Auto nº 375/22 de Corte Constitucional, 16 de Marzo de 2022

1. Proceso penal objeto de conflicto. Entre los años 2012 y 2014, el señor C.A.M.S., presuntamente, habría cometido el delito de concierto para delinquir con fines de tráfico de estupefacientes en los municipios de Puerto Boyacá (Boyacá) y Cimitarra (Santander), con apoyo de un grupo de delincuencia común organizado denominado “Los Botalones”.

2. Audiencias de legalización de captura y de formulación de imputación: El 11 de noviembre de 2020, el Juzgado Único Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Cimitarra celebró las “audiencias preliminares concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento”[1]. En aquella ocasión, la Fiscalía le imputó al procesado, a título de dolo y en calidad de coautor, la conducta punible de concierto para delinquir agravado, por haberla cometido con fines de tráfico de estupefacientes.

3. Escrito de formulación de acusación. El 16 de febrero de 2021, la Fiscalía 120 de Barrancabermeja formuló acusación contra el procesado sin allanamientos a cargos, por el delito de concierto para delinquir agravado. En concreto, el ente acusador expuso que el señor M.S. era integrante de un grupo de delincuencia común organizado denominado los “Botalones”. Afirmó que, entre los años 2012 y 2014, sus integrantes se dedicaron al tráfico de estupefacientes en el departamento de Boyacá y en el municipio de Cimitarra, Santander[2].

4. Audiencia de formulación de acusación. El 12 de septiembre de 2021, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Manizales[3] instaló la audiencia de formulación de acusación. En esta diligencia, la defensa alegó la falta de competencia del juzgado para conocer del asunto. En concreto, adujo que el procesado hacía parte de la comunidad S. Yo’ Corobé de Bajo Santa Elena de Puerto Asís, P.. En ese sentido, argumentó que las autoridades indígenas de aquel pueblo eran competentes para procesar al señor M.S. según sus usos y costumbres. Por este motivo, la autoridad judicial aplazó la diligencia judicial, con el fin de verificar el contenido de los documentos que enviaría la defensa para soportar que la jurisdicción especial indígena era la competente para conocer del asunto[4].

5. Escrito de manifestación de competencia de la jurisdicción indígena. Mediante escrito del 16 de septiembre de 2021, el señor M.Á.P., en calidad de Gobernador de la comunidad indígena S. Yo’ Corobé de Bajo Santa Elena, solicitó al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Manizales que “(…) se ordene y se me envíe el proceso de la Jurisdicción Ordinaria con destino a esta Autoridad Indígena Juez Natural Jurisdicción Especial Indígena de esta comunidad ancestral y que debe ser esta Autoridad como Juez Natural la competente para [investigar al señor C.A.M.S.] y sancionarlo por las desarmonías que haya cometido en la cultura mayoritaria (…)”[5]. Lo anterior porque, a su juicio, se cumplen todos los requisitos “establecidos en la sentencia T-921 de 2013, en la sentencia T-254 de 1994 y en el artículo 29 y 246 de la C.N de 1991”[6]. En concreto, afirmó que tiene la facultad de sancionar o absolver al procesado, para lo cual la comunidad cuenta con su “derecho propio basado en la oralidad y también con [un] centro de armonización”[7]. De este modo, argumentó que tiene la capacidad de juzgar al acusado, aunque presuntamente hubiera cometido el delito fuera de su territorio. Señaló que ese hecho no supone que “no se le reconozca su fuero indígena ya que en nuestra comunidad y en el Departamento del P. es bien sabido la problemática del narcotráfico que esta autoridad también juzga a nuestros integrantes, aunque intenten evadir esta responsabilidad realizándola en otros territorios (…) porque donde quiera que el comunero este (sic), están nuestros usos y costumbres”. También, indicó que el territorio “se hace extensivo”, porque el hecho de abandonar el resguardo, no implica que el comunero deje a un lado su identidad indígena. Por consiguiente, solicitó que la jurisdicción especial indígena sancionara al investigado.

6. Continuación de audiencia de formulación de acusación. El 17 de septiembre de 2021, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Manizales reanudó la audiencia de formulación de acusación[8]. El despacho precisó que la defensa había allegado: i) documento del pueblo S. Yo’ Corobé de Santa Elena, que certificaba que el procesado hacía parte de dicha comunidad; e, ii) informe del INPEC, en el que la entidad corroboraba que el resguardo indígena contaba con instalaciones adecuadas y personal idóneo para la vigilancia y seguridad de las personas privadas de la libertad. Por lo tanto, consideró que se encontraban acreditados los elementos personal e institucional para que la jurisdicción indígena conociera del asunto. Sin embargo, observó que no se acreditaban los elementos territorial y objetivo, por cuanto el procesado presuntamente cometió los hechos punibles en los departamentos de Boyacá y Santander, esto es, fuera del territorio donde reside la comunidad indígena de la que es parte. Además, el actor habría atentado contra la seguridad pública, un bien jurídico que trascendía los intereses del pueblo S. Yo’ Corobé de Santa Elena.

   Por lo anterior, concluyó que era importante que la Corte Constitucional “revisara” si: i) la conducta acusada “involucra” o no la cosmovisión de la comunidad indígena S. Yo’ Corobé; y, ii) el juzgamiento por la jurisdicción ordinaria “afecta gravemente la autonomía étnica y cultural que reclama a este comunero, que entre otras cosas ha cometido una conducta punible por fuera de los evidentes límites de su ámbito territorial”[9]. En concreto, recordó que, en varias decisiones de tutela, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha resaltado la importancia de analizar la naturaleza de la conducta cometida por el procesado y, en consecuencia, “el compromiso (…) de los pueblos indígenas”. Precisamente, señaló que esa Alta Corte ha tenido en cuenta la gravedad del hecho punible y el comportamiento del investigado para asignar la competencia a la jurisdicción ordinaria. En ese sentido, concluyó que se había “trabado un conflicto”. Por consiguiente, en virtud del artículo 241.11 de la Carta, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Manizales remitió el expediente a la Corte Constitucional.

7. El conflicto de jurisdicción de la referencia se repartió por sorteo a la Magistrada S., en sesión virtual de la Sala Plena celebrada el 22 de noviembre de 2021. El expediente fue posteriormente remitido por la Secretaría General de la Corte al despacho el 26 de noviembre del mismo año.

Competencia

1. La Corte Constitucional es competente para resolver todos[10] los conflictos de competencia entre jurisdicciones, de conformidad con el artículo 241.11 de la Carta[11].

   Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones[12]

2. Esta Corporación ha señalado que los conflictos o de jurisdicción son controversias de tipo procesal, en las cuales varios jueces: (i) se rehúsan a asumir el conocimiento de un mismo asunto, para lo cual aducen su incompetencia (conflicto de jurisdicción negativo); o, (ii) pretenden asumir el mismo trámite judicial, al considerar que tienen plena competencia para el efecto (conflicto de jurisdicción positivo)[13].

3. En este sentido, el Auto 155 de 2019[14] precisó que se requieren tres presupuestos para que se configure un conflicto de jurisdicción, a saber:

   (i) Presupuesto subjetivo, que exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones[15].

   (ii) Presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la que se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional[16].

   (iii) Presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, mediante un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran o no competentes para conocer de la causa[17].

4. En el asunto de la referencia se satisfacen los anteriores presupuestos porque:

   (i) El conflicto se suscitó entre una autoridad de la jurisdicción especial indígena (Cabildo del pueblo S. Yo’ Corobé de Bajo Santa Elena), y otra de la jurisdicción ordinaria en la especialidad penal (Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Manizales). En efecto, el Gobernador del Cabildo solicitó la remisión del expediente, para que la comunidad investigue y juzgue al señor C.A.M.S., de acuerdo con sus usos y costumbres. Por su parte, el juez penal sostuvo que no se cumplen los presupuestos territorial y objetivo para que la jurisdicción indígena conozca del asunto.

   (ii) Se trabó una controversia entre las autoridades judiciales en mención, en relación con la competencia para conocer del proceso penal en contra del señor M.S., dada la presunta comisión del delito de concierto para delinquir agravado. De manera que se comprueba la existencia de una causa judicial sobre la que se suscita la controversia.

   (iii) Ambas autoridades enuncian argumentos de índole normativo, dirigidos a reclamar su competencia. De un lado, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Manizales reiteró los fundamentos legales para que el caso se mantenga en la jurisdicción ordinaria. En este sentido, señaló que los hechos tuvieron lugar en los departamentos de Boyacá y Santander, fuera del territorio del pueblo S. Yo’ Corobé de Bajo Santa Elena en el departamento del P.. Además, el procesado habría atentado contra el bien jurídico de la seguridad pública. Por lo tanto, la conducta transcendía los intereses de la comunidad indígena. Bajo ese entendido, afirmó que el Cabildo carece de competencia territorial y objetiva para conocer del asunto. Por consiguiente, el asunto debe ser tramitado ante la jurisdicción ordinaria. En sentido contrario, el Gobernador del Cabildo señaló que el procesado es miembro de la comunidad indígena. Además, argumenta que, conforme a los artículos 29[18] y 246[19] de la Constitución, tiene la facultad de investigar, sancionar o absolver al comunero. Agregó que, para tal efecto, la comunidad cuenta con su “derecho propio basado en la oralidad y también con (…) [un] centro de armonización conforme a nuestros usos y costumbres (…)”[20]. Por último, indicó que el hecho de que un miembro abandone el resguardo no implica que deje de lado su identidad indígena. Por lo tanto, tiene la competencia para juzgar al procesado, aunque haya cometido el delito en los departamentos de Boyacá y Santander.

   Asunto objeto de decisión y metodología

6. Con fundamento en lo anterior, la Corte dirimirá el conflicto de jurisdicciones suscitado entre la comunidad S. Yo’ Corobé de Bajo Santa Elena y el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Manizales. Para ello, reiterará la jurisprudencia sobre la jurisdicción especial indígena y los presupuestos para el reconocimiento del fuero.

   La jurisdicción especial indígena y los presupuestos para el reconocimiento del fuero[21]

7. El artículo 246 de la Constitución consagra la jurisdicción especial indígena (en adelante JEI) en los siguientes términos:

   “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.

8. A partir de esa disposición, la Corte ha interpretado que la JEI comprende: “(i) la facultad de las comunidades de establecer autoridades judiciales propias; (ii) la potestad de conservar o proferir normas y procedimientos propios; (iii) la sujeción de los elementos anteriores [(i) y (ii)] a la Constitución y la Ley; (iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional, sin que, en todo caso, (v) el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada”[22].

9. Igualmente, ha entendido que la JEI tiene una dimensión colectiva y otra individual. De una parte, es un instrumento de protección de la diversidad cultural y étnica de la Nación y, particularmente, de la autonomía e identidad de los pueblos indígenas. De otra, es el fundamento del fuero, es decir, del derecho fundamental que le asiste a cada miembro de ser juzgado por sus autoridades, de acuerdo con sus normas y procedimientos[23].

   Sobre el particular, la Sentencia T-617 de 2010[24] señaló:

   “El fuero es un derecho fundamental del individuo indígena que se estructura a partir de diversos factores, entre los que se encuentran el territorial y el personal; tiene como finalidad proteger la conciencia étnica del individuo, y garantizar la vigencia de un derecho penal culpabilista; el fuero, finalmente, pese a su carácter individual, opera como una garantía para las comunidades indígenas pues protege la diversidad cultural y valorativa. // La jurisdicción especial indígena, por su parte, es un derecho autonómico de las comunidades indígenas de carácter fundamental; para su ejercicio deben atenderse los criterios que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura, delimitan la competencia de las autoridades tradicionales”.

10. Ahora bien, la jurisprudencia ha establecido que el fuero indígena requiere la acreditación de dos elementos básicos: (i) el subjetivo y (ii) el territorial. Con todo, la activación de la jurisdicción especial indígena exige que se acrediten, además, los factores (iii) institucional y (iv) objetivo[25]. A continuación, la Sala describirá estos cuatro elementos:

11. El elemento personal supone que “cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres”[26]. Por lo tanto, debe acreditarse que el procesado pertenece al pueblo indígena en cuestión.

12. El elemento territorial exige considerar el lugar en el que ocurrieron los hechos objeto de investigación, por cuanto las autoridades indígenas sólo pueden ejercer sus funciones jurisdiccionales al interior de su territorio[27]. Con todo, la jurisprudencia constitucional ha entendido este elemento desde dos perspectivas: una estrecha y una amplia. La primera, se refiere al espacio físico en el que se sitúan los resguardos indígenas. En contraste, la segunda comprende el territorio como un concepto expansivo. En consecuencia, aquel se extiende al ámbito donde la comunidad despliega su cultura, esto es, “sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”[28]. En este supuesto, el espacio vital no coincide con los límites geográficos del resguardo, pero el caso puede remitirse a las autoridades indígenas por razones culturales[29].

13. El elemento objetivo “corresponde a la naturaleza del bien jurídico tutelado”[30]. Por lo tanto, debe determinarse si el interés de judicialización de la conducta recae sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. Al respecto, la Sentencia C-463 de 2014[31] estableció las siguientes subreglas relevantes:

    “(S-xi) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece, de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena.

    (S-xii) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria.

    (S-xiii) Si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica (…)

    (S-xiv) Cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, de acuerdo con la subregla (S-xv), la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena; el juez, en cambio, debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima”.

    De este modo, la jurisprudencia de esta Corporación ha previsto reglas encaminadas a orientar la ponderación que los jueces deben adelantar cuando analicen los distintos elementos de la jurisdicción especial indígena. En particular, en el evento en que las conductas objeto de investigación resulten ser especialmente nocivas para la cultura mayoritaria, los operadores judiciales deben asignar un peso mayor al análisis del factor institucional. Lo anterior, con el propósito de garantizar que no exista impunidad ni se desconozcan los derechos de las víctimas. En otras palabras, esta regla busca asegurar que las autoridades indígenas cuenten con la capacidad institucional para sancionar ese tipo de conductas.

    Es necesario destacar que el Auto 751 de 2021[32] recordó la necesidad de determinar si el interés de la judicialización de la conducta punible recae sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. En ese sentido, el juez que define el conflicto entre jurisdicciones deberá determinar, en cada caso concreto, si estas conductas deben ser investigadas y sancionadas por la jurisdicción especial indígena o la ordinaria. Lo expuesto, por cuanto no es posible establecer reglas abstractas y generales que asignen el conocimiento de ciertos tipos penales a alguna de estas jurisdicciones.

14. En efecto, la Corte ha considerado que, “(…) los delitos asociados a la rebelión y al tráfico de estupefacientes escapan al conocimiento de la Jurisdicción Especial Indígena y, por tanto, deben ser investigados y juzgados por la Jurisdicción Ordinaria dada su nocividad social”[33]. Sin embargo, también ha admitido que es necesario analizar en cada caso concreto la incidencia del bien jurídico tutelado, tanto en la población mayoritaria como en el pueblo ancestral. De esta manera, en caso de advertirse concurrencia en la afectación de las conductas tanto para la comunidad étnica como para la sociedad mayoritaria, se exige un mayor rigor en el análisis del elemento institucional, de conformidad con lo previsto en la Sentencia T-617 de 2010[34].

15. En este punto, la Sala destaca que, en todo caso, al margen de la relevancia que debe asignarse al factor institucional, el elemento objetivo cuenta con un peso importante en la toma de decisiones, pues aun cuando determinada conducta se considere muy gravosa para la sociedad mayoritaria, el juez que resuelve el conflicto no puede ignorar la cosmovisión que un pueblo étnico tiene en relación con las conductas delictivas presuntamente realizadas. Por ello, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, deben mostrar ante el juez que resuelve el conflicto entre jurisdicciones cuál es su entendimiento en relación con la nocividad de los hechos investigados. Este deber se justifica por el carácter dispositivo del ejercicio de la competencia y el respeto por la autonomía de las comunidades.

16. En suma, el elemento objetivo orienta la remisión del asunto a la JEI o a la jurisdicción ordinaria cuando el interés de judicialización recaiga, respectivamente, sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. En casos recientes, la jurisprudencia constitucional ha considerado que, en delitos como el tráfico de estupefacientes, la jurisdicción ordinaria es la competente para el juzgamiento en atención a la especial nocividad social de la conducta. No obstante, el juez que define el conflicto entre jurisdicciones deberá determinar, en cada asunto, si estas conductas deben ser investigadas y sancionadas por la jurisdicción especial indígena o la ordinaria. Lo anterior, dado que no es viable construir reglas abstractas y generales alrededor de estas cuestiones. Cada caso debe evaluarse para establecer, en las circunstancias en las que se produjo la conducta, la afectación que genera en los bienes jurídicos que interesan a la sociedad mayoritaria, a la comunidad indígena, o a ambas. También, la especial relación que pueda tener el asunto con la cosmovisión de la comunidad. Por lo tanto, el elemento objetivo y la nocividad social no agotan el examen, ni impiden que se lleve a cabo el análisis de los demás factores necesarios para que se active la jurisdicción especial indígena.

17. Finalmente, el elemento institucional se refiere a la existencia de “un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados”[35]. En esa medida, este constituye un medio para garantizar el derecho al debido proceso, la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales, y los derechos de las víctimas. Por lo tanto, deben identificarse: (i) las autoridades tradicionales y procedimientos establecidos para tramitar el caso ante la jurisdicción indígena; y, (ii) las faltas y sanciones aplicables[36].

    En esta línea, debe entenderse que, para el derecho propio, el principio de legalidad se materializa en la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades. Por lo tanto, no puede exigirse un compendio escrito de normas y precedentes, en tanto los mismos se encuentran en constante formación o reconstrucción[37].

18. Cabe resaltar que el ejercicio de la facultad jurisdiccional, por parte de las comunidades indígenas, es meramente potestativo. Así, en la Sentencia C-463 de 2014[38], la Sala explicó que “[e]l derecho al ejercicio de la jurisdicción especial indígena es de carácter dispositivo, voluntario u optativo para la comunidad”. También, de acuerdo con la Sentencia T-617 de 2010[39], “un primer paso para establecer esa institucionalidad, se concreta en la manifestación positiva de la comunidad sobre su intención de conocer y aplicar sus procedimientos, normas y costumbres tradicionales al asunto en cuestión, previsión que se desprende, a la vez, del carácter dispositivo de la jurisdicción para las comunidades”. Por lo tanto, cuando la autoridad indígena exprese su propósito de asumir el conocimiento de un caso, resulta coherente que ponga de presente las condiciones en las que se desarrollará el proceso respectivo.

    En este sentido, la Sala recuerda que el pluralismo jurídico implica la existencia de múltiples sistemas de interpretación y aplicación del derecho, que requieren mecanismos de coordinación entre sí[40]. En relación con las comunidades indígenas, una de las consecuencias de este principio es la posible diversidad de conceptos sobre la nocividad de una conducta que la sociedad mayoritaria entiende como delictiva o sobre el desvalor que aquella genera. En tales términos, el juez que resuelve el conflicto no puede suponer dicha nocividad sino que debe partir de las premisas que los pueblos indígenas expongan o que se evidencien en el proceso.

    Por este motivo, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, es necesario verificar que cuentan con la capacidad institucional para el efecto[41]. Esa constatación puede hacerse con fundamento en la información que aportan dichas autoridades al momento de intervenir en el proceso y se justifica por el carácter dispositivo del ejercicio de la competencia, el respeto por la autonomía de las comunidades y por su posición con respecto a la prueba. Lo anterior, en la medida en que definen la institucionalidad propia para el ejercicio de la función jurisdiccional, determinan su alcance y se encuentran en una mejor situación probatoria para su demostración[42].

    Al respecto, la Corte aclara que esta manifestación del carácter potestativo del ejercicio de la jurisdicción especial indígena (esto es, la necesidad de demostración de una capacidad institucional) no implica la introducción de ningún tipo de presunción desde el punto de vista procesal o probatorio. Por el contrario, en este punto, la Sala reafirma que, en el trámite de resolución del conflicto de jurisdicción, se debe demostrar que las autoridades indígenas cuentan con normas y procedimientos adecuados para adelantar el proceso penal. Esta cuestión se debe constatar de conformidad con las particularidades de cada caso concreto. En tal sentido, no resulta apropiado establecer reglas predeterminadas que desconozcan las diferencias que pueden existir entre los distintos ordenamientos jurídicos.

    Asimismo, la Sala reitera que, de acuerdo con el artículo 246 superior, la potestad de los pueblos indígenas para el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales no es de carácter absoluto, sino que debe observar los parámetros constitucionales y legales respectivos. De conformidad con lo anterior, es indispensable que las autoridades indígenas demuestren que disponen de todas las herramientas y elementos para proteger los derechos fundamentales que se encuentran en tensión en el proceso penal.

19. Estos elementos evidencian que la prueba del factor institucional, en principio, resulta proporcionada y razonable para las comunidades. Lo anterior, sin perjuicio de que, debido a las particularidades del asunto, la Corte considere necesario decretar oficiosamente la práctica de pruebas para establecer la existencia de estructura orgánica que permita adelantar la investigación y el juzgamiento, y que garantice el debido proceso en el caso concreto.

    Con todo, para la Sala es indispensable resaltar que la demostración mínima de la capacidad institucional que corresponde a las autoridades indígenas no puede interpretarse, en medida alguna, en contra de su autonomía ni en oposición al respeto a la diversidad étnica y cultural. Así, las manifestaciones que aquellas autoridades realicen no deben someterse a formalismos o requerir la existencia de instituciones específicas, asimilables a aquellas propias de la cultura jurídica mayoritaria[43].

20. Ahora bien, respecto de la activación de la competencia de la jurisdicción especial indígena, la Sentencia C-463 de 2014[44] precisó:

    “Una vez concluida la sistematización de las reglas referentes a los factores que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena, resulta oportuno señalar que estos criterios deben evaluarse de forma ponderada y razonable en las circunstancias de cada caso. La diversidad puede generar situaciones. Si uno de estos factores no se cumple en el caso concreto, ello no implica que de manera automática el caso corresponda al sistema jurídico nacional. El juez deberá revisar cuál es la decisión que mejor defiende la autonomía indígena, el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas. En cuanto a los dos últimos, deberá estudiarlos bajo la perspectiva de la diversidad cultural” (énfasis añadido).

    Por lo tanto, debe realizarse una evaluación ponderada, razonable y particular de los factores. De hecho, la jurisprudencia ha identificado que “el conflicto se desatará atendiendo a las circunstancias propias de cada caso y ponderando el grado de incidencia que pueda tener cada factor en la resolución del conflicto; claro está, en armonía con los criterios limitantes de la injerencia estatal”[45] (énfasis añadido).

    De manera que la inobservancia de uno o varios factores no conduce automáticamente a asignar el conocimiento del asunto a la jurisdicción ordinaria. Por el contrario, debe efectuarse un ejercicio hermenéutico dirigido a adoptar la solución que mejor satisfaga los principios involucrados. Esto es, el debido proceso, los derechos de las víctimas, el pluralismo jurídico, la diversidad étnica y la maximización de la autonomía indígena[46].

    Al respecto, la Corte ha señalado que “el principio interpretativo de maximización de la autonomía de las comunidades opera en la ponderación como un factor que aumenta el ‘peso en abstracto’ de la autonomía indígena, lo que significa que el desplazamiento de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, incluida su autonomía jurisdiccional, en un caso concreto solo es constitucionalmente válido si existen argumentos fundados y razonables para considerar que la afectación de los demás principios es particularmente grave, o si existe certeza sobre la ocurrencia de esa restricción, en tanto que la evidencia de afectación a los derechos de la comunidad es incipiente o precaria”[47].

21. En suma, la configuración del fuero indígena y la activación de la competencia de la JEI dependerá de un análisis ponderado de los cuatro factores explicados. Para el efecto, debe examinarse: (i) si el procesado pertenece a la comunidad indígena (personal); (ii) el lugar donde ocurrieron los hechos, desde una perspectiva estricta y amplia (territorial); (iii) la naturaleza del bien jurídico tutelado (objetivo); y, por último, (iv) si las autoridades ancestrales cuentan con la capacidad para impartir justicia y garantizar los derechos del procesado y de las víctimas (institucional).

    Con fundamento en las consideraciones previas, la Sala Plena procederá a resolver el presente caso. Para esto, será necesario estudiar si en esta situación se constatan los criterios de configuración del fuero indígena.

22. La Sala Plena constata que, en el presente caso:

    (i) Se generó un conflicto positivo de competencia entre una autoridad de la jurisdicción especial indígena (Cabildo del pueblo S. Yo’ Corobé de Bajo Santa Helena ubicado en el P.), y otra de la jurisdicción ordinaria en la especialidad penal (Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Manizales), de acuerdo con los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo, analizados en los fundamentos jurídicos 3 y 4 de esta providencia.

    (ii) Con base en lo anterior, la Sala dirime el presente conflicto de jurisdicción en el sentido de determinar que el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Manizales es la autoridad competente para conocer del proceso penal adelantado contra el señor C.A.M.S., por el delito de concierto para delinquir agravado por haber sido cometido con fines de tráfico de estupefacientes.

    (iii) Lo anterior, en atención a la ponderación de los factores que integran el fuero indígena. En lo que sigue, la Sala adelantará el análisis respectivo.

23. El elemento personal está debidamente acreditado. En oficio allegado y suscrito por el Gobernador del Cabildo Indígena, consta que el señor C.A.M.S. “pertenece al pueblo SIONA y está legalmente registrado y censado en el cabildo indígena YO’ COROBE de Bajo Santa Elena, censo que reposa en los archivos de la Coordinación Municipal de Asuntos Indígenas Municipal, Ministerio del interior y justicia ROM Y MINORIAS”[48]. Por lo anterior, se encuentra demostrada su pertenencia al resguardo indígena y se corrobora el cumplimiento del factor personal.

24. En cuanto al elemento territorial, la Corte advierte que el ámbito espacial en el que ocurrieron los hechos no coincide con el área de influencia geográfica y cultural de la comunidad S..

    Por una parte, el pueblo indígena S. Yo’ Corobé de Bajo Santa Elena se encuentra al sur de la Amazonía en la frontera con Ecuador[49]. En particular, entre los ríos P., P.B. y Cuehembí, en el departamento del P.. En este sentido, el Auto 004 de 2009[50] precisó que la comunidad referida “se ubica en los municipios de Puerto Asís y Puerto Leguízamo, en las fronteras con Ecuador y Perú”.

    Igualmente, de acuerdo con el Auto 7115 de 2020 de la Agencia Nacional de Tierras[51], el asentamiento de la comunidad indígena se encuentra “ubicado en jurisdicción del municipio de Puerto Asís en el Departamento de P.”[52]. Específicamente, en la zona fronteriza entre Ecuador y Colombia, en la ribera norte del río P., entre los municipios de Puerto Asís y Puerto Leguízamo, en el sector de la desembocadura del rio Juanambú[53]. Ello concuerda con la caracterización del pueblo indígena S. realizada por el Ministerio de Cultura, según la cual, la comunidad indígena S. Yo’ Corobé de Bajo Santa Elena se encuentra ubicada en el departamento de P. “a orillas de los ríos P., P.B. y Cuehembí, en [los] municipio de Puerto Asís y Puerto Leguízamo, en la frontera con Ecuador”[54].

    Por otra parte, de acuerdo con lo señalado en el escrito de acusación, los hechos investigados ocurrieron en reiteradas ocasiones, entre los años 2012 y 2014, en los departamentos de Boyacá y Santander.

    Así las cosas, la Sala concluye que los departamentos comprometidos en los hechos delictivos exceden el territorio del pueblo S., tanto en un sentido estricto como amplio. Desde una perspectiva restrictiva del concepto de territorio, el pueblo S. se encuentra ubicado en el departamento del P., mientras que los hechos sucedieron en los municipios de Puerto Boyacá del departamento de Boyacá y en el de Cimitarra del departamento de Santander. De igual manera, desde una perspectiva más amplia, no existen elementos que permitan dar una aplicación extensiva al concepto de territorio por conexidad cultural. Sobre este asunto, el Gobernador del Cabildo argumenta que, comoquiera que el comunero no abandona su identidad indígena al salir del territorio, este requisito se cumple. Sin embargo, dicha argumentación hace alusión al factor personal, mas no al territorial, comoquiera que se concentra en la pertenencia del acusado a la comunidad y a su identidad cultural, y no al territorio del pueblo S. o al espacio donde desarrolla su cultura. En tal sentido, la Sala no encuentra satisfecho el criterio territorial.

25. Ahora bien, en relación con el elemento objetivo, la Sentencia C-463 de 2014 estableció varias reglas[55], que deben entenderse de manera armónica. Así, de una parte, determinó que cuando “el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica”. De otra, estableció que “[c]uando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, de acuerdo con la subregla (S-xv), la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena; el juez, en cambio, debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima”.

    En efecto, ninguna de estas subreglas implica prescindir del análisis del elemento objetivo o conduce a su exclusión dentro de la valoración ponderada que debe hacer el juez del conflicto. Tal conclusión iría en contra de la valoración “ponderada y razonable” de los distintos factores. En consecuencia, ante conductas de especial nocividad para la sociedad mayoritaria, (i) el elemento objetivo debe valorarse sin excluir definitivamente a la jurisdicción especial indígena únicamente por el tipo de conducta; y (ii) debe evaluarse de forma más detallada el cumplimiento del factor institucional.

    En estos términos, la Sala observa que, si bien la Comunidad S. Yo’ Corobé manifestó que considera que el delito de narcotráfico es una conducta nociva, se trata de un delito que también concierne a los bienes jurídicos que la normativa de la sociedad mayoritaria protege.

    Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha determinado que el bien jurídico de la seguridad pública se lesiona cuando se altera la tranquilidad en la comunidad y se genera desconfianza colectiva para el ejercicio de las actividades ordinarias[56]. Por su parte, la doctrina entiende que este bien jurídico protege un orden aceptable respecto de los bienes jurídicos de mayor entidad, como serían la vida, la integridad física y el libre desarrollo de la personalidad[57]. La importancia de este bien jurídico se refleja en el Código Penal. El Título XII de esta normativa enumera los delitos contra la seguridad pública, dentro de los cuales se encuentra el concierto para delinquir, el asesoramiento a grupos delictivos organizados y grupos organizados, el entrenamiento para actividades ilícitas, terrorismo, entre otros. En ese sentido, el sujeto pasivo del delito de concierto para delinquir y el titular del bien jurídico es el colectivo ciudadano. La sociedad es la que resulta afectada[58].

    Por lo anterior, la Corte ha señalado que el tipo penal de concierto para delinquir con fines de tráfico de estupefacientes “incumbe tanto al conglomerado en general como a la comunidad indígena”[59]. En efecto, en el presente caso, el Gobernador de la comunidad S. Yo’ Corobé afirmó que “es bien sabido la problemática del narcotráfico que esta autoridad también juzga a nuestros integrantes, aunque intenten evadir esta responsabilidad realizándola en otros territorios”. Con todo, este Tribunal advierte que las circunstancias de la presunta comisión de la conducta y la supuesta participación del acusado dentro de esquemas de macro criminalidad, indican que se trata, aparentemente, de operaciones articuladas que, por su grado de complejidad, generan un especial interés de las autoridades nacionales en su desmantelamiento.

    Así las cosas, la Sala advierte la especial nocividad del delito para la sociedad mayoritaria, en atención a la extrema gravedad que representa para la seguridad pública y otros intereses jurídicos en el caso concreto. De este modo, las circunstancias en las que aparentemente tuvo lugar la conducta y la implicación de una organización delictiva[60], son indicativos de un tráfico de estupefacientes a gran escala. En estos eventos, como lo ha destacado la jurisprudencia constitucional, se debe “efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad o en una situación de desprotección para la víctima”[61]. A continuación, la Sala evaluará dicho elemento.

26. El elemento institucional tampoco está acreditado. En el presente proceso, la autoridad de la comunidad indígena intervino en los siguientes términos:

    “El suscrito Gobernador del Cabido (sic) INDÍGENA SIONA YO’ COROBE DE BAJO SANTA ELENA (…) como Juez Natural [es] la competente para investi[gar] y sancion[ar] [al señor C.A.M.S.] por las desarmonías que haya cometido en la cultura mayoritaria, ya que conforme a la ley se cumplen todos los requisitos establecidos en la sentencia T-291 de 2013, en la sentencia T-254 de 1994, y en el artículo 29 y 246 de la C.N de 1991 (…) para lo cual contamos con nuestro derecho propio basado en la oralidad y también con nuestro centro de armonización existente en nuestra comunidad indígena para quienes cometen desarmonización (…)” (negrillas fuera del texto).

    Adicionalmente, adjunta un informe suscrito por el INPEC. En este, la entidad detalla la celda con la que cuenta la comunidad para las personas privadas de la libertad de la siguiente manera:

    “ [está] construida en concreto sus pisos y paredes, techo de zinc y vigas en madera, rejas de hierro en el techo, enrejados de hierro para la puerta y la ventana, el sitio de reclusión del privado de la libertad mide 3 metros de ancho por 4 metros de largo en el cual se logra evidenciar que contiene una cama sencilla, una mesa pequeña y una silla, la unidad sanitaria se encuentra dentro de la celda, es (sic) su entorno se puede apreciar que se encuentra la comunidad, cuenta con un salón de reuniones, un alojamiento, un área para la preparación de alimentos y el personal de Alguaciles (…)”[62].

    Seguidamente, el INPEC concluye que las instalaciones del resguardo cuentan con condiciones dignas y con el personal idóneo para la vigilancia y seguridad de las personas privadas de la libertad.

    Con base en las pruebas reseñadas, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Manizales encontró acreditado el elemento institucional, basado en el informe del INPEC, en el que dicha entidad corroboraba que el resguardo indígena contaba con instalaciones adecuadas y personal idóneo para la vigilancia y seguridad de las personas privadas de la libertad. Sin embargo, la Sala resalta que el objeto del presente conflicto de jurisdicción se circunscribe a la investigación y juzgamiento de las conductas en las que, presuntamente, habría incurrido el procesado. Por tal motivo, aunque la existencia de una infraestructura para la privación de la libertad puede tomarse como un indicio respecto de la acreditación del factor institucional, esta circunstancia es insuficiente para verificar este elemento, que además requiere un análisis más riguroso en casos como el que se estudia en esta oportunidad, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional. De este modo, la ausencia de elementos para acreditar este presupuesto no puede superarse con la existencia de un centro de reclusión idóneo para personas privadas de la libertad, pues esta prueba está relacionada con las sanciones aplicables a quienes son condenados, mas no con los procedimientos específicos para juzgar a los comuneros.

    Ahora bien, la Sala observa que, a partir de los elementos de juicio que obran en el expediente, no es posible verificar satisfactoriamente el elemento institucional. Tal como la Corte evidenció en el Auto 751 de 2021[63], de acuerdo con el “Diagnóstico Plan Salvaguarda Z.B.”, elaborado por la Asociación de Cabildos Indígenas del Pueblo S., estos grupos cuentan con un “derecho propio o Ley de Origen” cuyas normas son “interpretadas a través de los Taitas o Y.B. en las ceremonias espirituales” y guían la vida “jurídica, política y social del Pueblo”[64]. Sin embargo, el Gobernador únicamente manifestó que la comunidad contaba con su “derecho propio basado en la oralidad”. Tal argumento, por sí solo, no da cuenta de las autoridades o procedimientos con los que cuenta la comunidad para juzgar a sus integrantes, ni para garantizar el debido proceso, en los términos en los que ha sido entendido por esta Corporación[65]. En ese sentido, no demostró la existencia de un andamiaje institucional, que garantice los derechos al debido proceso y de defensa del acusado.

    Aunado a lo anterior, esta Corporación ha considerado que no se satisface el factor institucional en aquellos eventos en los cuales “[s]i bien la comunidad cuenta con una institucionalidad propia para administrar justicia, esta es prima facie insuficiente para garantizar la persecución y sanción efectiva de una conducta cometida en un contexto de macro criminalidad”[66]. En esta oportunidad, la Sala estima que no existen elementos indicativos de esta capacidad institucional.

    En consecuencia, habida cuenta de las circunstancias particulares del caso concreto y sin desconocer la existencia de una estructura institucional en la comunidad indígena, la Sala considera que el presente asunto tiene especial relevancia para la sociedad mayoritaria[67] y, en ese orden de ideas, resulta necesaria la verificación del elemento institucional.

    En conclusión, la intervención de la comunidad indígena no indicó ninguno de los elementos que, de forma enunciativa, ha señalado la jurisprudencia constitucional[68], tales como: (i) la eficacia del debido proceso y del derecho de defensa; (ii) los derechos de las víctimas; y, (iii) el respeto al principio de igualdad. Además, la Sala debe tener en cuenta que la situación investigada se enmarca en un contexto de macro criminalidad, donde es fundamental acreditar que la comunidad cuenta con la capacidad de perseguir efectivamente esta clase de conductas.

    Como se expuso previamente, ante la existencia de múltiples ordenamientos jurídicos, el juez del conflicto no puede partir de premisas generales ni suponer la nocividad social de determinadas conductas. En contraste, es necesario que, en el trámite del conflicto, se demuestre este elemento. En consecuencia, la Sala no puede deducir parámetros o estándares genéricos, sino que debe evaluar su configuración en cada caso concreto[69].

27. En síntesis, está acreditado el elemento personal, pues el acusado pertenece al pueblo S.. Sin embargo, sucede lo contrario con los tres restantes. En primer lugar, la Sala no verifica el elemento territorial, en tanto los departamentos comprometidos en los hechos exceden el territorio de la comunidad indígena, tanto en su comprensión restrictiva como amplia. En efecto, la comunidad se encuentra ubicada en el departamento de P. y el delito de concierto para delinquir agravado, aparentemente, se efectuó en Boyacá y Santander, lugares donde tampoco está acreditado que tengan lugares ancestrales de la comunidad. En segundo lugar, el elemento objetivo orienta su asignación a la jurisdicción ordinaria. Esto, dado que, en las condiciones en las que aparentemente se produjo la conducta punible, la investigación y el juzgamiento debe adelantarse por la sociedad mayoritaria, en razón de su alta nocividad social, aunque para la comunidad Yo’ Corobé este delito también atente contra la armonía social. Lo expuesto, de acuerdo con las particularidades del presente caso.

28. Finalmente, la Sala no observa el cumplimiento del elemento institucional. En efecto, la comunidad indígena no demostró la existencia de autoridades o procedimientos que garanticen los derechos y garantías fundamentales del acusado. La ausencia de verificación de este elemento resulta de gran relevancia en razón del tipo de conducta que se investiga y juzga, como fue expuesto previamente en esta providencia.

29. Así las cosas, la decisión que mejor satisface los derechos de defensa y al debido proceso del acusado y los intereses de las víctimas es aquella que no genera una afectación al pluralismo jurídico ni a la diversidad étnica, es asignar el conocimiento del asunto a la jurisdicción ordinaria en la especialidad penal. Lo anterior, dado que: (i) la conducta investigada tiene una especial nocividad social y no interesa exclusivamente al pueblo S.; (ii) no se ejecutó en el área de influencia de dicha comunidad; y, (iii) no se verificó la existencia de un andamiaje institucional que permita adelantar el juzgamiento. De conformidad con la valoración efectuada, la Sala Plena ordenará remitir el expediente al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Manizales y comunicar la presente decisión a los interesados.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,