente a fin de manifestar su inconformidad respecto de la ejecución y operación de los paneles solares, o bien solicitar la realización de la consulta previa.

87. Es más, llama la atención que a través de Oficio OFI-26264-DCP-2500 le fue informado al señor L.M.R. que la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior iba a llevar a cabo una visita de verificación en el territorio del proyecto “Granja Solar” del 25 al 28 de julio de 2018. También, que, en el marco de esta visita, el día 27 de julio de 2018 en la casa de la Cultura del corregimiento de R. se realizó una reunión con el señor L.M.R. en representación de la Comunidad Negra de R., delegados de SURTIGAS S.A. E.S.P y del Ministerio del Interior; en donde se explicó la misión de la consulta previa y los criterios para determinar la presencia o no de comunidades étnicas en el área del proyecto. De esto se deduce, que desde el año 2018 y antes del inicio de las construcciones de la obra, el accionante como representante legal del Consejo Comunitario accionante conocía del proyecto, pero no manifestó en los términos expuestos algún tipo de disconformidad con su realización. 59

88. En virtud de las anteriores consideraciones, la Sala Segunda de Revisión concluye que la acción de tutela instaurada por el señor L.M.R. como R. legal del Consejo Comunitario de R. no cumple con el requisito de inmediatez para su procedencia. Ello, debido a que, desde la posible ocurrencia del hecho lesivo, dejó trascurrir un lapso más que razonable para acudir al amparo constitucional, sin que se advierta la existencia de una amenaza o vulneración actual de derechos, o que hubiesen actuado de forma diligente para enfrentar los perjuicios que aseguran haber padecido.

89. En consecuencia, dado que la acción es improcedente la Sala no avanzará en la formulación del problema jurídico y el estudio de fondo. En contraste, procederá a confirmar las sentencias dictadas por los respectivos jueces de instancia que declararon la improcedencia de la acción, pero aclarando que esta decisión obedece a las razones expuestas en precedencia.

    C.S. de la decisión.

90. En este caso, la Sala Segunda de Revisión confirmó las sentencias de instancia que declararon la improcedencia de la acción de tutela promovida por el Representante Legal del Consejo Comunitario de Rocha contra el Ministerio del Interior, Surtigas SA ESP y otros, pero aclaró que la decisión se debía al incumplimiento del requisito de inmediatez. Lo anterior, al encontrar que transcurrió un plazo excesivo entre el conocimiento de la existencia y alcances del proyecto “Granja Solar” y el ejercicio de la acción de tutela para reclamar el agotamiento de la consulta previa y la protección de sus derechos a la dinámica cultural, la seguridad alimentaria y el medio ambiente.

91. En especial, la Sala destacó que en el expediente no obra prueba siquiera sumaria o indicios que permitan inferir que la alegada vulneración de derechos fundamentales se mantiene en el tiempo, ni tampoco que demuestren la necesidad de intervención inmediata del juez de tutela. Adicionalmente, encontró que el Consejo Comunitario de R. no actúo de manera diligente en la búsqueda de protección de sus garantías constitucionales.

92. Regla de decisión. La inmediatez como requisito de procedencia de la acción de tutela se flexibiliza cuando se trata del amparo de derechos colectivos de las comunidades minoritarias étnicas, en la medida que son sujetos de especial protección. Sin embargo, para que el juez de tutela pueda valorar la razonabilidad del término para la interposición de la acción de tutela se entiende que la inmediatez se acredita demostrando con prueba sumaria o con indicios que la afectación de los derechos es continua y que el accionante ha desplegado actuaciones tendientes a buscar el amparo de sus garantías.

93. Conforme a lo expuesto, la situación de cada comunidad debe analizarse de acuerdo a las particularidades del caso concreto y según el material probatorio obrante en el expediente. En este caso en particular, la Corte tuvo en cuenta que desde 2018 la Comunidad de Negros de R., concretamente, su representante L.M.R. participó de reuniones previas al inicio de la obra donde se compartió información sobre el proyecto, y no ejerció algún tipo de actuación encaminada a proteger los derechos colectivos, de ahí que fuese posible concluir la falta de inmediatez.

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,

PRIMERO. Por las razones expuestas en esta providencia, CONFIRMAR la sentencia del 1 de septiembre de 2021, proferida en primera instancia por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Turbaco con Funciones de Conocimiento, confirmada en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 06 de octubre de 2021, en cuanto declaro la improcedencia de la acción instaurada por el señor L.M.R..

SEGUNDO. Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

N., comuníquese, publíquese y cúmplase.

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

Con salvamento de voto

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

[1] Expediente digital T-8.469.116. “Anexo secretaria Corte 5.6.-0. R.. Corte Constitucional SURTIGAS R.. VFinal.pdf”, fl. 2.

[2] I.. “01DEMANDA.pdf”.

[3] I.. Fl. 23.

[4] Ibid. Fl. 2.

[5] Expediente digital T-8.469.116. “05AutoAdmite.pdf”.

[6] I.. “07Contestacion.pdf”.

[7] I.. Fl. 36.

[8] Expediente digital T-8.469.116. “12Contestacion.pdf”, fl. 3.

[9] I.. “Sentencia”.

[10] I.. Fl.14.

[11] I.. “Solicitud Impugnación”.

[12] I.. Fl.18.

[13] I.. “Sentencia Segunda Instancia”.

[14] I.. Fl.7.

[15] Conformada por los H.M.J.E.I.N. y A.R.R., bajo criterio objetivo de “posible desconocimiento de precedente de la Corte Constitucional” y, subjetivo, de “urgencia de proteger un derecho fundamental”.

[16] Expediente digital T-8.469.116. “Anexo secretaria Corte 5.1.-Memorando respuesta.pdf” y “Anexo secretaria Corte 5.1.-Plano CC Rocha.pdf”.

[17] La corporación Autónoma Regional del Canal del Dique fue requerida para definir este tema mediante solicitud con radicado No. 20185100969171.

[18] Expediente digital T-8.469.116. “Anexo secretaria Corte 5.5.-INFORME CUMPLIMIENTO AUTO DE PRUEBAS_6907.pdf”.

[19] Peticiones EXTMI18-12318 del 2 de abril de 2018 y EXTMI18-31260 del 2 de agosto de 2018.

[20] Expediente digital T-8.469.116. “Anexo secretaria Corte 5.5.-EXPEDIENTE CONSEJO COMUNITARIO ROCHA.pdf”.

[21] Expediente digital T-8.469.116. “Anexo secretaria Corte 5.4.-Respuesta Corte Constitucional Auto T-8.469.116.pdf”.

[22] I.. “Anexo secretaria Corte 5.2.-INFORME ORIGINAL -CORTE CONSTITUCIONAL 1 (3).pdf”.

[23] La junta directiva provisional fue escogida en el marco de reunión de Preconsulta y Apertura de Proceso de Consulta previa del proyecto “Nueva Subestación Toluviejo 220 kV y Líneas de transmisión Asociadas Tramo 2”.

[24] Expediente digital T-8.469.116. “Anexo secretaria Corte 5.2.-INFORME ORIGINAL -CORTE CONSTITUCIONAL 1 (3).pdf”, fl. 6 y 7.

[25] I.. Fl. 25.

[26] I.. Fl. 28.

[27] Mencionó literalmente “especies tales como la iguana, los lobos, palomas, conejos”; “la avifauna, especies como la iguana, armadillo, guartinaja, venado, lobos silvestres, tigrillo, conejos, armadillos, entre otros” y “los insectos acuáticos, como la efímera y otras especies voladoras”. I.. Fl. 28, 30 y 33.

[28] Hizo referencia a “tales como la pringamoza, toronjil, albahaca, anamú, curalotodo, púa púa, hierva santa, entre otras , y plantas frutales entre estas : la cereza, juan garrote , entre otros.” I.. Fl. 31.

[29] Lo anterior lo sustentó con base en: Guía ambiental y social para proyectos de generación fotovoltaicos e híbridos menores o iguales a 1 MW del Banco Interamericano de Desarrollo y, un estudio de investigadores húngaros y estadounidenses que no referencia en el escrito.

[30] I.. “Anexo secretaria Corte 5.6.-0. R.. Corte Constitucional SURTIGAS R.. VFinal.pdf”

[31] Ibid.

[32] I..

[33] I.. Fl. 15.

[34] I.. Fl. 16.

[35] Anexó a la respuesta: (i) Programa de Manejo Ambiental para la construcción y operación de una planta generadora de energía solar fotovoltaica con capacidad de 4.5 mwn -Parque Solar Canal Del Dique Arjona, B.; (ii) Plano de Localización del Proyecto; (iii) Capítulo 3. Caracterización del área de influencia del proyecto; (iv) Resoluciones ICANH; (v) Resolución 0148 de 2021 CARDIQUE; (vi) Certificación de Libertad y Tradición y; (vii) Certificaciones Ministerio del Interior.

[36]I.. “Anexo secretaria Corte 5.3.-T- 8.469.116_Intervencion_URosario.pdf”.

[37] M.P.A.R., N.A.D.C., M.A.R.D. y J.L.S.A..

[38] Corte Constitucional. Sentencia T-096 de 2022.

[39] Corte Constitucional. Ver sentencias T-082/97, T-1220/03, T-531/02, T-017/03, T-242/03, T-301/03, T-503/03, T-629/06, T-878/07, T-312/09, T-442/12, SU-377/14, SU-173 de 2015, T-430 de 2017 entre otras.

[40] Corte Constitucional. Ver Sentencias T-576 de 2014, T-800/14, T-969/14 y T-002 de 2017, C-615 de 2009, C-915 de 2010 y C-187 de 2011, entre otras. En la Sentencia C-1051 de 2012, se afirmó: “Inicialmente, la Corte ha explicado que el derecho a la consulta previa se extiende en favor de los diferentes grupos étnicos, cualquiera sea su origen y condición, entendiendo que el concepto comprende, para el caso colombiano, a las comunidades y pueblos indígenas y tribales, negros o afrodescendientes y raizales”.

[41] Corte Constitucional. Sentencia C- 295 de 2019.

[42] Corte Constitucional. Sentencias T-652 de 1998, T-955 de 2003 T-880 de 2006, T-154 de 2009 y T-049 de 2013.

[43] Artículo 2.5.1.2.6 del Decreto 1066 de 2015 del Ministerio del Interior.

[44] Ibid, Artículo 2.5.1.2.12.

[45] Corte Constitucional. Ver Sentencias SU-383 de 2003, T-745 de 2010, T-576 de 2014, T-414 de 2015, T-002 de 2017, T-204 de 2021 y T-219 de 2022.

[46]En donde reiteró las sentencias T-380 de 1993, T-652 de 1998 y T-428 de 1993.

[47] Expediente digital T-8.469.116. “01DEMANDA.pdf”.

[48] I.. “Anexo secretaria Corte 5.-AUTO T-8.469.116 Pruebas (Mar 29-22).pdf

[49] En la Resolución 453 del 04 de diciembre de 2020 del Ministerio del Interior, se decidió la segunda instancia del recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. 2020092803 del 28 de septiembre de 2020 expedida por la Alcaldía Municipal de A., mediante la cual se revocó la Resolución No. 2020031306 del 13 de marzo de 2020 que registró la Junta Directiva elegida el 1 de marzo de 2020, para el período 2020-2022

[50] Ibid. "Anexo secretaria Corte 5.2.-INFORME ORIGINAL -CORTE CONSTITUCIONAL 1 (3).pdf”, F.6.

[51] I.. “Anexo secretaria Corte 5.5.-EXPEDIENTE CONSEJO COMUNITARIO ROCHA.pdf”.

[52] Decreto 1076 de 2015. “ARTÍCULO 2.2.2.3.2.2. Competencia de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA). La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA- otorgará o negará de manera privativa la licencia ambiental para los siguientes proyectos, obras o actividades: (…) 4. En el sector eléctrico: (…) b) Los proyectos de exploración y uso de fuentes de energía alternativa virtualmente contaminantes con capacidad instalada superior o igual cien (100) MW. (…)”

[53] Decreto 1076 de 2015. “ARTÍCULO 2.2.2.3.2.3. Competencia de las Corporaciones Autónomas Regionales. Las Corporaciones Autónomas Regionales, las de Desarrollo Sostenible, los Grandes Centros Urbanos y las autoridades ambientales creadas mediante la Ley 768 de 2002, otorgarán o negarán la licencia ambiental para los siguientes proyectos, obras o actividades, que se ejecuten en el área de su jurisdicción. (…) 4. En el sector eléctrico: (…) d) Los proyectos de exploración y uso de fuentes de energía virtualmente contaminantes con capacidad instalada de igual o mayor a diez (10) MW y menor de cien (100) MW”.

[54] Cfr. Sentencias T-011 de 2019 y SU-123 de 2018 reiteradas por la Sentencia T-154/21.

[55] Cfr., Corte Constitucional. Sentencias T-020 de 2021, T-143 y T-061 de 2019.

[56] Cfr., Corte Constitucional. Sentencia T-246 de 2015, reiterada por la Sentencia T-112 de 2018.

[57] Corte Constitucional. Sentencia SU217 de 2017, reiterada por la sentencia T-234 de 2020.

[58] Corte Constitucional. Sentencia T-444 de 2019, reiterada por la sentencia T-234 de 2020

[59] Ver, entre otras, las Sentencias T-661 de 2015, T-436 de 2016, SU-217 de 2017, T-307 de 2018 y T-234 de 2020.

[60] Expediente digital T-8.469.116. “Anexo secretaria Corte 5.6.-1. 9 CERTIFICACION 1007.pdf”.

[61] Expediente digital T-8.469.116. “Anexo secretaria Corte 5.6.-1. 9 CERTIFICACION 1007.pdf”.

[62] I.. “Anexo secretaria Corte 5.6.-3. Resolución Procedencia de Consulta Previa ST - 0172 de 2020 (1).pdf”.

[63] Expediente digital T-8.469.116. “Anexo secretaria Corte 5.2.-INFORME ORIGINAL -CORTE CONSTITUCIONAL 1 (3).pdf”.