Auto nº 311/22 de Corte Constitucional, 9 de Marzo de 2022

1. Proceso penal objeto de conflicto. La controversia se refiere a la investigación adelantada en contra de YEQT, quien al momento de los hechos tenía 15 años de edad[1]. En varias oportunidades[2], YEQT acudía a la casa ubicada en el municipio de Santacruz (Nariño) en la que vivían sus primas GMPT y LYPT, quienes son hermanas y que, para el momento de los hechos, tenían 7 y 10 años de edad, respectivamente, y presuntamente abusaba sexualmente de ellas[3].

2. Formulación de imputación. En audiencia adelantada por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Túquerres con Funciones de Control de Garantías, el 22 de enero de 2021, la Fiscalía imputó a YEQT los delitos de acceso carnal violento con menor de 14 años y tentativa de acceso carnal violento con menor de 14 años, “agravados por el art. 211 C.P. numerales 4 y 5, […] en concurso homogéneo y heterogéneo sucesivo”[4]. Así mismo, la Fiscalía solicitó la imposición de medida de internamiento preventivo en establecimiento especializado en contra de YEQT, por cuanto consideró que el imputado representa un peligro para las víctimas y para la comunidad[5].

3. El Juez de Garantías declaró la legalidad de la imputación, habida cuenta de que la Fiscalía “cumplió con el deber legal y la imputación se ajustó a los derroteros del art. 288 del CPP y las normas pertinentes del código de infancia y adolescencia”. De igual forma, decidió “imponer, como medida pedagógica, el internamiento preventivo al menor de iniciales YEQT”[6]. Al respecto, el juez explicó que “existe inferencia razonable de autoría y participación” de YEQT en los delitos que se le imputan, en atención a los elementos materiales de prueba presentados por la Fiscalía[7] y, además, el imputado “representa un peligro para la víctima, dada la gravedad y modalidad de la conducta”[8].

4. Formulación de acusación. El 4 de mayo de 2021, el Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Túquerres con Funciones de Conocimiento inició la audiencia de formulación de acusación. En esta audiencia, el abogado defensor del imputado señaló la posible existencia de un conflicto de jurisdicciones, “toda vez que el joven YEQT, pertenece a una comunidad indígena”[9]. En este sentido, expuso que el imputado “es miembro del resguardo indígena ‘Awá el Sande’”, de acuerdo con constancia del gobernador del cabildo y corroborado en el sistema de consulta del Ministerio del Interior[10].

5. Por tanto, el defensor solicitó que “se envíe el proceso a la jurisdicción indígena y sea su comunidad quien lo juzgue [a YEQT]”[11]. En esta audiencia, el defensor aportó las constancias que dan cuenta de que YEQT está censado en el libro de empadronamiento de la comunidad indígena, de acuerdo con el auto censo remitido por la comunidad “Awá El Sande” al Ministerio del Interior[12]. También allegó la constancia de que el señor J.R.M. es el gobernador del cabildo del Resguardo Indígena mencionado[13].

6. Así mismo, el abogado defensor aportó escrito por medio del cual el gobernador del cabildo le otorgó poder, para que “solicite ante [el Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Túquerres con Funciones de Conocimiento] el cambio de jurisdicción del proceso seguido en contra de nuestro miembro YEQT […], haciendo valer los derechos constitucionales y ancestrales que tenemos como comunidad indígena, como es el derecho a juzgar a nuestros propios integrantes, en especial a los adolescentes en atención a su interés superior”[14]. En este mismo escrito, el gobernador indicó que, de hecho, ya están “interviniendo [a YEQT] con [sus] usos y costumbres y señaló que “no se [le] aplican ni aplicarán sanciones contrarias a su dignidad, ni maltrato ni vejaciones y se le informará [al Juez] sobre el proceso y la medida que se vaya a tomar”[15]. Durante la audiencia, el J. corrió traslado a las demás partes e intervinientes en el proceso de toda la documentación aportada por el abogado defensor.

7. La Fiscalía se opuso a la petición del defensor y del gobernador del cabildo indígena tras considerar que las sanciones que aplicarían las autoridades indígenas “no serían proporcionales con el daño que se causa a las menores de edad [y], además, implicaría que los comuneros adolescentes siguieran cometiendo esta clase de delitos y sin que se cumpla con los fines de la pena”[16]. El Ministerio Público también se opuso a la solicitud de que el caso fuera resuelto por la jurisdicción indígena, no obstante, recomendó que en una próxima audiencia se convocara al gobernador del cabildo indígena para que aportara la información necesaria para determinar si en el presente asunto se reúnen los factores que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, se requieren para que se active la competencia de la jurisdicción indígena. Sobre el particular, el defensor manifestó que dichos factores de competencia no deben acreditarse en casos en los cuales el presunto infractor es un menor de edad indígena, sino únicamente en casos de indígenas mayores de edad. En su lugar, señaló que en la presente causa debe aplicarse el artículo 156 del Código de Infancia y Adolescencia, norma especial, en virtud de la cual los menores de edad indígenas deben ser juzgados por la jurisdicción especial indígena, sin que dicha competencia se hubiere sometido a la observancia de los factores de competencia[17].

8. El Juez, atendiendo a la sugerencia del Ministerio Público, decidió suspender la audiencia para continuarla con posterioridad y así discutir lo relativo al posible conflicto de jurisdicciones. Así mismo, dispuso que en la próxima diligencia debía escucharse al gobernador del resguardo indígena, debido a que “est[án] involucrados intereses muy importantes, donde se deben tener en cuenta los derechos que le asisten tanto al adolescente acusado como a las menores víctimas”[18].

9. El 17 de junio de 2021, se continuó con la audiencia de formulación de acusación con la presencia del gobernador del cabildo del Resguardo Indígena “Awá El Sande”, el señor J.A.R.M.. Esta tuvo como finalidad que “la defensa y el cabildo sustent[aran] la petición relacionada con el conflicto de competencia que se est[aba] trabando” entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria, en su especialidad penal[19]. En primer lugar, el defensor reiteró la solicitud para que el asunto fuera resuelto por la jurisdicción especial indígena con fundamento en la Convención de los Derechos del Niño, el artículo 246 de la Constitución Política y el artículo 156 del Código de Infancia y Adolescencia. Al respecto, manifestó que en este caso “no se trata de sancionar, de castigar, sino de darle reglas de conducta, para que el joven enderezca su actuación que pudo haber estado mal encausada y quien más […] que los miembros de su propio cabildo, de su propia comunidad sean los que le enderezcan esa mala actuación que pudo haber tenido”[20].

10. Tras la adecuada identificación del gobernado del cabildo, el J. le concedió la palabra para que interviniera y sustentara su solicitud en relación con asignar competencia a la jurisdicción especial indígena, en concreto, por las autoridades del resguardo que representa. En primer lugar, el gobernador reiteró la solicitud de que “este muchacho […] se quede allá en [su] resguardo”, de tal forma que se le respete sus derechos y el caso sea trasladado a sus propias autoridades. En segundo lugar, indicó que tiene “todas las normas competentes para poder trabajar en disciplina con el muchacho, como psicólogos, psicosociales”. En este sentido, explicó que dichas normas “las trata[n] cuando se refiere a un caso”, es decir, “cuando ya sucede el caso [se] reúnen las autoridades […] y estudi[an] el caso y [ven] qué es lo que hace[n], para los menores”[21]. Puesto que, por el contrario, “para los adultos sí [tienen] un reglamento interno”[22].

11. Así mismo, el gobernador explicó que, “como [YEQT] es menor de edad, se [les] impide darle el castigo”, por lo que “al muchacho se le daría un tratamiento psicológico”, de tal manera que no se “perjudique al menor”, puesto que, por ser menor de edad no se le pueden aplicar castigos severos. De hecho, afirmó que, en la comunidad, YEQT “se encuentra a la fecha con psicólogos y asistentes sociales, por lo que, si es trasladado a un establecimiento carcelario estaría corriendo el riesgo de perder sus costumbres o identidad indígena”[23]. Así, insistió en su solicitud para que el caso fuera asumido por la jurisdicción indígena, así como en “la permanencia del adolescente acusado en el resguardo, por cuanto su familia hace parte del cabildo desde generaciones atrás”[24].

12. Luego de escuchar las intervenciones de la Fiscalía, del Ministerio Público, del abogado defensor y del representante de las víctimas, el J. analizó si en el presente caso estaban dadas las condiciones para plantear un conflicto de jurisdicciones y si estaban acreditados los elementos que, según la jurisprudencia constitucional, deben tenerse en cuenta para determinar si un caso puede ser conocido por la jurisdicción especial indígena. De un lado, constató que el señor J.A.R.M. es el gobernador del Cabildo del Resguardo Indígena Awá El Sande y, por tanto, está legitimado para solicitar el conocimiento del presente asunto y, en consecuencia, plantear el conflicto de jurisdicciones[25].

13. De otro lado, el Juez analizó los elementos personal, territorial, institucional y objetivo, con fundamento en la información recaudada y las particularidades del presente caso, de la siguiente manera:

    1. Personal. El J. consideró que este elemento está acreditado con la certificación de 3 de mayo de 2021, aportada por el defensor, que da cuenta de que “el adolescente YEQT se encuentra censado ante el resguardo indígena del S.” 2018, 2019 y 2020. Por lo que considera que “no es aventurado decirlo (sic) de que también existe el censo de esta persona para el año 2021”.

    2. Territorial. También estimó acreditado este elemento, porque, de acuerdo con los elementos probatorios que se han aportado al proceso, y la información que presentó la Fiscalía con la solicitud de formulación de acusación, “los hechos ocurren en jurisdicción del municipio de Santacruz […], concretamente, en el perímetro urbano de G., que es la cabecera municipal de esa entidad territorial”. A su vez, de acuerdo con la certificación aportada por el señor J.R.M. que da cuenta de su calidad de gobernador del cabildo, el resguardo indígena A.E.S. tiene “presencia en los municipios de R. y S.”[26], por lo que tuvo por acreditado que el cabildo ejerce jurisdicción en lugar de los hechos.

    3. Institucional. El J. señaló que, aunque la comunidad indígena sí cuenta con “un compendio de normas” para juzgar a los adultos, respecto de “las personas menores de 18 años, el propio gobernador [hizo] referencia de que no tienen un compendio normativo, oral o escrito, que permita la investigación y juzgamiento adecuado de los adolescentes incursos en infracciones a la ley penal”. En su criterio, esta situación “constituye una falta de garantía incluso para el debido proceso del propio infractor”.

    4. Objetivo. El Juez sostuvo que los derechos de los niños y la protección de la mujer frente a la violencia sexual “impiden que, en un momento determinado, el caso sea trasladado de la jurisdicción ordinaria a la jurisdicción indígena”. De esta manera, manifestó que los derechos de las víctimas y el interés superior del menor de edad fungen como límites al ejercicio de la jurisdicción indígena. Así, destacó que “en este caso […] están comprometidos los derechos fundamentales a la libertad, a la integridad y a la formación sexual de dos niñas menores de 14 años”, por lo que “se debe hacer prevalecer el factor objetivo para que se aplique la jurisdicción ordinaria, y no la jurisdicción indígena, teniendo en cuenta la naturaleza y la gravedad de la conducta punible materia de investigación”. En este sentido, resaltó que el abogado defensor, también apoderado del gobernador indígena, “centró toda su intervención en los derechos del infractor sin hacer alusión para nada a los derechos de las víctimas ni al interés superior de las niñas víctimas en este caso”.

14. En tales términos, el Juez dispuso la remisión del presente asunto a la Corte Constitucional, para que decida sobre el conflicto entre la jurisdicción ordinaria, especialidad penal, y la jurisdicción especial indígena, representada por el gobernador del cabildo del resguardo A.e.S.. El J. destacó que, en caso de que “la Corte Constitucional dirima el conflicto determinando que sea la jurisdicción ordinaria, en cabeza del juzgado promiscuo del circuito de Túquerres, quien continúe a cargo de la fase de juzgamiento de este caso, sea la propia autoridad indígena la que coadyuve en el ejercicio de sus deberes de coordinación con las autoridades jurisdiccionales ordinarias [y] quien se encargue también de trasladar al adolescente al centro especial de internamiento donde se cumpliría la medida que ha determinado el juez de control de garantías”[27].

15. En relación con esta decisión, el defensor no presentó recurso alguno, pero insistió en que los elementos personal, territorial, institucional y objetivo a los que se refiere la jurisprudencia constitucional “son exigibles, pero para los adultos, en tanto [que] para menores de edad, para adolescentes, no se hacen necesario esos requisitos”. Esto, por cuanto “hay una diferenciación en el tratamiento que se le da penalmente a los adolescentes y a los adultos, […] [ya que] es el Código de Infancia y Adolescencia el que da las directrices para [el] tratamiento de adolescentes”, por lo que debe aplicarse el artículo 156 del referido código, “y no los pronunciamientos de la Corte Constitucional, [puesto] que hacen referencia a adultos”. Así el defensor manifestó que “[se acoge] a lo que diga la Corte Constitucional sobre este conflicto de jurisdicciones y ya luego, posteriormente, mirará si se hace una tutela al respecto”.

Competencia

16. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia entre jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015.

17. De acuerdo con los antecedentes enunciados, la Sala Plena de la Corte Constitucional resolverá el conflicto de jurisdicciones sub judice de la siguiente manera: (i) examinará si en el presente asunto están acreditados los criterios generales requeridos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones; (ii) reiterará su jurisprudencia respecto de los elementos de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena y, (iii) con fundamento en las consideraciones previas, resolverá el debate en cuestión.

    Consideraciones generales

    Acreditación de los presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

18. De manera reiterada, la Corte Constitucional ha considerado que, para que se configure un conflicto de jurisdicciones, es necesario que concurran los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo[28]. El presupuesto subjetivo “supone que al menos dos autoridades judiciales pertenecientes a distintas jurisdicciones soliciten conocer del caso”[29]. El presupuesto objetivo “exige la existencia de un proceso judicial que suscite la controversia”[30]. Finalmente, a la luz del presupuesto normativo “es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa”[31]. Al respecto, esta Corte ha precisado que los anteriores requisitos “son concomitantes, de forma que no habrá un conflicto de jurisdicciones cuando se advierta la carencia de alguno de los anteriores”[32].

19. A continuación, se examinarán los tres presupuestos requeridos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones en la situación que se presenta.

    1. Presupuestos subjetivo y objetivo. El presupuesto subjetivo está acreditado, por cuanto en el presente asunto la controversia fue promovida por dos autoridades que administran justicia. De un lado, el Juez Primero Promiscuo Familia del Circuito de Túquerres (Nariño) con Función de Conocimiento y, de otro lado, el Cabildo Gobernador del Resguardo Indígena “Awá El Sande”, quien actúa en ejercicio de funciones jurisdiccionales. Ambas autoridades afirmaron tener competencia para conocer el presente asunto. El presupuesto objetivo también está acreditado, porque existe una causa judicial específica sobre la cual se genera el conflicto de competencias de la referencia, a saber: el proceso con radicado número 528383184001202100026, correspondiente al proceso penal iniciado en contra de YEQT por la presunta comisión de los delitos de acceso carnal violento con menor de 14 años y tentativa de acceso carnal violento con menor de 14 años, agravados con concurso homogéneo y heterogéneo sucesivo.

    2. Presupuesto normativo. Cada una de las autoridades judiciales involucradas plantearon argumentos jurídicos para sustentar su competencia. De un lado el Juez Primero Promiscuo del Distrito de Túquerres con Funciones de Conocimiento sostuvo que el proceso objeto de la controversia debía continuar en la jurisdicción ordinaria penal, debido a que no se satisfacen los elementos institucional y objetivo. Esto, por cuanto: (i) el Resguardo Indígena Awá El Sande no cuenta con normas y procedimientos preestablecidos para la investigación y juzgamiento de adolescentes infractores, situación que compromete el derecho al debido proceso del imputado y, además, (ii) en el presente caso están comprometidos derechos fundamentales de dos niñas menores de 14 de años, por la presunta comisión de delitos sexuales, asunto que es de especial importancia y gravedad para la cultura mayoritaria. De otro lado, el Cabildo Gobernador del Resguardo Indígena Awá El S. invocó la facultad para administrar justicia que el artículo 246 de la C.P. reconoce a las autoridades indígenas, el artículo 156 del Código de la Infancia y la Adolescencia que dispone que los menores de edad indígenas infractores deben ser juzgados por las autoridades de su comunidad, así como tratados internacionales sobre la materia.

    Elementos de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena. Reiteración jurisprudencial

20. Con fundamento en el artículo 246 de la Constitución Política, la Corte ha explicado que las autoridades indígenas están facultadas “para ejercer funciones jurisdiccionales dentro del ámbito territorial de la comunidad, de conformidad con los usos y costumbres propios, siempre que sean compatibles con la Constitución y la Ley”[33]. De esta disposición constitucional se deriva[34]: (i) “la facultad de las comunidades indígenas de establecer autoridades judiciales propias”, (ii) “la prerrogativa para expedir normas y procedimientos autónomos”, (iii) “la sujeción de los criterios previos a la Constitución y la Ley” y (iv) “la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación interjurisdiccional”. A su vez, el “reconocimiento de esta autonomía jurisdiccional se fundamenta en el respeto y protección de la diversidad étnica y cultural”[35]. En este sentido, el artículo 156 del Código de la Infancia y la Adolescencia dispone que “[l]os adolescentes pertenecientes a las comunidades indígenas serán juzgados según las normas y procedimientos de sus propias comunidades conforme en la legislación especial indígena consagrada en el artículo 246 de la Constitución Política”.

21. Así las cosas, la Jurisdicción Especial Indígena (en adelante, JEI) implica la existencia del “derecho colectivo de la comunidad a establecer sus propios mecanismos de resolución de controversias”[36] y del fuero indígena (dimensión individual) de los miembros de las comunidades indígenas, “en virtud del cual tienen el derecho a ser juzgados conforme a sus usos y costumbres”[37]. De un lado, la configuración del fuero indígena requiere la verificación de dos elementos fundamentales: (i) el factor subjetivo y (ii) el factor territorial[38]. De otro lado, la activación de la JEI exige que se acrediten, además, (iii) el factor institucional y (iv) el factor objetivo[39].

22. Al respecto, la Corte ha explicado los anteriores factores o elementos de la siguiente manera. El factor subjetivo implica que “cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres”[40]. Por tanto, “se requiere que se encuentre plenamente acreditado, que el sujeto forma parte de una comunidad indígena”[41]. El factor territorial “otorga competencia jurisdiccional a las autoridades indígenas para conocer de los hechos que sucedan en su territorio, de acuerdo con sus propias normas”[42]. No obstante, en este contexto, el concepto de territorio “trasciende el espacio meramente geográfico y adquiere un sentido expansivo, dado que se extiende al ámbito donde la comunidad indígena despliega su cultura”[43].

23. Por su parte, el factor institucional se refiere a la existencia de “un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados”[44]. Este elemento “constituye un medio para garantizar el derecho al debido proceso, la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales, y los derechos de las víctimas”[45]. En este sentido, “debe entenderse que, para el derecho propio, el principio de legalidad se materializa en la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades”[46]. Así, para su acreditación, deben identificarse “(i) las autoridades tradicionales y procedimientos establecidos para tramitar el caso ante la jurisdicción indígena; y (ii) las faltas y sanciones aplicables”[47].

24. Del artículo 246 de la Constitución Política se derivan dos consecuencias importantes para la evaluación del factor institucional. De un lado, debido al carácter potestativo de la facultad jurisdiccional de las comunidades indígenas, es necesario que sus autoridades manifiesten su “intención de conocer y aplicar sus procedimientos, normas y costumbres tradicionales al asunto en cuestión”[48] y que, al hacerlo, “ponga de presente las condiciones en las que se desarrollará el proceso respectivo”[49]. De otro lado, “es indispensable que se demuestre que las autoridades indígenas disponen de todas las herramientas y elementos para proteger los derechos fundamentales que se encuentran en tensión en el proceso penal”[50]. En tales términos, al resolver el conflicto de jurisdicciones, el juez debe “verificar que [las autoridades indígenas] cuentan con la capacidad institucional para el efecto”, para lo cual resulta de vital importancia “la información que aportan dichas autoridades al momento de intervenir en el proceso”[51], debido a que “se encuentran en una mejor situación probatoria para su demostración”[52].

25. Finalmente, el factor objetivo “corresponde a la naturaleza del bien jurídico tutelado”[53], por lo que exige determinar “si el interés de judicialización de la conducta recae sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria”[54]. Mediante la Sentencia C-463 de 2014, la Corte estableció subreglas relevantes para examinar este factor. Dentro de ellas, “[c]uando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, […] la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena; el juez, en cambio, debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima”. De manera que se garantice que “las autoridades indígenas cuenten con la capacidad institucional para procesar ese tipo de conductas”[55]. En tales términos, y en atención al carácter dispositivo de la facultad jurisdiccional de las comunidades indígenas, “cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, deben mostrar […] cuál es su entendimiento en relación con la nocividad de los hechos investigados”[56].

26. En consecuencia, el elemento objetivo “orienta la remisión del asunto a la JEI o a la jurisdicción ordinaria cuando el interés de judicialización recaiga, respectivamente, sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria”[57]. Así, en cada caso, debe evaluarse, “en las circunstancias concretas en las que se produjo la conducta, la afectación que genera en los bienes jurídicos que interesan a la sociedad mayoritaria, a la comunidad indígena, o a ambas, así como la especial relación que pueda tener el asunto con la cosmovisión de la comunidad”[58].

27. Con fundamento en las consideraciones previas, la Sala Plena procederá a resolver el presente caso. Para esto, será necesario estudiar si en esta situación se constatan los criterios de configuración del fuero indígena.

Análisis de los criterios de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena

28. Según constató la Sala, en el asunto de la referencia se presentó un conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado Primero Promiscuo Familia del Circuito de Túquerres (Nariño) con Función de Conocimiento y el Resguardo Indígena “Awá El Sande”, de acuerdo con los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo analizados en el fundamento jurídico 19 de esta providencia.

29. Dicho lo anterior, le corresponde a la Corte verificar si el conocimiento de la causa que dio origen al precitado conflicto es competencia de la JEI o si, por el contrario, la llamada a conocer de la misma es la jurisdicción ordinaria. Para tal efecto, la Sala procederá a verificar la configuración de los cuatro factores que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, activan la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena. Al respecto, es importante señalar que tales factores han sido desarrollados por esta Corte con fundamento en el artículo 246 de la Constitución Política, para resolver todos los casos de conflictos entre autoridades judiciales de la cultura mayoritaria y autoridades de la jurisdicción especial indígena, con independencia de si el sujeto procesado es mayor o menor de edad.

30. Para el asunto sub judice, es importante destacar que el artículo 156 del Código de Infancia y Adolescencia prevé que “los adolescentes pertenecientes a las comunidades indígenas serán juzgados según las normas y procedimientos de sus propias comunidades conforme a la legislación especial indígena consagrada en el artículo 246 de la Constitución Política”. El tenor de esta disposición corresponde con la supremacía constitucional y, en consecuencia debe interpretarse armónicamente con el artículo 246 superior. Así, el artículo 156 del Código de Infancia y Adolescencia no consagra un derecho absoluto en cabeza de los adolescentes indígenas ni una regla de competencia de aplicación inmediata en favor de la JEI. En su lugar, reitera el fuero de los miembros de las comunidades indígenas y la facultad de las autoridades indígenas para administrar justicia. Bajo ese contexto, no es posible concluir que, en todos los casos, los adolescentes indígenas presuntos infractores deban ser juzgados por las autoridades propias de su comunidad, sino que, en cada caso, debe efectuarse el análisis ponderado y conjunto de los factores del fuero indígena (subjetivo y territorial) y de la competencia de la JEI (objetivo e institucional) tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional en la materia.

31. Sumado a lo anterior, la Sala destaca que las instituciones públicas, los tribunales y los particulares deben tener en cuenta el “interés superior del niño” en cualquier decisión que tomen, en particular, en casos en los que esté involucrada la garantía y la protección de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes[59]. En relación con los menores de edad presuntamente infractores, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño[60] dispone que los Estados deben garantizar, entre otros aspectos, (i) que se presuma inocente mientras no se pruebe su culpabilidad y (ii) la imparcialidad de las autoridades que decidan sobre su responsabilidad e impongan las sanciones a las que haya lugar[61].

32. En ese orden de ideas, el análisis de los aludidos factores se llevará a cabo a la luz del “interés superior del niño” y, particularmente, a partir de la información suministrada por el gobernador del cabildo, así como también, de los elementos de juicio que fueron recaudados en el curso de las diferentes diligencias que se realizaron antes de la remisión del asunto ante este Tribunal.

33. Factor personal. En el transcurso de la audiencia de formulación de acusación, llevada a cabo los días 4 de mayo y 17 de junio de 2021, el abogado defensor, y también apoderado del gobernador indígena, aportó constancia, emitida por el Coordinador del Grupo de Investigación y Registro de Asuntos Indígenas, ROM y minorías del Ministerio del Interior, que da cuenta de que YEQT está incluido en los últimos auto censos presentados por el Resguardo Indígena Awá El Sande[62]. Así mismo, el gobernador del Cabildo informó que YEQT “es nativo” de la comunidad indígena y que tanto él como sus padres, abuelos y bisabuelos, han sido “de todo el tiempo”, “oriundos de la comunidad del Chagüí, municipio de S., Resguardo El Sande, donde ellos también acatan y cumplen todas las normas que están establecidas dentro de [la] autoridad indígena del resguardo”[63]. Lo anterior evidencia la pertenencia del acusado a la comunidad indígena que reclama el conocimiento del presente asunto y, por tanto, está acreditado el cumplimiento del factor personal.

34. Factor territorial. De acuerdo con la información recaudada por la Fiscalía, los hechos que dieron lugar al proceso penal en contra de YEQT habrían ocurrido en el municipio de S., “en el perímetro urbano de Guachavés, que es la cabecera de esa entidad territorial”[64]. En este sentido, la Fiscal que adelantó la investigación por la presunta agresión sexual cometida por YEQT manifestó que “los hechos se llevaron a cabo dentro del territorio indígena”[65]. Así mismo, el Juez Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Túquerres con Función de Conocimiento concluyó que el cabildo indígena tiene jurisdicción en el municipio en el que habrían ocurrido los hechos delictivos. Estas apreciaciones tienen coinciden con lo indicado en el Acta 002 de 16 de enero de 2021 correspondiente a la posesión del gobernador del Resguardo Indígena “Awá El Sande” para el periodo 2021[66]. En consecuencia, la Sala estima razonable que este presupuesto pueda entenderse configurado en el asunto sub examine, habida cuenta de los elementos de juicio hasta ahora incorporados en el expediente y de la interpretación jurisprudencial del factor territorial en este contexto[67].

35. Factor objetivo. Conforme quedo expuesto en los antecedentes, el joven YEQT es acusado de haber cometido los delitos de acceso carnal violento con menor de 14 años y tentativa de acceso carnal violento con menor de 14 años, agravados con concurso homogéneo y heterogéneo sucesivo. Así, el presente asunto exige la protección de los derechos de tres menores de edad, a saber, YEQT, presunto infractor y que para el momento de los hechos tenía 15 años, y GMPT y LYPT, presuntas víctimas y que para el momento de los hechos eran menores de 14 años.

36. De un lado, es importante recodar que el Código de Infancia y Adolescencia define el sistema penal para adolescentes como “el conjunto de principios, normas, procedimientos, autoridades judiciales especializadas y entes administrativos que rigen o intervienen en la investigación y juzgamiento de delitos cometidos por personas que tengan entre catorce (14) y dieciocho (18) años al momento de cometer el hecho punible”[68]. De igual forma, su artículo 151 dispone que “[l]os adolescentes que cometan delitos tienen derecho al debido proceso penal, a las garantías procesales básicas tales como: la presunción de inocencia, el derecho a ser notificado de las imputaciones, el derecho de defensa y de contradicción, el derecho al asesoramiento, el derecho a la presencia de los padres o tutores, el derecho a guardar silencio, el derecho a la confrontación con los testigos e interrogar a estos, el derecho de apelación ante autoridad superior y, las demás garantías consagradas en la Constitución, la ley y los tratados internacionales”.

37. De otro lado, al analizar la competencia de la JEI, la Corte Constitucional ha reconocido, de manera uniforme y reiterada, “la especial importancia que reviste la integridad sexual de los menores de edad para la sociedad mayoritaria”[69]. En este sentido, mediante el reciente Auto 750 de 2021, esta Corte resaltó “el reconocimiento al interés superior del menor de edad, el cual, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución, comprende, entre otros: la garantía de su desarrollo integral y la preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor de edad”. Por consiguiente encontró que “cuando un niño o una niña sea víctima de delitos sexuales, las autoridades jurisdiccionales que judicializan la correspondiente conducta deben ‘ser particularmente diligentes y responsables con la investigación y sanción efectiva de los culpables y restablecer plena e integralmente los derechos de niños víctimas de delitos de carácter sexual’”[70].

38. Sobre el particular, la Sala destaca que estas son menores de 14 años, presuntamente víctimas de agresiones sexuales en reiteradas oportunidades, hecho que lleva a considerar de manera razonable que la sociedad mayoritaria tiene particular interés en investigar y juzgar las conductas respecto de la cuales son posibles víctimas y, en consecuencia, buscar la reparación y las garantías de protección para ellas[71].

39. Al respecto, ha considerado la Corte que debido a la discriminación que históricamente han sufrido, así como a los altos índices de violencia sexual en su contra[72], las mujeres son “titulares de una especial protección, que fundamenta la obligación de debida diligencia en la prevención de la violencia de género”[73]. En este sentido, mediante el pluricitado Auto 750 de 2021, esta Corporación ilustró la magnitud de la violencia sexual en contra de mujeres y niñas indígenas de acuerdo con la información reportada por la CEDAW, el Ministerio de Justicia y la Organización Nacional Indígena sobre la materia[74]. Por ejemplo, esta última organización reconoció que “las violaciones y delitos sexuales contra mujeres y niñas indígenas no se registran, ni investigan, por lo que permanecen en la impunidad”[75].

40. No obstante, lo anterior no implica “la exclusión automática de la competencia de las autoridades indígenas, ni la negación del posible interés de las comunidades en judicializar” la conducta presuntamente ejercida contra de las niñas involucrada en el presente asunto[76], sino que, en cada caso, deberá analizarse la información suministrada por las autoridades indígenas a fin de valorar la nocividad de la agresión sexual a niñas y mujeres para la correspondiente comunidad indígena. Así, “cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto”, deben exponer su entendimiento sobre la nocividad de los hechos investigados[77].

41. En el presente asunto, ni el gobernador del cabildo del Resguardo Indígena “Awá El Sande”, ni el abogado defensor (también apoderado del gobernador) manifestaron que las presuntas conductas delictivas cometidas en contra de las niñas GMPT y LYPT representaran una nocividad especial para la comunidad indígena. Sobre el particular, el abogado defensor, en la audiencia de 17 de junio de 2021, es decir, en presencia del gobernador, se refirió a la conducta de YEQT como una “actuación que pudo haber estado mal encausada” y señaló que las autoridades de su comunidad eran quienes estaban en mejor posición para “enderezar” la “mala actuación que pudo haber tenido”. El gobernador no se pronunció sobre estas afirmaciones del defensor, sino que se limitó a precisar que el presunto agresor no podía ser castigado por ser menor de edad, pero que las autoridades indígenas se reunirían para definir cómo “para poder trabajar en disciplina con el muchacho, como psicólogos, psicosociales”. De hecho, durante la referida audiencia, el Juez llamó la atención sobre el hecho de que no se hizo alusión a los derechos de las niñas víctimas de la presunta conducta punible. No obstante, dicha manifestación no ameritó consideración alguna por parte del gobernador o de su apoderado, pese a que el J. dio la oportunidad para presentar observaciones antes de finalizar la audiencia[78].

42. No obstante, la Sala destaca que en el presente asunto están involucrados bienes jurídicos de “trascendencia universal”[79], por cuanto la conducta imputada a YEQT implica la afectación intensa de los derechos a la integridad y a la formación sexual de dos niñas. Sin perjuicio de ello, la cultura mayoritaria tiene especial interés en investigar y juzgar los hechos presuntamente delictivos del caso sub judice, por cuanto involucra la garantía de los derechos fundamentales de menores de edad. En efecto, la Sala advierte que, en el presente asunto, es imperioso asegurar la protección de los derechos a la integridad y formación sexuales de las niñas GMPT y LYPT, así como las garantías procesales de YEQT quien, para el momento de los hechos, también era menor de edad. Esto, habida cuenta el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, así como la prevalencia de sus derechos[80].

43. En consecuencia, “debido al elevado grado de nocividad social que, para la sociedad mayoritaria implica la conducta presuntamente cometida, es necesario realizar un estudio riguroso de la capacidad institucional de la comunidad indígena para tramitar la causa”[81]. Esto con el fin de “asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad o en una situación de desprotección para la víctima”[82].

44. Factor institucional. El señor J.A.R.M., en calidad del gobernador del cabildo del Resguardo Indígena “Awá El Sande”, manifestó en más de una oportunidad su intención de que el caso en contra de YEQT fuera conocido por las autoridades de la comunidad indígena que representa[83]. En efecto, la solicitud para que la JEI asumiera el conocimiento de este asunto fue presentada ante la Fiscalía Tercera Seccional de Túquerres, mediante escrito de 2 de febrero de 2021, luego, por medio de apoderado, en la audiencia del 4 de mayo de 2021, y, directamente por él, en la audiencia del 17 de junio de 2021.

45. De igual forma, el gobernador del cabildo del Resguardo Indígena “Awá El Sande” manifestó que la comunidad tiene “todas las normas competentes para poder trabajar en disciplina con el muchacho, como psicólogos, psicosociales”[84]. Al respecto, explicó que, tales normas las definen caso a caso, luego de que este ha ocurrido, es decir, “cuando ya sucede el caso [se] reúnen las autoridades […] y estudi[an] el caso y [ven] qué es lo que hace[n], para los menores”[85]. De igual forma, el gobernador puntualizó que el joven YEQT recibiría como sanción o “disciplina” consistente en tratamiento psicológico, impartido por profesionales que tienen en la comunidad indígena, de tal manera que no se “perjudique al menor” infractor.

46. La manifestación de interés en asumir el conocimiento del caso, así como la existencia de autoridades que serían designadas para ello, representa una primera muestra de institucionalidad. Sin embargo, “la vigencia del elemento institucional puede ser materia de un análisis más exigente por tratarse de la judicialización de delitos sexuales”[86]. En consecuencia, “las autoridades indígenas deben evidenciar cuáles son, en particular, los procedimientos empleados para tramitar esta conducta, las garantías procesales que se le ofrecen al acusado y lo mecanismos de reparación y protección que se ofrecen a la víctima”[87]. Además, en casos como el presente, a las autoridades indígenas “les corresponde demostrar que cuentan con la capacidad institucional para juzgar y sancionar conductas que menoscaben los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes”[88]. Por último, debe recordarse que, para efectos del análisis del factor institucional de la JEI, el principio de legalidad implica determinar si, para el derecho propio, existe “previsibilidad de las actuaciones de las autoridades”[89].

47. Así las cosas, la Sala debe analizar si en el caso sub judice, la JEI cuenta con la institucionalidad necesaria para investigar y sancionar las agresiones sexuales presuntamente cometidas por adolescentes de la comunidad en contra de otros menores de edad[90], de tal manera que garantice (i) la reparación y protección de las menores que alegan ser víctimas que, en el presente caso, implica también la capacidad para investigar y juzgar las conductas que menoscaben los derechos fundamentales de las niñas cuando han sido cometidas por adolescentes; (ii) el principio de legalidad, entendido como “la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades”[91], y (iii) el derecho al debido proceso del adolescente infractor. Todo lo anterior, a la luz del principio del “interés superior del niño”. Es importante destacar que, en el presente asunto, las autoridades indígenas tuvieron la oportunidad de explicar la manera en que llevarían acabo la investigación y sanción por los presuntos hechos delictivos en contra de las niñas GMPT y LYPT, así como las normas, usos y costumbres que aplicarían para tal fin[92]. En consecuencia, la Corte cuenta con la información necesaria para analizar el factor institucional.

48. De un lado, tanto la Fiscalía como la representante del Ministerio Público se opusieron a que el caso fuera conocido por la JEI, entre otras razones, por la falta de garantías para la reparación de las niñas víctimas y en atención a la gravedad de los hechos. Además, el Juez Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Túquerres con Funciones de Conocimiento, ofreció un espacio específico para que el gobernador del resguardo pudiera intervenir y sustentara su solicitud para conocer el caso en contra de YEQT y explicara los procedimientos, normas y sanciones que serían aplicables. No obstante, ni el gobernador ni su apoderado se pronunciaron sobre los mecanismos de reparación y protección que la JEI ofrece a las niñas víctimas, pese a que el J. llamó la atención sobre este aspecto en el transcurso de la audiencia de 17 de junio de 2021.

49. De otro lado, el gobernador indicó que a YEQT no le aplicarían las mismas normas y sanciones previstas para sancionar a los adultos infractores. Sobre el particular, explicó que por ser menor de edad no pueden imponerle castigos y que, en su lugar, al joven infractor “se le daría tratamiento psicológico” con profesionales de la comunidad, de tal manera que no se “perjudique al menor”. Durante la audiencia de 17 de junio de 2021, el J. se vio en la necesidad de aclararle al gobernador que el joven YEQT aún no ha sido declarado culpable y, en este sentido, le preguntó en concreto si contaban con normas y procedimientos para adelantar la investigación correspondiente[93]. Ante lo cual, el gobernador precisó que para este tipo de casos las autoridades del resguardo se reúnen y analizan la situación para definir cómo proceder[94].

50. Así las cosas, la Sala estima que, en atención al principio del “interés superior del niño” y para este caso específico, el Resguardo Indígena “Awá El Sande” no cuenta con la institucionalidad necesaria para investigar y juzgar agresiones sexuales presuntamente cometidas por YEQT, de manera que se garanticen los derechos fundamentales de los menores de edad involucrados, es decir, tanto de las niñas presuntamente víctimas como del presunto infractor.

51. Lo anterior, por cuanto el sistema de derecho propio del referido resguardo no garantiza, en el presente caso, los derechos de las niñas presuntas víctimas ni el derecho al debido proceso del menor de edad presuntamente infractor. Al respecto, es importante señalar que, en virtud del pluralismo jurídico reconocido constitucionalmente[95], las comunidades pueden adoptar formas de justicia propias que sin estas deban coincidir con la manera en que la sociedad mayoritaria administra justicia. No obstante, el sistema de derecho propio debe respetar “el derecho al debido proceso, la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales, y los derechos de las víctimas”[96], así como el principio de legalidad que, en este contexto, “se materializa en la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades”[97].

52. En primer lugar, el resguardo no dio cuenta de la existencia de mecanismos de protección y reparación para las niñas que afirman haber sido víctimas de una agresión sexual. Al respecto, es importante destacar que, durante la audiencia de formulación de acusación de 17 de junio de 2021, el Juez cuestionó que el gobernador y su apoderado se hubieren centrado únicamente en hablar sobre las posibles sanciones para el joven YEQT, sin mencionar la existencia de mecanismos de protección y reparación para las víctimas, pese a la gravedad de los hechos y a que son niñas menores de 14 años. No obstante, tal observación no ameritó consideración alguna por parte de los representantes del Resguardo Indígena “Awá El Sande”. Esta situación llama la atención de la Sala, debido a la gravedad de la conducta investigada y a la condición de menores de 14 años de las niñas presuntamente víctimas.

53. En segundo lugar, en el presente asunto, el gobernador del Cabildo del Resguardo Indígena Awá El S. señaló que contaban con normas y procedimientos preestablecidos para juzgar a los miembros de la comunidad adultos. Así mismo, afirmó que la comunidad tiene “todas las normas competentes para poder trabajar en disciplina con el muchacho, como psicólogos, psicosociales”[98]. Sin embargo, explicó que, cuando los hechos delictivos son cometidos por miembros menores de edad, “[se] reúnen las autoridades […] y estudi[an] el caso y [ven] qué es lo que hace[n]”[99]. Así las cosas, es posible concluir que existe un mínimo de previsibilidad de las actuaciones que tomarían las autoridades del resguardo indígena en casos en los que el presunto infractor sea menor de edad, puesto que, existe la garantía de que el menor de edad no recibirá sanciones severas ni castigos físicos, sino que la medida correctiva a impartir se hará con acompañamiento psicológico.

54. No obstante, el gobernador no explicó cuál sería el proceso de investigación para determinar si, efectivamente, el joven YEQT es responsable por los delitos que se le imputan, pese a que el J. le cuestionó específicamente por este aspecto. Esta situación podría, a juicio de esta Sala, representar o al menos ser indicio de una grave amenaza para el derecho al debido proceso del joven YEQT.

55. En tales términos, la Sala considera que el Resguardo Indígena “Awá El Sande” no cuenta con la institucionalidad necesaria para investigar y juzgar las agresiones sexuales presuntamente cometidas por YEQT en contra de las niñas GMPT y LYPT.

56. En síntesis, la Sala Plena de la Corte Constitucional encuentra que, en caso sub examine, los factores subjetivo y territorial están acreditados, porque, de un lado, el acusado es miembro del Resguardo Indígena “Awá El Sande” y, de otro, el resguardo está ubicado en los municipios de R. y S.(., al tiempo que los hechos presuntamente delictivos habrían ocurrido en este último municipio, en la vivienda de las niñas GMPT y LYPT. De igual forma, la Sala constató que la conducta punible atribuida al acusado es de alta nocividad social, de allí que se justifique considerar que la sociedad mayoritaria tiene especial interés en su investigación y juzgamiento (factor objetivo). De tal suerte que el escrutinio del factor institucional de la comunidad indígena debe ser más riguroso. Sobre el particular, la Sala que encontró que la información expuesta por el gobernador del cabildo del Resguardo Indígena “Awá El Sande” y su apoderado no da cuanta de la existencia del nivel de institucionalidad necesario para investigar y juzgar las conductas delictivas que presuntamente habría cometido YEQT, de conformidad con el “interés superior del niño”, es decir, de manera que se garanticen efectivamente los derechos de los menores de edad involucrados en el presente asunto.

57. Así, a partir de un análisis ponderado de los cuatros factores de competencia de la JEI y a la luz del principio del “interés superior del niño”, la Corte concluye que el caso sub judice debe ser resuelto por la justicia penal ordinaria, porque existe afectación cierta de los derechos de las niñas víctimas, por cuanto la comunidad no les ofrece mecanismos de reparación y protección, frente a agresiones sexuales cometidas por un miembro de la comunidad menor de edad. Además, existe una una posible afectación del derecho al debido del imputado, en particular, de la garantía a la presunción de inocencia, que no se presenta en la jurisdicción ordinaria gracias a la aplicación de las normas previstas por el Código de la Infancia y la Adolescencia que prevé, entre otros, la garantía de la presunción de inocencia y el derecho a la presencia de los padres o tutores del presunto infractor[100]. En tales términos, no es posible, en el caso concreto, maximizar la autonomía del Resguardo Indígena “Awá El Sande”, puesto que esto supondría una afectación cierta de derechos fundamentales de los menores de edad involucrados que resulta intensa para las niñas GMPT y LYPT, habida cuenta la naturaleza de los derechos afectados por la agresión sexual reiterada presuntamente cometida por YEQT, así como una posible afectación a las garantías procesales de este.

58. En consecuencia, el análisis conjunto y ponderado de los factores para determinar la competencia de la JEI, así como de la afectación de los derechos y principios constitucionales involucrados, permite a la Sala Plena de la Corte Constitucional concluir que el presente asunto debe ser tramitado ante la jurisdicción ordinaria. Por tanto, remitirá el expediente CJU-1205, relativo al proceso penal en contra de YEQT por la presunta comisión de los delitos de acceso carnal violento con menor de 14 años y tentativa de acceso carnal violento con menor de 14 años agravados y en concurso homogéneo y heterogéneo sucesivo, al Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Túquerres con Funciones de Conocimiento, para que proceda con lo de su competencia y comunique la presente decisión a los interesados y al Cabildo Gobernador del Resguardo Indígena “Awá El Sande”.

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional,