Auto nº 444/22 de Corte Constitucional, 30 de Marzo de 2022

1. El 27 de septiembre de 2018, la Fiscalía 52 Local de Cali presentó escrito de acusación contra J.O.F.A. por el presunto delito de violencia intrafamiliar agravada por el género. Ese documento refirió que el 10 de septiembre de 2013, su compañera, en calidad de víctima directa, denunció al procesado por el mencionado delito. Según la demandante, los hechos ocurrieron ese mismo día en el lugar de residencia de la pareja ubicada en el barrio Aranjuez de la ciudad de Cali. En aquel momento, la denunciante tuvo una incapacidad médico legal definitiva de 20 días. En entrevistas posteriores, la querellante relató que, en el pasado, también había sido agredida por su pareja.

   En octubre de 2015, la denunciante manifestó su intención de no continuar con el proceso porque llegó a un acuerdo con su pareja. Además, expresó que aquel asumía los gastos de la casa, los alimentos, los servicios públicos y la educación de su hija. En ese momento, la Fiscalía ordenó el archivo de las diligencias por falta de interés de la víctima. No obstante, el 11 de abril de 2016, la querellante solicitó desarchivar el proceso, por cuanto, según informó, nuevamente fue agredida por parte del procesado.

   En la acusación, la Fiscalía manifestó lo siguiente sobre el acusado: i) maltrató física y psicológicamente a la denunciante sin que mediara causal de ausencia de responsabilidad; ii) tenía la capacidad de comprender la ilicitud de su conducta. De igual forma, podía determinarse y era consciente de que agredir a un miembro de su núcleo familiar constituía una conducta antijurídica; y, iii) le era exigible no violentar a su pareja.

2. La acusación fue conocida por el Juzgado 23 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali. El 21 de enero de 2020, esa autoridad inició la etapa del juicio oral.

3. El 19 de febrero de 2020, la autoridad ancestral NEEHNWE’SX de Toribío, “representantes legítimos del territorio ancestral de M.Q. y Sicus (…) establecidos para regular la vida y relación de los Nasas con los tres espacios (EEKA KIWE, NAA KIWE, KIWE DXIJU)”[1], radicó un documento ante el mencionado despacho judicial. En su escrito, el resguardo expresó: i) el señor J.O.F. “(…) es comunero indígena, registrado en el censo del resguardo, residente en el Barrio la Unión Jurisdicción del resguardo de Toribío” ; ii) el procesado solicitó a la autoridad indígena que “(…) inicie y proceda ante la demanda instaurada”; y, en consecuencia, iii) le pidió al funcionario de la jurisdicción penal que “(…) conceda el traslado de la demanda instaurada a esa institución para que sea esa Autoridad competente quien conozca el caso”[2].

4. Mediante Auto del 24 de febrero de 2020, el Juzgado 23 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Cali planteó conflicto positivo de competencia con la autoridad indígena NEEHNWE’SX de Toribío. Los argumentos del funcionario judicial fueron los siguientes: i) el asunto se relaciona con la presunta comisión del delito de violencia de género. Refirió que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura había asignado la competencia de estos asuntos a la jurisdicción penal ordinaria[3]; ii) el elemento personal está acreditado. En efecto, el 23 de enero de 2020, el indiciado había expresado que su domicilio era en la zona urbana del municipio de Toribío. No obstante, solo hasta la intervención de la autoridad indígena, ese funcionario conoció la calidad de indígena del enjuiciado y que reside en el resguardo indígena de VXUU BEH KIWE del departamento del Cauca. Finalmente, consideró que iii) el elemento geográfico no está cumplido, porque la conducta por la cual se investiga al procesado fue cometida por fuera del resguardo indígena. En efecto, aquella tuvo lugar en la residencia de la denunciante ubicada en el barrio Aranjuez de la ciudad de Cali.

   Con base en lo expuesto, el juzgado penal ordenó remitir el expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. De igual manera, advirtió que la audiencia del juicio oral continuaría los días 15, 16 y 17 de abril de 2020. La remisión del expediente solo se materializó mediante correo electrónico del 22 de octubre de 2020.

5. El 23 de octubre de 2020, el asunto fue repartido a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Por Auto del 9 de noviembre de 2020, el Magistrado Ponente ordenó practicar pruebas. Aquellas buscaban esclarecer los siguientes aspectos: i) la existencia del resguardo indígena, su ubicación geográfica y sus autoridades tradicionales[4]; y, ii) obtener información relacionada con: a) las reglas para resolver los conflictos de violencia intrafamiliar entre miembros del cabildo o cuando la víctima era indígena pero pertenecía a otra comunidad; b) las sanciones para la mencionada conducta; c) las autoridades que ejercen las funciones de acusación y juzgamiento en el resguardo; d) la defensa de los acusados; e) si la conducta del acusado estaba consagrada como delito y si aquella esta sancionada; f) las garantías y medidas de protección para la víctima de violencia intrafamiliar; g) las consecuencias de la reincidencia; h) la ejecución de la sanción; y, i) el reglamento interno y el Plan de Vida Íntegra del Resguardo[5].

6. Mediante documento del 18 de noviembre de 2020, el Director de Asuntos Indígenas ROM y Minorías del Ministerio del Interior informó:

   6.1. El Resguardo Indígena está ubicado en el municipio de Toribío, en el departamento del Cauca y es de origen colonial. La comunidad está representada por el Taçhe Thegnas (Unidad Administrativa) y el NEEHWE’SX (autoridad). Lo anterior, según A. de elección del 9 de diciembre de 2018, Mandato del 26 de junio de 2019 y el Acta de posesión del 21 de ese mismo mes y año suscrita por la Alcaldía Municipal de Toribío. De acuerdo con esos documentos, dichas autoridades fueron elegidas para el periodo comprendido entre el 21 de junio de 2019 y el 21 de junio de 2021.

   6.2. El señor J.O.F.A. es integrante del Resguardo Indígena Toribío en el departamento del Cauca. Aquel hace parte de los censos de los años 2015, 2017, 2018, 2019 y 2020.

   6.3. La presunta víctima es integrante del Resguardo Indígena Tacueyó, del Municipio de Toribío en el departamento del Cauca. Está incluida en los censos de los años 2015, 2017, 2018, 2019 y 2020.

7. El 30 de noviembre de 2020, la Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura certificó que no obtuvo respuesta del resguardo indígena[6].

8. A través del oficio del 2 de febrero de 2021, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial remitió el expediente a la Corte Constitucional.

9. En sesión virtual del 25 de mayo de 2021, la Sala Plena repartió el asunto de la referencia a la Magistrada Sustanciadora. El 9 de junio siguiente, la Secretaría General remitió el expediente electrónico al mencionado despacho.

10. Mediante Auto de 20 de agosto de 2021, la Magistrada Sustanciadora ordenó que se pusiera a disposición de la comunidad indígena el expediente de la referencia, para que la autoridad ancestral se pronunciara respecto del mismo, en caso de estimarlo pertinente[7]. Lo anterior, “para garantizar el ejercicio autónomo de los derechos de la autoridad ancestral NEEHNWE’SX de Toribío - VXUU BEH KIWE y establecer con plena certeza que aquella ha tenido acceso al proceso”[8], por cuanto esta Corporación asumió competencia sobre la totalidad de los conflictos entre jurisdicciones con posterioridad al decreto y práctica de las pruebas previamente referidas.

11. Finalmente, el 31 de agosto de 2021, la Secretaría General de la Corte Constitucional informó que, durante el término previsto para que la autoridad ancestral se pronunciara, “NO se recibió comunicación o respuesta alguna”[9].

Competencia

1. La Corte es competente para resolver los conflictos de jurisdicciones[10] de conformidad con el artículo 241.11 de la Carta[11].

   Acreditación de los presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicción[12]

2. Esta Corporación ha señalado que los conflictos de jurisdicción son controversias de tipo procesal en las que varios jueces de distintas jurisdicciones: (i) se rehúsan a asumir el conocimiento de un mismo asunto por falta de competencia (conflicto negativo de jurisdicción); o, (ii) pretenden resolver la controversia al considerar que tienen plena competencia (conflicto positivo de jurisdicción)[13].

3. Particularmente, en el Auto 155 de 2019[14] esta Corporación precisó que su configuración requiere la concurrencia de los siguientes tres presupuestos:

   (i) Presupuesto subjetivo: exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones[15].

   (ii) Presupuesto objetivo: requiere la existencia una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia. En otras palabras, debe estar acreditado el desarrollo de un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional[16].

   (iii) Presupuesto normativo: las autoridades judiciales en colisión deben manifestar expresamente las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran o no competentes para conocer la controversia[17].

4. El asunto de la referencia satisface los anteriores presupuestos porque: i) el conflicto positivo se suscita entre una autoridad judicial que hace parte de la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal y otra de la Jurisdicción Especial Indígena; ii) la Sala constata que existe una controversia entre el Juzgado 23 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Cali y la jurisdicción especial indígena del Cabildo KWEKWE NEEHNWE’SX de Toribío, respecto a la investigación y juzgamiento del señor J.O.F.A. por el presunto delito de violencia intrafamiliar agravada; y, iii) ambas autoridades judiciales enuncian razonablemente fundamentos legales que soportan sus posturas sobre la competencia en el presente asunto.

5. Con base en lo expuesto, la Corte considera que en el caso de la referencia está acreditada la existencia de un conflicto positivo de jurisdicción. A continuación, la Sala resolverá la colisión planteada por las autoridades judiciales.

   Asunto objeto de decisión y su metodología

6. Con fundamento en lo anterior, la Corte analizará el conflicto positivo de jurisdicción suscitado entre el Juzgado 23 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Cali y la jurisdicción especial indígena (Cabildo KWEKWE NEEHNWE’SX de Toribío). Para tal efecto, estudiará los siguientes aspectos: (i) la jurisdicción, el fuero especial indígena y los presupuestos para su reconocimiento; (ii) la protección de los derechos de las mujeres indígenas en los pronunciamientos de órganos internacionales de derechos humanos y en los ordenamientos de algunos países latinoamericanos; (iii) la violencia en razón del género y el acceso a la justicia de las mujeres indígenas; y (iv) el alcance de la jurisdicción especial indígena y sus límites. Finalmente, con fundamento en las consideraciones, (v) resolverá el conflicto de la referencia.

   La jurisdicción especial indígena y los presupuestos para el reconocimiento del fuero[18]

5. El artículo 246 de la Constitución consagra la jurisdicción especial indígena (en adelante JEI) en los siguientes términos:

   “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.

6. A partir de esa disposición, la Corte ha interpretado que la JEI comprende: “(i) la facultad de las comunidades de establecer autoridades judiciales propias; (ii) la potestad de conservar o proferir normas y procedimientos propios; (iii) la sujeción de los elementos anteriores [(i) y (ii)] a la Constitución y la Ley; (iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional, sin que, en todo caso, (v) el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada”[19].

7. Igualmente, ha entendido que la JEI tiene una dimensión colectiva y otra individual. De una parte, es un instrumento de protección de la diversidad cultural y étnica de la Nación y, particularmente, de la autonomía e identidad de los pueblos indígenas. De otra, es el fundamento del fuero, es decir, del derecho fundamental que le asiste a cada miembro de ser juzgado por sus autoridades, de acuerdo con sus normas y procedimientos[20].

   Sobre el particular, la Sentencia T-617 de 2010[21] señaló:

   “El fuero es un derecho fundamental del individuo indígena que se estructura a partir de diversos factores, entre los que se encuentran el territorial y el personal; tiene como finalidad proteger la conciencia étnica del individuo, y garantizar la vigencia de un derecho penal culpabilista; el fuero, finalmente, pese a su carácter individual, opera como una garantía para las comunidades indígenas pues protege la diversidad cultural y valorativa. // La jurisdicción especial indígena, por su parte, es un derecho autonómico de las comunidades indígenas de carácter fundamental; para su ejercicio deben atenderse los criterios que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura, delimitan la competencia de las autoridades tradicionales”.

8. Ahora bien, la jurisprudencia ha establecido que el fuero indígena requiere la acreditación de dos elementos básicos: (i) el subjetivo y (ii) el territorial. Con todo, la activación de la jurisdicción especial indígena exige que se acrediten, además, los factores (iii) institucional y (iv) objetivo[22]. A continuación, la Sala describirá estos cuatro elementos:

9. El elemento personal supone que “cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres”[23]. Por lo tanto, debe acreditarse que el procesado pertenece al pueblo indígena en cuestión.

10. El elemento territorial exige considerar el lugar en el que ocurrieron los hechos objeto de investigación. Lo anterior, porque las autoridades indígenas sólo pueden ejercer sus funciones jurisdiccionales al interior de su territorio[24]. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha entendido este elemento desde dos perspectivas: una estrecha y una amplia. La primera, se refiere al espacio físico en el que se sitúan los resguardos indígenas. En contraste, la segunda comprende el territorio como un concepto expansivo. En consecuencia, aquel se extiende al ámbito donde la comunidad despliega su cultura, esto es, “sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”[25]. En este supuesto, el espacio vital no coincide con los límites geográficos del resguardo, pero el caso puede remitirse a las autoridades indígenas por razones culturales[26].

11. El elemento objetivo “corresponde a la naturaleza del bien jurídico tutelado”[27]. Por lo tanto, debe determinarse si el interés de judicialización de la conducta recae sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. Al respecto, la Sentencia C-463 de 2014[28] estableció las siguientes subreglas relevantes:

    “(S-xi) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece, de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena.

    (S-xii) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria.

    (S-xiii) Si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica (…)

    (S-xiv) Cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, de acuerdo con la subregla (S-xv), la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena; el juez, en cambio, debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima”.

    De este modo, la jurisprudencia de esta Corporación ha previsto reglas encaminadas a orientar la ponderación que los jueces deben adelantar cuando analicen los distintos elementos de la jurisdicción especial indígena. En particular, cuando las conductas objeto de investigación resulten ser especialmente nocivas para la cultura mayoritaria[29].

    Desde esta perspectiva, el juez que define el conflicto entre jurisdicciones deberá determinar, en cada caso concreto, si estas conductas deben ser investigadas y sancionadas por la jurisdicción especial indígena o la ordinaria[30]. Ello, por cuanto no es posible establecer reglas abstractas o in genere que asignen el conocimiento de ciertos tipos penales a alguna de estas jurisdicciones puesto que no hay conductas delictivas que solo puedan cometerse por miembros de la sociedad mayoritaria o por determinada comunidad étnica.

12. En este punto, la Sala destaca que el elemento objetivo cuenta con un peso importante en la toma de decisiones. En efecto, aun cuando determinada conducta se considere muy gravosa para la sociedad mayoritaria, el juez que resuelve el conflicto no puede ignorar la cosmovisión que un pueblo étnico tiene en relación con las conductas delictivas presuntamente realizadas. Por ello, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, deben mostrar ante el juez que resuelve el conflicto entre jurisdicciones cuál es su entendimiento en relación con la nocividad de los hechos investigados. Este deber se justifica por el carácter dispositivo del ejercicio de la competencia y el respeto por la autonomía de las comunidades.

13. En suma, el elemento objetivo orienta la remisión del asunto a la JEI o a la jurisdicción ordinaria cuando el interés de judicialización recaiga, respectivamente, sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. La jurisprudencia constitucional en casos recientes ha considerado que, en delitos como el tráfico de estupefacientes, la jurisdicción ordinaria es la competente para el juzgamiento en atención a la especial nocividad social de la conducta. No obstante, el juez que define el conflicto entre jurisdicciones deberá determinar, en cada asunto, si estas conductas deben ser investigadas y sancionadas por la jurisdicción especial indígena o la ordinaria, dado que no es viable construir reglas abstractas y generales alrededor de estas cuestiones. Cada caso debe evaluarse para establecer, en las circunstancias en las que se produjo la conducta, la afectación que genera en los bienes jurídicos que interesan a la sociedad mayoritaria, a la comunidad indígena, o a ambas, así como la especial relación que pueda tener el asunto con la cosmovisión de la comunidad. Por lo tanto, el elemento objetivo y la nocividad social no agotan el examen, ni impiden que se lleve a cabo el análisis de los demás factores necesarios para que se active la jurisdicción especial indígena.

14. Finalmente, el elemento institucional se refiere a la existencia de “un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados”[31]. En esa medida, este constituye un medio para garantizar el derecho al debido proceso, la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales, y los derechos de las víctimas. Por lo tanto, deben identificarse: (i) las autoridades tradicionales y procedimientos establecidos para tramitar el caso ante la jurisdicción indígena; y (ii) las faltas y sanciones aplicables[32].

    En esta línea, debe entenderse que, para el derecho propio, el principio de legalidad se materializa en la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades. Por lo tanto, no puede exigirse un compendio escrito de normas y precedentes, en tanto los mismos se encuentran en constante formación o reconstrucción. En cambio, sí debe verificarse el concepto genérico de nocividad social.

15. La Corte resalta que el ejercicio de la facultad jurisdiccional por parte de las comunidades indígenas es meramente potestativo. Así, en la Sentencia C-463 de 2014[33], la Sala explicó que “[e]l derecho al ejercicio de la jurisdicción especial indígena es de carácter dispositivo, voluntario u optativo para la comunidad”. También, de acuerdo con la Sentencia T-617 de 2010[34], “un primer paso para establecer esa institucionalidad, se concreta en la manifestación positiva de la comunidad sobre su intención de conocer y aplicar sus procedimientos, normas y costumbres tradicionales al asunto en cuestión, previsión que se desprende, a la vez, del carácter dispositivo de la jurisdicción para las comunidades”. Por lo tanto, cuando la autoridad indígena exprese su propósito de asumir el conocimiento de un caso, resulta coherente que exponga las condiciones en las que se desarrollará el proceso respectivo.

    En este sentido, la Sala recuerda que el pluralismo jurídico implica la existencia de múltiples sistemas de interpretación y aplicación del derecho, los cuales requieren mecanismos de coordinación entre sí[35]. En relación con las comunidades indígenas, una de las consecuencias de este principio es la posible diversidad de conceptos sobre la nocividad de una conducta que la sociedad mayoritaria entiende como delictiva o sobre el desvalor que aquella genera. En tales términos, el juez que resuelve el conflicto no puede suponer dicha nocividad sino que debe partir de las premisas que los pueblos indígenas expongan o que se evidencien en el proceso.

    Por este motivo, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, el juez del conflicto debe verificar que cuentan con la capacidad institucional para el efecto[36]. Esa constatación puede hacerse con fundamento en la información que aportan dichas autoridades al momento de intervenir en el proceso y se justifica por el carácter dispositivo del ejercicio de la competencia, el respeto por la autonomía de las comunidades y por su posición con respecto a la prueba. Lo expuesto, en que la comunidad se encuentra en una mejor situación probatoria de los elementos que definen la institucionalidad propia para el ejercicio de la función jurisdiccional y determinan su alcance[37].

    Al respecto, la Corte aclara que esta manifestación del carácter potestativo del ejercicio de la jurisdicción especial indígena (esto es, la necesidad de demostración de una capacidad institucional) no implica la introducción de algún tipo de presunción desde el punto de vista procesal o probatorio. Por el contrario, la Sala reafirma que, en el trámite de resolución del conflicto de jurisdicción, se debe dejar claro que las autoridades indígenas cuentan con normas y procedimientos adecuados para adelantar el proceso penal. Esta cuestión debe constatarse de conformidad con las particularidades de cada caso concreto. Por tal razón, no resulta apropiado establecer reglas predeterminadas que desconozcan las diferencias que pueden existir entre los distintos ordenamientos jurídicos.

    Asimismo, la Sala reitera que, de acuerdo con el artículo 246 superior, la potestad de los pueblos indígenas para el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales no es de carácter absoluto, sino que debe observar los parámetros constitucionales y legales respectivos. De conformidad con lo anterior, es indispensable que se demuestre que las autoridades indígenas disponen de todas las herramientas y elementos para proteger los derechos fundamentales que se encuentran en tensión en el proceso penal.

16. Estos elementos evidencian que la prueba del factor institucional, en principio, resulta proporcionada y razonable para las comunidades, sin perjuicio de que, debido a las particularidades del asunto, la Corte considere necesario decretar oficiosamente la práctica de pruebas para establecer la existencia de estructura orgánica que permita adelantar la investigación y el juzgamiento, y que garantice el debido proceso en el caso concreto.

    Con todo, para la Sala es indispensable resaltar que la demostración mínima de la capacidad institucional que corresponde a las autoridades de las comunidades indígenas no puede interpretarse, en medida alguna, en contra de su autonomía ni en oposición al respeto a la diversidad étnica y cultural. Así, las manifestaciones que aquellas autoridades realicen no deben someterse a formalismos o requerir la existencia de instituciones específicas, asimilables a aquellas propias de la cultura jurídica mayoritaria[38].

17. Ahora bien, respecto de la activación de la competencia de la jurisdicción especial indígena, la Sentencia C-463 de 2014[39] precisó:

    “Una vez concluida la sistematización de las reglas referentes a los factores que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena, resulta oportuno señalar que estos criterios deben evaluarse de forma ponderada y razonable en las circunstancias de cada caso. La diversidad puede generar situaciones. Si uno de estos factores no se cumple en el caso concreto, ello no implica que de manera automática el caso corresponda al sistema jurídico nacional. El juez deberá revisar cuál es la decisión que mejor defiende la autonomía indígena, el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas. En cuanto a los dos últimos, deberá estudiarlos bajo la perspectiva de la diversidad cultural” (énfasis añadido).

    Por lo tanto, el juez del conflicto debe realizar una evaluación ponderada, razonable y particular de los factores. De hecho, la jurisprudencia ha identificado que “el conflicto se desatará atendiendo a las circunstancias propias de cada caso y ponderando el grado de incidencia que pueda tener cada factor en la resolución del conflicto; claro está, en armonía con los criterios limitantes de la injerencia estatal”[40] (énfasis añadido).

    De esta manera, la inobservancia de uno o varios factores no conduce automáticamente a asignar el conocimiento del asunto a la jurisdicción ordinaria. Por el contrario, debe efectuarse un ejercicio hermenéutico dirigido a adoptar la solución que mejor satisfaga los principios involucrados. Esto es, el debido proceso, los derechos de las víctimas, el pluralismo jurídico, la diversidad étnica y la maximización de la autonomía indígena[41].

    Al respecto, la Corte ha señalado que “el principio interpretativo de maximización de la autonomía de las comunidades opera en la ponderación como un factor que aumenta el ‘peso en abstracto’ de la autonomía indígena, lo que significa que el desplazamiento de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, incluida su autonomía jurisdiccional, en un caso concreto solo es constitucionalmente válido si existen argumentos fundados y razonables para considerar que la afectación de los demás principios es particularmente grave, o si existe certeza sobre la ocurrencia de esa restricción, en tanto que la evidencia de afectación a los derechos de la comunidad es incipiente o precaria”[42].

18. En conclusión, la configuración del fuero indígena y la activación de la competencia de la JEI dependerá de un análisis ponderado de los cuatro factores explicados. Para el efecto, debe examinarse: (i) si el procesado pertenece a la comunidad indígena (personal); (ii) el lugar donde ocurrieron los hechos, desde una perspectiva estricta y amplia (territorial); (iii) la naturaleza del bien jurídico tutelado (objetivo); y, por último, (iv) si las autoridades ancestrales cuentan con la capacidad para impartir justicia, y garantizar los derechos del procesado y de las víctimas (institucional).

    La protección de los derechos de las mujeres indígenas en los pronunciamientos de órganos internacionales de derechos humanos y en los ordenamientos de otros países latinoamericanos

19. El Consejo de Derechos Humanos ha precisado que, muchas veces, la violencia contra las mujeres indígenas no se denuncia. Lo anterior, puede obedecer a numerosas razones. Explica que, al interior de sus comunidades, las niñas y mujeres indígenas enfrentan dificultades para el acceso a los sistemas de justicia tradicionales. En especial, porque “(…) en muchos casos esos sistemas están dominados por los hombres y discriminan a las mujeres” [43].

20. En igual sentido, la CIDH ha destacado que “[e]l acceso a la justicia de las mujeres indígenas implica por un lado, el acceso a la justicia del Estado y por otro, el reconocimiento y respeto del derecho indígena; ambos sistemas deben ser compatibles con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. La CIDH ha expresado la necesidad de que los Estados instauraren y apliquen un sistema judicial acorde con la diversidad cultural existente en los países, así como mecanismos que permitan reconocer y promover efectivamente el derecho indígena, conforme a sus normas tradicionales, tomando como parámetro las normas internacionales sobre derechos humanos”[44].

21. Igualmente, la CIDH ha advertido que las mujeres encuentran dificultades de acceso, tanto en el sistema estatal como en la justicia indígena. Respecto de esta última, ha reconocido que, “[e]n los sistemas indígenas, los hombres tienden a dominar las instituciones, lo cual limita la voz y la participación de las mujeres. La CIDH observa que ambos sistemas deben respetar los derechos humanos reconocidos a nivel internacional y, en consecuencia, deben contener medidas que garanticen el cumplimiento de las obligaciones de prevención, investigación, sanción y reparación”[45].

    Con todo, esta conclusión no implica, en medida alguna, descartar de plano el rol que tienen los sistemas de justicia indígenas para la garantía de los derechos de las mujeres. Por el contrario, para la CIDH, es necesaria la coordinación y armonización entre la jurisdicción indígena y la justicia mayoritaria, a partir de una perspectiva intercultural y de género, que fomente la participación de las mujeres indígenas y otorgue reparaciones individuales y colectivas que sean transformadoras en la vida de estas mujeres.

22. Finalmente, la CIDH ha insistido en que “las obligaciones relacionadas con la debida diligencia, el acceso a la justicia y la no discriminación se aplican a las autoridades judiciales tanto estatales como indígenas, el Estado debe “elaborar mecanismos que permitan a las mujeres y niñas indígenas buscar otros medios para interponer recursos contra actos de violencia en caso de que no puedan obtener apoyo y acceso a la justicia dentro de las comunidades indígenas”[46].

23. De otra parte, la Corte estima pertinente evaluar algunas normas de países con contextos semejantes al colombiano. A continuación, la Sala referirá brevemente algunas regulaciones constitucionales y legales de México, Ecuador y Bolivia, que presentan similitudes con Colombia en torno al reconocimiento de la Jurisdicción Especial Indígena. En esos ordenamientos jurídicos, se ha precisado la necesidad de proteger los derechos de las mujeres, excluir cualquier forma de violencia en su contra e implementar la igualdad de género.

    México

24. El artículo 2 AII de la Constitución de México señala expresamente que los sistemas normativos de los pueblos indígenas deben respetar de manera relevante la dignidad e integridad de las mujeres. En concreto, dicha disposición establece lo siguiente:

    “(…) Esta Constitución reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y las comunidades indígenas a la libre determinación y, en consecuencia, a la autonomía para: I.D. sus formas internas de convivencia y organización social, económica, política y cultural. II. Aplicar sus propios sistemas normativos en la regulación y solución de sus conflictos internos, sujetándose a los principios generales de esta Constitución, respetando las garantías individuales, los derechos humanos y, de manera relevante, la dignidad e integridad de las mujeres. La ley establecerá los casos y procedimientos de validación por los jueces o tribunales correspondientes”[47].

    Ecuador

25. El artículo 171 de la Constitución de Ecuador regula la aplicación de la jurisdicción indígena con plena garantía de la participación y decisión de las mujeres. En concreto, esa normativa expresa:

    “Art. 171.- Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y decisión de las mujeres. Las autoridades aplicarán normas y procedimientos propios para la solución de sus conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales.”[48]

26. Por su parte, el artículo 66.14 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional de Ecuador de 2009, establece los principios y reglas que debe atender la Corte Constitucional. En particular, consagra lo siguiente:

    “Art. 66.- Principios y procedimiento.- La Corte Constitucional deberá respetar los siguientes principios y reglas:

    (…) 14. Violación de derechos de las mujeres.- Las juezas o jueces deberán impedir que en sentencias de justicia indígena se alegue la costumbre, la interculturalidad o el pluralismo jurídico para violar los derechos humanos o de participación de las mujeres. [49]”

    Bolivia

27. En este país, la Ley 073 del 29 de diciembre de 2010 de Deslinde Jurisdiccional tiene por objeto regular los ámbitos de vigencia dispuestos en la Constitución Política, entre la jurisdicción indígena originaria campesina y las otras jurisdicciones reconocidas constitucionalmente (artículo 1°). El artículo 4º regula los principios que rigen la ley. Entre aquellos, se encuentra la equidad e igualdad de género en los siguientes términos:

    “h) Equidad e igualdad de género. Todas las jurisdicciones reconocidas constitucionalmente, respetan, promueven, protegen y garantizan la igualdad entre hombres y mujeres, en el acceso a la justicia, el acceso a cargos o funciones, en la toma de decisiones, en el desarrollo del procedimiento de juzgamiento y la aplicación de sanciones.”[50]

    Por su parte, el artículo 5º sobre el respeto a los derechos fundamentales y garantías constitucionales, consagra que:

    “II. Todas las jurisdicciones reconocidas constitucionalmente respetan y garantizan el ejercicio de los derechos de las mujeres, su participación, decisión, presencia y permanencia, tanto en el acceso igualitario y justo a los cargos como en el control, decisión y participación en la administración de justicia.

    V. Todas las jurisdicciones reconocidas constitucionalmente, prohíben y sancionan toda forma de violencia contra niñas, niños, adolescentes y mujeres. Es ilegal cualquier conciliación en este tema.”[51] (Énfasis agregado)

    En suma, la perspectiva de género y, en particular, la exclusión de cualquier forma de violencia en contra de la mujer en la aplicación de la Jurisdicción Indígena ha sido una materia de preocupación para varios países de América Latina. Por tal razón, México, Ecuador y Bolivia han establecido en sus Constituciones y leyes, cláusulas que regulan la protección de los derechos de las mujeres al momento de definir asuntos relacionados con el derecho propio de las comunidades indígenas.

    Aunado a lo anterior, es importante destacar que, para avanzar en la erradicación de la violencia contra las mujeres indígenas, los Estados han creado junto a ellas, como sujetos de derechos individuales y colectivos, espacios de reflexión y diálogo sobre la conceptualización de la violencia y sus distintas manifestaciones. Ello, por cuanto los procesos de empoderamiento de las mujeres indígenas son centrales para combatir situaciones de violencia de género que ellas mismas estiman dañinas[52].

    En este contexto, la Sala encuentra que la perspectiva de género y la protección de las mujeres indígenas no es un asunto ajeno a las comunidades. La Corte evidencia un esfuerzo en el derecho comparado por consagrar regulaciones que garanticen los derechos de las mujeres en la aplicación de la justicia indígena.

    La violencia de género y el acceso a la justicia de las mujeres indígenas

28. Esta Corte ha reconocido que la familia es uno de los escenarios en los que la violencia de género es más reiterativa. La intimidad y la privacidad propias de las relaciones familiares han facilitado las agresiones en contra de las mujeres en el ámbito doméstico, especialmente en las relaciones de pareja.

    Así lo demuestran los diferentes reportes sobre violencia en el ámbito doméstico. De acuerdo con PROFAMILIA, el 31.9% de mujeres alguna vez reportó ser víctima de violencia física por parte de su pareja. El 7,6% indicó que, por lo menos, una vez su pareja había ejercido violencia sexual. El 31.1% señaló ser víctima de violencia económica (el 14% de las víctimas indicaron que su pareja les prohibió trabajar, mientras el 10.5% manifestó que su pareja amenazó con quitarle el apoyo financiero[53]) y el 4.4% ser víctima de violencia patrimonial. Por su parte, el 22,4% de los hombres reportaron haber sufrido violencia física; el 1.1% violencia sexual; el 25.2% violencia económica; y, el 2.2% violencia patrimonial[54]. Estas cifras permiten advertir que las mujeres son las principales víctimas de los distintos tipos de violencia que ocurren en el ámbito doméstico[55]. La Sala resalta que aquellos informes analizaron el fenómeno para la época en que, presuntamente, ocurrieron los hechos investigados en el asunto de la referencia. En concreto, estos habrían iniciado en 2013 y fueron materializados con la acusación presentada por la Fiscalía en 2018.

    Por su parte, para el 2020, la Fiscalía General de la Nación registró 110.071 investigaciones por el delito de violencia intrafamiliar con víctimas identificadas. Según la Entidad, el 75,43% eran mujeres. Tan solo el 20,36% eran hombres[56]. Esos resultados llevaron al ente acusador a concluir que, durante ese año, cada seis minutos y medio hubo, al menos, una mujer víctima de violencia intrafamiliar.

    Ahora bien, el hecho de que las agresiones ocurran en el ámbito doméstico genera más barreras para que las mujeres acudan a las autoridades competentes para poner en conocimiento la violencia de la cual son víctimas. En ese sentido, la jurisprudencia ha reconocido que una de las mayores limitaciones que las mujeres encuentran para denunciar la violencia en sus núcleos familiares es la tolerancia social, incluso familiar, a estos fenómenos. Dicha situación conlleva a la ineficacia de las acciones y recursos establecidos para sancionar la violencia en la familia. Entre otros asuntos, porque los funcionarios judiciales afrontan importantes dificultades probatorias para determinar la ocurrencia de conductas violentas y sancionarlas[57].

29. Sin embargo, la Sala considera que ese elemento no es el único factor que genera obstáculos para que las mujeres accedan a la justicia. Existen otras causas de índole social y cultural que revisten ciertas complejidades y que impiden que las mujeres denuncien la violencia de género en el ámbito doméstico. Por ejemplo, las dinámicas socioeconómicas generan una dependencia de las mujeres hacia sus parejas. La falta de recursos genera un círculo vicioso de violencia que es difícil de romper. La violencia que padecen impide que busquen un empleo para su sustento o encuentran labores sin la suficiente remuneración económica. Y, a su vez, la falta de independencia económica les impide escapar del escenario violento[58]. De manera que, la permisividad social respecto de estas conductas, aunada a las dificultades económicas, crean barreras de acceso a la justicia muy difíciles de superar por parte de las mujeres víctimas de violencia en sus familias.

    En ese sentido, el DANE ha resaltado que no todas las mujeres que padecen distintas formas de violencia en sus hogares denuncian esos episodios porque tienen un alto grado de dependencia emocional y económica hacia su agresor. Así lo demuestra el hecho de que, del total de mujeres que afirmaron tener como principal actividad económica el cuidado del hogar, el 64% sean víctimas de violencia psicológica, el 50% de violencia física, el 34% violencia económica y 14% violencia sexual[59]. De manera que, la dependencia económica y emocional de las víctimas con sus agresores genera un contexto que impone barreras difíciles de superar para que las mujeres víctimas de violencia de pareja en sus familias accedan a la justicia y al restablecimiento de sus derechos[60].

    En todo caso, los obstáculos descritos no están limitados al momento de denunciar. En el ámbito penal, por ejemplo, la Fiscalía General de la Nación ha señalado que la violencia de pareja suele desarrollarse de forma cíclica. Ese proceso consta de cuatro fases, a saber: (i) situación de tensión acumulada entre la pareja; (ii) manifestación de violencia, generalmente, en contra de las mujeres; (iii) período de racionalización o justificación; y, (iv) establecimiento de la normalidad, a través de la reconciliación. Generalmente, las víctimas denuncian durante la segunda fase del ciclo. En ese momento, participan activamente del proceso. Sin embargo, cuando reinicia la etapa de normalidad, la víctima muestra un desinterés en el proceso penal, decide no declarar contra el agresor y renuncia tácitamente al proceso[61].

    El acceso de la mujer indígena a la administración de justicia propia

30. La Sala referirá brevemente algunos estudios generales sobre las dificultades del acceso de la mujer indígena a la administración de justicia de sus comunidades. En tal sentido, advierte que, si bien exponen las condiciones de las mujeres indígenas de comunidades diferentes al grupo étnico que es parte del conflicto de jurisdicción de la referencia, estos informes constituyen un referente cercano que permite conocer las dificultades que, en algunos casos, enfrentan las mujeres indígenas para acudir a un recurso judicial efectivo en su grupo étnico. Bajo ese entendido, esta exposición de ninguna manera constituye una presunción o prejuzgamiento sobre la falta de garantía de los derechos de las mujeres en la jurisdicción especial indígena. Mucho menos, supone que las condiciones y relatos expuestos sean necesariamente predicables de la comunidad indígena que reclama la jurisdicción en el asunto de la referencia. En tal sentido, la Sala insiste que el análisis de los elementos pertinentes para la acreditación de la competencia de la JEI debe realizarse caso a caso.

    Asimismo, la referida ilustración sobre las dificultades mencionadas no pretende dar a entender que es preferible que las mujeres indígenas acudan a la jurisdicción penal ordinaria, pues los procesos penales ordinarios tampoco han dado resultados significativos en relación con el acceso efectivo a la justicia[62]. Este análisis solo quiere mostrar la dificultad a la que se enfrentan las mujeres víctimas de violencia intrafamiliar.

    Las investigadoras G.R. y PRIETO DÁVILA refirieron los siguientes hallazgos en materia de acceso de las mujeres a la justicia de su comunidad:

    “En el marco de la V Asamblea Nacional de Mujeres y Encuentro de Familias y Generaciones Indígenas de la ONIC, las mujeres indígenas señalaron que, además de que la mayoría de las autoridades indígenas que administran justicia son hombres, la participación de las mujeres en las organizaciones y en el mismo movimiento indígena es muy precaria. Por ejemplo en la ONIC, hay 48 organizaciones afiliadas y de estas solo una tiene una presidenta mujer lo que significa que entre esas 48 autoridades hay solo una mujer. El Consejo de gobierno de la ONIC tiene 10 consejeros y de ellos, solo hay una autoridad mujer.

    En el marco de esta Asamblea también se destacó que para las mujeres indígenas es muy difícil participar en espacios políticos de discusión y decisión debido a que deben cumplir con ciertas labores domésticas y familiares que consumen su tiempo y su energía. Esto ha hecho que, en muchas ocasiones, sus compañeros las hayan amenazado con dejarlas y con quitarles sus hijos. Las mujeres indígenas enfrentan muchísimos obstáculos para participar e incidir en las decisiones de las autoridades indígenas.

    El hecho de que las mujeres indígenas estén un poco marginadas del sistema de justicia propia hace que este muchas veces se vea permeado de paradigmas sexistas. Así lo expresa una líder kankuama: ‘Hay que mencionar que hay resistencias dentro de las autoridades indígenas. Estas resistencias son muy similares a las de los funcionarios de la justicia de occidente: los prejuicios, los estigmas. Este tipo de cosas también se ven en el pueblo indígena porque nosotros no somos alienígenas ni estamos totalmente aislados de la cultura occidental’” [63].

    En ese mismo sentido, las autoras referidas insisten en que:

    “El hecho de que las mujeres indígenas estén un poco marginadas del sistema de justicia propia hace que este muchas veces se vea permeado de paradigmas sexistas. Así lo expresa una líder kankuama: “Hay que mencionar que hay resistencias dentro de las autoridades indígenas. Estas resistencias son muy similares a las de los funcionarios de la justicia de occidente: los prejuicios, los estigmas. Este tipo de cosas también se ven en el pueblo indígena porque nosotros no somos alienígenas ni estamos totalmente aislados de la cultura occidental. (…) Para una de indígena es muy complicado hablar de estos temas, estos temas son muy difíciles de tratar en el marco de las comunidades indígenas”[64].

    Las investigadoras expusieron:

    “(…) Las mujeres de la ONIC señalan que las mujeres indígenas temen hablar, pues generalmente no se les cree o son rechazadas y estigmatizadas por los mismos miembros de su comunidad. En este sentido, también se hace referencia a que muchas veces cuando las mujeres hablan de los atropellos de los que están siendo víctimas, se les acusa de “hacer guerra”, pues con este tipo de denuncias generan controversias y problemas que para las autoridades tradicionales resultan difíciles de resolver. Incluso cuando las mujeres indígenas quieren dar a conocer algún suceso violento del que han sido víctimas, muchas veces no saben cuál es el procedimiento para acceder a la justicia propia. Así lo señala una líder del pueblo kankuamo: “No hay una ruta clara en materia de justicia propia. En algunos pueblos sí, en otros no tanto, eso depende del proceso de cada pueblo, de la injerencia que haya tenido occidente, etc. Pero no solo es que no exista una ruta, sino que si existe, tampoco se conoce. Cuando yo digo ruta me refiero a tener claro a qué autoridad tengo que acceder yo al momento de ocurrir algo”. De allí que, en el marco de la V Asamblea Nacional de Mujeres y Encuentro de Familias y Generaciones Indígenas, las mujeres congregadas señalaran la importancia y urgencia de generar escuelas y procesos de formación para mujeres con el fin de conocer sobre la aplicación de la justicia propia y obtener herramientas para acceder a ella sin obstáculos”[65].

    Las investigadoras indicaron que, cuando los casos logran llegar a la justicia propia, “(…) muchas veces las autoridades tradicionales los descartan como casos que deban ser denunciados o sancionados. Las mujeres kankuamas, por ejemplo, señalan que los índices de impunidad frente a hechos de violencias de género en el marco de la justicia propia son altísimos. Esta aseveración es compartida por otras mujeres indígenas, como se observa en este testimonio de una mujer embera-katío: Los hombres líderes y el cabildo mayor dicen que esas cosas [violencias de género] son problemas de mujeres. En estos momentos, quienes reciben los más duros castigos son las mujeres, como el cepo e insultos, y no los hombres. Por ejemplo, a las mujeres las dejan en el sol amarradas 24 horas, y con los hombres que violan no pasa nada (…) Para mujeres sí hay castigo, para hombres no. Para hombres que violan, chuzan a las mujeres, pelean y machetean, eso no hay castigo.”[66]

    Finalmente, precisaron lo siguiente:

    “La situación es aún más grave si se tiene en cuenta que sin el aval de la consejería indígena, las indígenas no pueden sacar sus casos a la jurisdicción ordinaria, ni las organizaciones de mujeres pueden moverlos. Debido a que la justicia propia pocas veces toma medidas frente a las violencias de género, algunas mujeres deciden llevar sus casos de manera escondida a la justicia ordinaria; no obstante, muchas veces la justicia ordinaria devuelve los casos a la justicia propia: “Los funcionarios anteponen la justicia especial para no proceder y de manera cómoda devuelven los expedientes a la justicia ordinaria”. Como consecuencia de lo anterior, muchas veces las mujeres que quieren denunciar el hecho violento del que han sido víctimas quedan totalmente desamparadas.”[67]

31. De otra parte, de acuerdo con la cosmogonía del Pueblo Indígena Nasa, “los y las Ne´j Wesx son la encarnación de la autoridad tradicional ancestral nasa estructurada a partir del Derecho Propio y la Ley de Origen”[68]. Estos sintetizan los tres mundos Nasa: (i) el mundo espiritual de U. y Tay; (ii) el mundo de los hombres y mujeres nasa; y, (iii) el mundo del territorio. Bajo estos principios, se estructuran cuatro cargos principales al interior de la comunidad: (i) Y. ul we´sx, que es el encargado de la administración de justicia; (ii) el o la Sa´t ne´jwesx, que refiere a la persona encargada de recoger “el conocimiento comunitario al ser memoria viva”; (iii) el o la Cxun Dawesx quien se comunica con el mundo espiritual de U. y Tay; y, (iv) los y las Tuthenas quienes orientan, se comunican y gestionan espacios de encuentro con la sociedad mayoritaria[69].

    De igual modo, los Nasa conciben la justicia como el “equilibrio e integralidad, ésta es para todos los seres, los humanos, los animales, la naturaleza, los espíritus, porque todos tienen derecho a existir y a convivir”[70]. Según D.Z., esta comunidad construye un proyecto de vida a partir de una visión integral. En ese sentido, la aplicación de justicia se fundamenta en que las normas y las autoridades “son hechos y no compendios”. En ese escenario, el hombre y la mujer están en el mismo plano de igualdad y “son el origen de su mundo, la complementariedad el uno del otro”[71].

    Al mismo tiempo, su cosmovisión señala que “hombre y mujer hacen parte de una dualidad en unidad inseparable y armoniosa con el cosmos, la naturaleza y el territorio”[72]. Esto significa que las relaciones entre los hombres y las mujeres se fundamentan en una “dinámica dual y complementaria”[73]. Sin embargo, de acuerdo con algunas mujeres de dicha comunidad, estas relaciones se han transformado a partir de la colonización. Lo anterior, porque aquellas tienen menos visibilidad y acceso a los espacios de liderazgo. De igual forma, deben enfrentarse a obstáculos relacionados con el género[74].

    Para O.A., el principal problema que tienen las mujeres indígenas de la Comunidad Nasa se relaciona con las violencias basadas en género que se ejercen en contra de ellas. Dichas violencias se han dado no solo en el marco del conflicto armado interno, sino también a nivel comunitario y doméstico. Ante este panorama, algunas mujeres indígenas nasa involucradas en el Programa Mujer se han dedicado a visibilizar esa problemática. Al respecto, han realizado campañas de género a partir de la cosmovisión indígena. Con el mismo propósito, han buscado “interpelar las maneras desiguales en las que opera la justicia comunitaria para las mujeres, erigir la lucha contra las violencias como canon e identificarse con ella”[75].

    Estas acciones han traído dos resultados principales. En primer lugar, logró que las mujeres realizaran más denuncias y demandas. Sin embargo, se evidenció que ni las autoridades indígenas ni el Estado prestan atención suficiente a las víctimas. Es así como “[h]ay un problema para entender la importancia de la mujer […] todos los cabildos (sic) no están preparados para enfrentar estos casos […] se necesita crear rutas para mejorar el acceso a la justicia propia”[76]. En segundo lugar, las mujeres han contribuido significativamente en la comunidad. Lo anterior porque, a través de ese liderazgo, se han alcanzado espacios políticos de alto impacto. Varias de ellas han llegado a ser coordinadoras de la guardia de sus cabildos y gobernadoras. No obstante, “estos espacios no resultan suficientes con relación a la toma de decisiones y lugar de incidencia política (…) por ejemplo para el caso de la guardia indígena los espacios delegados para las coordinaciones superiores siempre han estado dirigidos por la presencia y el liderazgo masculino, en tanto que no se logra reconocer internamente la forma real pensarse en una coordinación general femenina”[77].

    De esto se deriva que las mujeres indígenas Nasa han jugado un papel central en los procesos de participación política. No obstante, han tenido menos visibilidad y acceso a los espacios de liderazgo, pues “deben enfrentarse a obstáculos relacionados con el género”[78]. Por lo tanto, estos procesos liderados por mujeres se presentan de forma difusa y marginal. Por ejemplo, el papel de ellas en la defensa y recuperación de territorios ancestrales adelantada por la Comisión Regional Indígena del Cauca (CRIC) evidencia que la participación de las mujeres ha sido comprometida[79], pues ejercen un claro liderazgo “aunque a veces silenciosa y menos visible”[80]. Lo anterior, pues en la toma de decisiones y en el liderazgo, el rol de los hombres es determinante. Las “mujeres se encuentran en todo el proceso organizativo indígena, pero en los espacios de decisión tienen muy baja representación”[81].

32. Además, señalan que enfrentan dificultades diarias para ejercer cargos de lideresas o participar activamente en el movimiento indígena. La principal razón es que esos escenarios les generan a las mujeres dobles jornadas de trabajo, pues deben cuidar de su familia y realizar actividades relacionadas al cuidado de otras personas o del ambiente. Al respecto, las mujeres dicen sentir culpa “por no tener suficiente tiempo para las actividades de cuidado, y sient[e]n que dejan ‘botados’ a sus hijos y a la familia en general”[82]. Esto produce la tendencia a participar desde otros espacios como el hogar o los tejidos de educación que, si bien no son el espacio político-institucional, sienten que también pueden ejercer su papel de cuidadoras[83]. Con base en lo expuesto, insisten en que es necesario trabajar sobre estas problemáticas de género. Expresan que al hacerlo no irrumpen las dinámicas al interior de la comunidad, pues están comprometidas con la defensa de la vida y su territorio. Así, destacan la importancia de luchar junto a los hombres de la comunidad[84].

    Alcance y límites de la jurisdicción especial indígena. Reiteración de jurisprudencia[85]

33. En este apartado, la Sala reiterará la jurisprudencia de este Tribunal sobre el ejercicio de la jurisdicción especial indígena en el marco de la Constitución. En tal sentido, insistirá en que su alcance y límites están condicionados al respeto de los derechos fundamentales. Lo anterior, incluye la protección reforzada de los derechos y la integridad de las mujeres. A continuación, la Corte sustenta dicha postura:

34. El artículo 1º de la Constitución consagra el carácter pluralista del Estado colombiano. Por su parte, el artículo 7º, concreta este principio al establecer que el Estado tiene el deber de reconocer y proteger la diversidad étnica y cultural de la Nación. A su turno, el artículo 246 de la Carta previó la facultad de las autoridades indígenas para ejercer la jurisdicción y definió los alcances de dicha atribución. En concreto, esa norma establece lo siguiente:

    “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la república. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema nacional”[86].

    Por su parte, el artículo 9.1 del Convenio 169 de la OIT, que integra el bloque de constitucionalidad, establece el deber que tienen los Estados parte de respetar la jurisdicción especial indígena. De igual manera, consagra que la jurisdicción especial indígena tiene como límite que la misma sea compatible con el sistema jurídico interno de cada Estado parte, y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos.

35. Ahora bien, esta Corporación ha precisado que el contenido normativo del artículo 246 Superior comprende: (i) la facultad de las comunidades de establecer autoridades judiciales propias; (ii) la potestad de disponer de sus propias normas y procedimientos; (iii) la sujeción de los elementos anteriores a la Constitución y la ley; y, (iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional[87]. En esa medida, ha considerado que resulta “una figura fundamental para un Estado pluralista que se funda en la autonomía de los pueblos indígenas, en la diversidad étnica y cultural, en el respeto al pluralismo y en la dignidad humana que permite el ejercicio de funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, siempre y cuando no sean contrarios a la Carta Política y a la Ley”[88].

36. Conforme a lo expuesto, la jurisprudencia de esta Corporación ha identificado los siguientes límites a la jurisdicción especial indígena: “por un lado, un núcleo duro, absoluto, según el cual, si un cabildo toma una decisión en contravía de determinados derechos fundamentales o del principio de legalidad, su determinación desborda el marco constitucional. Por otro lado, existe un segundo límite que previene a las autoridades de los pueblos tradicionales para que no tomen medidas arbitrarias y que vulneren los derechos fundamentales en tanto mínimos de convivencia social”[89].

    En relación con el “núcleo duro”, la Corte ha entendido que aquel tiene un carácter absoluto y es trasgredido cuando la medida resulta “verdaderamente intolerable desde un consenso intercultural de la mayor amplitud posible”[90]. En la jurisprudencia, se ha ubicado este consenso cultural en los derechos a la vida, las prohibiciones de la tortura y la esclavitud, el principio de legalidad[91], los actos arbitrarios que lesionen gravemente la dignidad humana[92], entre otros.

    Sobre los “mínimos de convivencia social”, este Tribunal los ha identificado con los derechos fundamentales. En concreto, ha precisado que el ejercicio de la autonomía de las autoridades indígenas no puede implicar la afectación del núcleo esencial de los derechos de los miembros de la comunidad. Al respecto manifestó: “En segundo término, la Corporación ha aceptado que se produzcan limitaciones a la autonomía de las autoridades indígenas siempre que estas estén dirigidas a evitar la realización o consumación de actos arbitrarios que lesionen gravemente la dignidad humana al afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad”[93].

    Entonces, la jurisprudencia de la Corte, al determinar el ámbito de protección que el Constituyente fijó a los grupos étnicos, ha establecido que los derechos fundamentales constituyen un límite material al principio de diversidad étnica y cultural. También, a los códigos de normas y valores propios de las diversas comunidades indígenas que habitan el territorio nacional[94].

37. En esa lógica argumentativa, este Tribunal ha desarrollado estas reglas jurisprudenciales en determinados eventos:

    Por ejemplo, la Sentencia T-030 de 2000[95] analizó el caso de unos niños gemelos de la comunidad indígena de los U’WA entregados al ICBF por sus padres. Aquellos manifestaron que no podían llevarlos a la comunidad debido a que aquella repudia los nacimientos múltiples. En concreto, consideraban que “contaminan” el grupo. Por tal razón, serían dados en adopción. La Corte negó la petición para proceder a la adopción y ordenó constituir un grupo multidisciplinario para que, bajo la coordinación del ICBF, señalara el momento oportuno del traslado de los niños a la comunidad, recomendara los tratamientos a seguir e ilustrara a la familia y al grupo étnico sobre los cuidados de los niños.

    con una identidad compleja, respetuosa de la igualdad en la diferencia”.

    A su turno, la Sentencia T-387 de 2020[96] se enfrentó al problema de verificar si la perspectiva de género solo era garantizada en la sociedad occidental, o si, por el contrario, también debía respetarse en la JEI. En ese escenario, consideró que el juez que resuelve los conflictos de jurisdicción puede verificar si la cosmovisión de la comunidad indígena “se puede armonizar con la perspectiva de género”. De esta suerte, encontró que el Pueblo de los Pastos “responde a una cosmovisión armónica del género, en la cual la mujer cumple funciones determinadas, pero no se subordina sino que complementa al hombre”[97]. Esa misma providencia ordenó al resguardo que, “en el marco de su autonomía, fortalezca los mecanismos de derecho propio para prevenir y sancionar los desequilibrios que se produzcan por conductas de violencia de género, privilegiando el liderazgo de las mujeres de la comunidad, a partir de su propia cosmovisión.”[98] De igual forma, concluyó que:

    “Lo cierto es que para el resguardo indígena de Males, entendido como una comunidad ancestral, la mujer ocupa un lugar destacado en su concepción universal de dualidad, por lo cual la perspectiva de género puede hacerse compatible con su cosmovisión.

    (…)

    Una autoridad judicial no viola los derechos constitucionales a la autonomía, la supervivencia cultural y los procesos de justicia propia de una comunidad indígena, al asignar un caso de violencia intrafamiliar a la Justicia Penal Ordinaria, cuando las autoridades tradicionales no han ofrecido garantías reales para resolver el conflicto en justicia (según su derecho propio), de manera oportuna y con la debida protección a las mujeres indígenas víctimas, como ellas mismas lo reclaman. No es razón suficiente para dejar de reconocer la competencia de la Jurisdicción Indígena, el que un delito comprometa un bien jurídico de suma importancia para el derecho nacional”[99].

38. En suma, la Constitución Política y las normas internacionales consagran el derecho a la identidad étnica y cultural. Bajo tal mandato, el Estado tiene la obligación de garantizar los derechos fundamentales de las comunidades étnicas y promover su autonomía, preservar su existencia e impulsar su desarrollo y fortalecimiento cultural. No obstante, la Corte ha aclarado que el derecho fundamental a la diversidad e identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas no ostenta un carácter absoluto. Por tal razón, encuentra límites en los derechos humanos y las garantías fundamentales, en este caso, en la protección reforzada de los derechos de las mujeres y el deber de proscribir cualquier forma de violencia contra ellas.

    Para esta Corporación, no cabe duda de que el derecho de las mujeres a vivir una vida libre de violencia es un derecho humano y, en tal sentido, las obligaciones de debida diligencia en la prevención, erradicación y sanción de la violencia de género son exigibles dentro de los sistemas de justicia indígenas. Tales deberes, además de desprenderse de varias normas constitucionales[100], se derivan de instrumentos internacionales como la CEDAW y la Convención de Belem do Pará, los cuales conforman el bloque de constitucionalidad en sentido estricto[101].

    Además, el derecho humano de las mujeres a vivir una vida libre de violencia, ha motivado la reflexión y el compromiso de autoridades, líderes y lideresas indígenas, quienes se han pronunciado en espacios propios y estatales sobre la grave situación de violencia viven las mujeres y las niñas en sus territorios. Por ejemplo, la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC) profirió la Resolución “Mujeres, violencia y acceso a la justicia”, en la que reconoció el deber de las asociaciones, organizaciones y autoridades indígenas “de garantizar plena y efectivamente el derecho de las mujeres a una vida libre de todo tipo de violencias y discriminación”[102].

39. La Sala Plena considera que el conocimiento del asunto de la referencia corresponde a la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal. A tal conclusión arriba con fundamento en los siguientes argumentos:

    30.1. El elemento personal está cumplido: en el presente asunto, la conducta investigada, presuntamente, tuvo lugar entre el 2013 y el 2016. En este último momento, la denunciante solicitó el desarchivo de la actuación porque, presuntamente, fue agredida de nuevo. En tal sentido, mediante constancia del 7 de febrero de 2020, la autoridad ancestral certificó que el procesado es “(…) comunero indígena Nasa inscrito dentro del censo poblacional de las comunidades indígenas”. De igual forma, el 18 de noviembre de 2020, el Ministerio del Interior informó que el investigado “Si figura como integrante del Resguardo Indígena Toribío del Municipio de Toribío, Departamento del CAUCA, en el (los) censo (s) del (los) años 2015, 2017, 2018, 2019, 2020.” De esta forma, la calidad de indígena del acusado está acreditada[103].

    30.2. El elemento territorial no está demostrado: En el escrito de acusación del 5 de octubre de 2018, la Fiscal 52 Local de la Unidad Grupo Querellables y Juicio de Cali indicó que los hechos investigados presuntamente ocurrieron en el barrio Aranjuez de la ciudad de Cali, departamento del Valle del Cauca. En el documento radicado ante el juez penal el 19 de febrero de 2020, la comunidad indígena se identificó como “Autoridad Ancestral “NEEHNWE’SX de TORIBÍO Territorio de Toribío, Municipio de Toribío Departamento del Cauca.”. De igual manera, el 19 de noviembre de 2020, el Ministerio del Interior indicó lo siguiente: “(…) consultadas las bases de datos institucionales de esta Dirección, en jurisdicción del municipio de Toribío, departamento del Cauca, se registra el RESGUARDO INDIGENA TORIBÍO, de origen colonial (…)”.

    Conforme a lo expuesto, la Sala considera que este requisito no está acreditado. En efecto, los presuntos hechos por los que se acusa al procesado se presentaron en un lugar diferente al de la jurisdicción del resguardo indígena, incluso desde una perspectiva de análisis mucho más amplia. Al respecto, esta Corporación ha destacado que, “excepcionalmente, el elemento territorial puede tener un efecto expansivo, lo que significa que cuando un hecho ocurre por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de la comunidad, es aconsejable que su juzgamiento se desarrolle por las autoridades indígenas”[104].

    En otras palabras, la supuesta agresión se generó en la ciudad de Cali y la jurisdicción de la autoridad ancestral es ejercida en el municipio de Toribío. En este punto, la Sala insiste en que la presunta conducta investigada se desplegó por fuera del resguardo y la Sala no cuenta con ningún elemento de juicio que permita inferir que la ciudad de Cali forma parte del espacio vital de la comunidad desde una perspectiva cultural.

    30.3. El elemento objetivo no está demostrado: el proceso penal versa sobre el presunto delito de violencia intrafamiliar agravada por el género. En este punto, la Sala reitera que, en principio, las comunidades indígenas pueden conocer de cualquier tipo de controversias (de carácter civil, penal, laboral, etc.)[105]. Recientemente, la Corte ha precisado que, en materia de género, los argumentos para descartar la intervención de la jurisdicción indígena en esta materia no pueden basarse en prejuicios. En tal sentido, enfatizó en que insinuar que la protección de la familia y la perspectiva de género es un atributo exclusivo de la sociedad mayoritaria, proyecta un prejuicio que ya reprochó esta Sala, pues muchos consideran que “(…) los pueblos indígenas han sido y siguen siendo estructuras patriarcales que oprimen a la mujer y que por ello son incapaces de garantizarle una protección justa. (…)”[106]. Por tal razón, este Tribunal precisó que:

    “(…) no es admisible que el derecho nacional se presente con una superioridad moral frente a los pueblos indígenas. Asumir que los derechos de las mujeres y la perspectiva de género únicamente encuentran respaldo en la sociedad mayoritaria, ‘pasa por alto que también el sistema jurídico nacional tiene deficiencias y que –no sin algo de razón- muchas víctimas lo consideran fuente de impunidad´. Desafortunadamente, el derecho a una vida libre de violencias continúa siendo una promesa incumplida con todas las mujeres, independientemente de si estas habitan en resguardos indígenas, áreas rurales o grandes ciudades.”[107]

    En eventos de violencia de género, debe acreditarse que es un asunto que también reviste importancia y gravedad equivalente para el resguardo. En otras palabras, se deben aportar elementos suficientes que permitan comprender su cosmovisión universal, el papel de la mujer en la comunidad[108] y la gravedad de conductas que podrían configurar violencia de género. En este aspecto cabe resaltar que, al resolver el conflicto de jurisdicción, es importante evaluar si el proceso penal (ante la autoridad indígena o ante la jurisdicción ordinaria) garantiza efectivamente el bien jurídico tutelado que, en este evento, es el derecho que tienen todas las mujeres a vivir una vida libre de violencia[109].

    Lo anterior no implica, de ninguna manera, la exclusión automática de la competencia de las autoridades indígenas, ni la negación del posible interés de las comunidades en judicializar la conducta ejercida contra la presunta víctima. Por el contrario, esta Corporación ha reconocido que, impedir que las autoridades indígenas resuelvan asuntos de especial nocividad social, es “una postura que desconoce injustificadamente la validez del control social realizado por las comunidades indígenas”[110]. En esa medida, el juez que resuelve el conflicto no puede ignorar la cosmovisión que un pueblo étnico tiene en relación con las conductas delictivas presuntamente realizadas.

    Por ello, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, deben mostrar ante el juez que resuelve el conflicto entre jurisdicciones cuál es su entendimiento en relación con la nocividad de los hechos investigados. Este deber se justifica por el carácter dispositivo del ejercicio de la competencia y el respeto por la autonomía de las comunidades.

    En este orden de ideas, se concluye que en el presente asunto está ausente la demostración del elemento objetivo. En efecto, la autoridad ancestral no demostró la importancia y la gravedad que reviste en su ordenamiento jurídico la violencia de género, ni tampoco se dieron algunas luces que permitan evidenciar si es compatible con la cosmovisión de la comunidad otorgar especial protección a la mujer presuntamente violentada, actuación que debe asegurar el Estado en términos del bloque de constitucionalidad.

    La Sala arriba a esta conclusión con fundamento en los siguientes aspectos: i) la intervención de la comunidad ante el juez penal no estuvo fundada en la importancia de la protección de la mujer de cualquier forma de violencia basada en el género para la autoridad tradicional. Por el contrario, aquella fue enfática en expresar que “Estamos ante un comunero indígena que está siento procesado por la ley ordinaria, la cual conocemos de su responsabilidad que ha tenido al interior de la comunidad indígena que ha elevado solicitud ante esta Autoridad de Toribío (…)”; y, ii) pese a que el resguardo fue oficiado por el Consejo Superior de la Judicatura para que aportara pruebas en torno a este caso, particularmente, copia del reglamento interno y del Plan de Vida Integral, aquel guardó silencio y no remitió documento alguno. Además, la solicitud probatoria fue reiterada por la Corte Constitucional, sin obtener respuesta a la misma.

    En suma, la Sala considera que el elemento objetivo no está acreditado en el presente asunto. Pese a la solicitud probatoria y al traslado que hizo la Corte del expediente, la autoridad ancestral no aportó ningún argumento o material probatorio que permita garantizar que el juzgamiento penal estará dirigido a garantizar a la mujer una vida libre de violencia y, particularmente, que la violencia de género es una materia de importancia y de gravedad equivalente al interior de la comunidad.

    Conforme a lo expuesto, la Sala concluye que, para la sociedad mayoritaria, la violencia contra las mujeres tiene elevado grado de nocividad social. Lo anterior, porque dichas conductas materializan la discriminación histórica a la que ha sido sometida la mujer en todas las dimensiones sociales, culturales, económicas, políticas y de familia. También, por la importancia de la mujer y la obligación superior de erradicar cualquier forma de violencia basada en el género. Por tal razón, la Sala realizará un estudio riguroso de la capacidad institucional de la comunidad indígena para tramitar la causa.

    30.4. El elemento institucional está ausente: este presupuesto garantiza principalmente el derecho al debido proceso del comunero y los derechos de las víctimas. Por tal razón, la Corte debe identificar los siguientes elementos: i) las autoridades tradicionales y procedimientos propios establecidos para judicializar a sus integrantes; y, ii) las faltas y sanciones aplicables[111]. En materia de conductas graves, como la violencia de género, este Tribunal ha precisado que “(…) cuando una conducta supera determinado umbral de gravedad social, lo relevante para determinar si el asunto puede ser conocido por la jurisdicción especial indígena es (i) que pueda establecerse de manera razonable que el ejercicio de la autonomía jurisdiccional no se traducirá en impunidad y (ii), que se verifique si el derecho propio prevé medidas de protección para la víctima”[112].

    En este sentido, la Corte advierte que el análisis de este presupuesto no implica la aplicación de estándares procesales de otras jurisdicciones. Bajo ese entendido, la Sala debe verificar que las autoridades indígenas cuentan con los elementos necesarios para definir la causa; pues, de conformidad con lo dispuesto por la Sala Plena en la Sentencia C-463 de 2014[113], el ejercicio de la jurisdicción indígena es potestativo de la comunidad.

    Sobre este particular, de acuerdo con lo señalado en el Auto 750 de 2021[114], la Corte ha destacado que las mujeres, debido a las situaciones de discriminación que han afrontado históricamente, son titulares de una especial protección, que fundamenta la obligación de debida diligencia en la prevención de la violencia de género. Este deber, no sólo se desprende del artículo 13 de la Constitución, sino de diversos compromisos internacionales, entre los cuales se destacan la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer –CEDAW, por sus siglas en inglés–así como de la Convención de Belém do Pará, que en sus artículos 7°, 8° y 9° determina la obligación para los Estados de adoptar todas las medidas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, con particular atención a aquellas que hacen parte de grupos discriminados o vulnerables[115].

    En este punto, la Sala precisa que dicha obligación no implica, de ninguna manera la imposición de una visión normativa occidentalizada, que irrumpe y desconoce la autonomía de la comunidad indígena. Como se explicó en las consideraciones generales de esta providencia, este tipo de asuntos requieren de soluciones que permitan la coordinación interjurisdiccional y la armonización de los intereses en conflicto.

    Bajo ese entendido, la Corte reitera que la JEI tiene alcances y límites relacionados con la garantía de los derechos fundamentales, por expresa disposición del bloque de constitucionalidad y, en particular, del artículo 246 superior. En este caso, la especial protección de la mujer y el compromiso de erradicar cualquier forma de violencia contra aquella. Tal circunstancia no implica una inclinación hacía la protección de las víctimas en detrimento de los derechos del procesado. Por el contrario, aquel mantiene incólumes las garantías del debido proceso y a las autoridades les corresponde asumir un deber adicional relacionado con la protección de los derechos de la mujer.

    En tal sentido, la Sala precisa que, en todo caso, se debe demostrar que las autoridades indígenas cuentan con la institucionalidad necesaria para salvaguardar las garantías del procesado y proteger los derechos de las víctimas[116]. Por eso, debe indagarse si el juez natural del caso tiene la capacidad para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer.

    En este punto, la Sala advierte que este presupuesto no es novedoso ni tampoco consagra una forma de tarifa legal para su demostración. En tal sentido, no se trata de un escenario que exija a las comunidades una carga desproporcionada. Conforme a lo expuesto, las autoridades indígenas tienen la potestad de ilustrar a este Tribunal sobre las particularidades de sus sistemas de justicia propia, a través de los medios que mejor se ajusten a su usos y costumbres. Para la Corte, esta aproximación está justificada en el mandato constitucional que debe cumplir el Estado de proteger a las mujeres y de erradicar cualquier forma de violencia en su contra.

    Este Tribunal ha reconocido dicha exigencia, en sede de tutela[117]. En efecto, en la Sentencia T-387 de 2020[118], la Corte Constitucional se pronunció respecto de una solicitud de amparo formulada por el Gobernador del Resguardo Indígena de Males, en contra de la providencia judicial mediante la cual el Consejo Superior de la Judicatura resolvió un conflicto entre jurisdicciones en favor de la jurisdicción ordinaria, en su especialidad penal. El delito investigado en aquella oportunidad era el de violencia intrafamiliar. La Sala Segunda de Revisión concluyó que “dadas las particularidades del caso concreto, el resguardo de M. no ofrecía garantías reales de obtener una decisión justa y con la debida protección a la señora M.T. y sus hijas”. Con todo, fijó la siguiente regla de decisión:

    “Una autoridad judicial no viola los derechos constitucionales a la autonomía, la supervivencia cultural y los procesos de justicia propia de una comunidad indígena, al asignar un caso de violencia intrafamiliar a la Justicia Penal Ordinaria, cuando las autoridades tradicionales no han ofrecido garantías reales para resolver el conflicto en justicia (según su derecho propio), de manera oportuna y con la debida protección a las mujeres indígenas víctimas, como ellas mismas lo reclaman. No es razón suficiente para dejar de reconocer la competencia de la Jurisdicción Indígena, el que un delito comprometa un bien jurídico de suma importancia para el derecho nacional”.

    30.5. Tal y como lo advirtió la Sala previamente, en estos eventos, como lo ha destacado la jurisprudencia constitucional, se debe “efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad o en una situación de desprotección para la víctima”[119]. A continuación, la Corte evaluará dicho elemento en el caso concreto.

    En el presente asunto, la autoridad indígena no acreditó la existencia de una organización institucional prevista para la judicialización del procesado por la jurisdicción indígena. Tampoco se demostró la existencia de medidas que garanticen los derechos de las víctimas de violencia de género. El resguardo contó con las oportunidades procesales para asumir la carga demostrativa del elemento orgánico o institucional. Lo anterior al menos en dos escenarios: i) la intervención ante el juez penal para reclamar la competencia del asunto; y, ii) las pruebas decretadas por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura[120]. En este último evento, la Corte constata que las preguntas realizadas por ese Tribunal giraron en torno a los siguientes temas: a) las reglas para resolver los conflictos de violencia intrafamiliar entre miembros del cabildo o cuando la víctima era indígena pero pertenecía a otra comunidad; b) las sanciones para la mencionada conducta; c) las autoridades que ejercen las funciones de acusación y juzgamiento en el resguardo; d) la defensa de los acusados; e) si la conducta del acusado estaba consagrada como delito y si aquella esta sancionada; f) las garantías y medidas de protección para la víctima de violencia intrafamiliar; g) las consecuencias de la reincidencia; h) la ejecución de la sanción; y, finalmente, i) el reglamento interno y el Plan de Vida Íntegra del Resguardo.

    Mediante oficio S.J. AMBD-24520 del 11 de noviembre de 2020, dirigido al correo electrónico indicado por la comunidad indígena[121], el Consejo Superior de la Judicatura comunicó la mencionada decisión a la autoridad tradicional. A través de la constancia del 30 de noviembre de 2020, la Secretaría Judicial de esa Corporación certificó que no obtuvo respuesta del resguardo.

    Por su parte, mediante Auto de 20 de agosto de 2021, la Magistrada Sustanciadora ordenó que se pusiera a disposición de la comunidad indígena el expediente de la referencia, para que la autoridad ancestral se pronunciara respecto del mismo, en caso de estimarlo pertinente[122]. Lo anterior, “para garantizar el ejercicio autónomo de los derechos de la autoridad ancestral NEEHNWE’SX de Toribío - VXUU BEH KIWE y establecer con plena certeza que aquella ha tenido acceso al proceso”[123], por cuanto esta Corporación asumió competencia sobre la totalidad de los conflictos entre jurisdicciones con posterioridad al decreto y práctica de las pruebas previamente referidas. Finalmente, el 31 de agosto de 2021, la Secretaría General de la Corte Constitucional informó que, durante el término previsto para que la autoridad ancestral se pronunciara, “NO se recibió comunicación o respuesta alguna”[124].

    Conforme a lo expuesto, la Sala considera que este presupuesto no fue acreditado por la autoridad de la jurisdicción especial indígena. Lo anterior, porque en las oportunidades procesales que tuvo a su disposición la comunidad ancestral, no aportó los elementos probatorios que permitieran conocer la existencia de una estructura institucional para el juzgamiento de la conducta y la garantía de los derechos de la víctima. En este punto, la Sala advierte que la Corte no puede suplir a la comunidad indígena en la demostración de sus particularidades institucionales. Lo anterior, con fundamento en las siguientes razones: i) supondría una intromisión desproporcionada en la autonomía y la autodeterminación de la comunidad. En especial, porque se trata de asuntos propios de su identidad cultural; y, ii) es un escenario de pluralismo jurídico. En tales términos, el juez que resuelve el conflicto no puede suponer los aspectos propios de la institucionalidad del grupo étnico. Lo anterior, afectaría la diversidad normativa de la comunidad indígena.

40. Con fundamento en lo expuesto, la Sala solo encontró acreditado el elemento personal. En tal sentido, al adelantar el ejercicio de ponderación requerido para la activación de la jurisdicción especial indígena, encuentra que, en el presente caso, los factores objetivo, territorial e institucional, tienen mayor relevancia o incidencia para la resolución del conflicto. Lo anterior, por la importancia de la protección de la mujer y la obligación superior de superar todas las formas de violencia de género. También, con base en la necesidad de garantizar el ejercicio de la jurisdicción indígena en el marco de su territorio. Finalmente, debido a la ausencia de prueba de una estructura orgánica que proteja el debido proceso del investigado y garantice los derechos de la víctima.

41. De acuerdo con lo expuesto, la Sala dirimirá el conflicto de la referencia en el sentido de declarar que le corresponde a la jurisdicción ordinaria penal conocer el proceso adelantado contra J.O.F.A. por el presunto delito de violencia intrafamiliar agravado. En consecuencia, ordenará remitir el expediente al Juzgado 23 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Cali para lo de su competencia.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,