Auto nº 643/22 de Corte Constitucional, 5 de Mayo de 2022

1. Como consecuencia de los hechos presentados el 2 de noviembre de 2019 en la Mesa de Belalcázar, territorio perteneciente al Cabildo Indígena del Resguardo de Belalcázar[3], la Fiscalía Seccional 01 Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de S., Cauca, inició una investigación penal en contra del señor E.F.V.P., por la presunta comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado por la circunstancia contenida en el numeral 6[4] del artículo 211 del Código Penal.

2. El señor V.P., por medio de escrito del 14 de enero de 2020, le solicitó al Cabildo Indígena del Resguardo de Belalcázar que reclamara el conocimiento del caso. De igual modo, le informó a la comunidad los problemas que tuvo con los padres de la menor de edad después de que ocurrieron los hechos por los que se inició la investigación penal. También mencionó que ellos le comunicaron que la víctima se practicaría una interrupción voluntaria del embarazo (en adelante, IVE).

3. El gobernador del Cabildo Indígena del Resguardo de Belalcázar, a través de escrito del 3 de marzo de 2020, le solicitó a la Fiscalía General de la Nación la remisión por competencia de la investigación penal adelantada en contra del señor V.P.. Al respecto, además de argumentar que el procesado es uno de los comuneros de la comunidad, expresó su preocupación por la posible práctica de la IVE. Por ello, mencionó que el 14 de enero de 2020 el Consejo de Justicia de ese resguardo asumió el proceso “averiguatorio o investigativo, de acuerdo a los motivos denunciados ante esta autoridad tradicional contra la comunera [NYYV], siendo la víctima la menor [IYCY]”[5]. Esto, según explicó, obedece a que recibió una petición escrita “en favor del derecho inviolable a la vida”[6].

4. Posteriormente, por medio de escrito del 29 de mayo de 2020, el gobernador del Cabildo Indígena del Resguardo de Belalcázar reiteró la solicitud de remisión por competencia del proceso penal. En esta ocasión, hizo énfasis en su preocupación acerca de la posible práctica de la IVE, por lo que mencionó que “en los pueblos originarios no existe la pena de muerte a través del aborto, delito en que aparecen involucrados [NYYV y ECV] padres de la menor [IYCY], por cuanto el problema trae raíces profundas desde el interior de la familia de la menor”[7].

5. Como consecuencia de estas peticiones, el 4 de junio de 2020 la Fiscalía Seccional 01 Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de S. presentó una solicitud de audiencia preliminar innominada con el propósito de establecer “si se entrega en (sic) caso a la Jurisdicción Especial Indígena y/o si se entraba en (sic) conflicto de competencias”[8].

6. El 12 de marzo de 2021, se adelantó ante el Juzgado Promiscuo Municipal de P., Cauca, la audiencia orientada a resolver la petición presentada por la Fiscalía General de la Nación. En el curso de esa diligencia inicialmente se le concedió la palabra a la señora L.M.I.R., entonces gobernadora del Cabildo Indígena del Resguardo de Belalcázar[9]. Ella argumentó que su obligación es procurar el bienestar de sus comuneros y que como comunidad tienen autonomía en materia de administración de justicia. Asimismo, señaló que, después de haber examinado el caso del señor E.F.V.P., consideran que se encuentran satisfechos los cuatro elementos para que sea la jurisdicción indígena quien asuma el conocimiento de la investigación adelantada en su contra. En este sentido, expresó que tanto él como la presunta víctima hacen parte de la comunidad, pues se encuentran debidamente censados (factor personal); el delito se cometió al interior del resguardo indígena (factor territorial); y existe una autoridad indígena debidamente reconocida por parte del Ministerio del Interior que actúa en desarrollo de sus usos y costumbres (factor institucional)[10]. De igual modo, refirió que en contra del señor V.P. se adelanta otra investigación por hechos similares[11], por lo que pretender estudiar ambas acusaciones en el marco de una asamblea, y así evitar que él sea juzgado dos veces.

7. Posteriormente, se le otorgó el uso de la palabra a los padres de la menor de edad reconocida como víctima en la investigación penal[12]. El señor ECV, padre de IYCY, comentó que no está de acuerdo con la solicitud presentada por la gobernadora del Cabildo Indígena del Resguardo de Belalcázar. Cuestionó que al interior de la comunidad se presentan “muchos delitos de violación” y que “nunca pasa nada”. Sostuvo que “siempre en la asamblea quedan que trabajo, que fuete, pero eso queda ahí, o sea nunca hay justicia”. De igual modo, expresó que “de aquí a que hagan una asamblea, que reúnan toda la gente, y siempre los casos de justicia es lo último que se toca: tipo 10:00, 11:00 de la noche, cuando la gente ya está cansada y todos por salir gritan sí o gritan no y eso queda en nada”. De igual modo, señaló que la secretaria de justicia de la comunidad del año anterior es la esposa de la persona que cometió el delito y que el Cabildo Indígena del Resguardo del Belalcázar lo que ha hecho es interponerse. En su criterio, de haber permitido continuar el trámite en la jurisdicción ordinaria el procesado “ya estaría en la cárcel”.

8. La señora NYYV, madre de la menor de edad víctima, también puso de presente su desacuerdo con la solicitud presentada por la comunidad indígena. Después de mencionar su indignación por lo que ha pasado, indicó que “en el cabildo no hay garantías de que se haga justicia y más habiendo un menor de por medio”. En tal sentido, expuso que las víctimas al presentarse ante la asamblea “pasan a ser como las culpables”. También comentó que la capitana del Consejo de Justicia la abordó y le pidió que permitiera que el proceso lo asumiera la Jurisdicción Especial Indígena (en adelante, JEI), a pesar de que ella tiene “mucha conexión” con la esposa del investigado.

9. Más adelante, el fiscal delegado ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de S. solicitó que no se entregue el caso al Cabildo Indígena del Resguardo de Belalcázar y que se proponga un conflicto de competencia para que sea la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura quien dirima esta controversia[13]. Después de presentar un recuento de las actuaciones adelantadas en el curso de la investigación penal, expresó que, en lo que respecta al elemento “estructural u orgánico”, no existen garantías para la víctima como consecuencia de las presiones y el sometimiento que puede padecer en el marco de las asambleas adelantadas al interior de la comunidad indígena.

10. Finalmente, se le otorgó el uso de la palabra al señor R.H.V.T., defensor público presente en la audiencia[14]. Aunque inicialmente señaló que la Fiscalía General de la Nación puede resolver directamente la solicitud presentada por la comunidad indígena en relación con la remisión de la investigación, consideró que la petición de la gobernadora indígena es legítima y que se encuentran satisfechos todos los presupuestos para que se entregue el caso a la JEI.

11. En la continuación de la audiencia preliminar innominada, celebrada el 13 de mayo de 2021, el Juzgado Promiscuo Municipal de P. planteó un conflicto de competencia positivo, por lo que reclamó para “el sistema judicial nacional” el conocimiento del proceso penal adelantado en contra del señor E.F.V.P.[15]. En concepto de esa autoridad, en este caso no se encuentran satisfechos los presupuestos “normativo” y de “congruencia”[16], por lo que la investigación no puede ser asumida por la JEI. Para fundamentar esta determinación presentó un recuento de lo ocurrido al interior de la comunidad indígena con ocasión del delito del que fue víctima la menor de edad IYCY. Con base en este, concluyó que las conductas denunciadas no revisten para la autoridad tradicional la misma gravedad que para el sistema judicial nacional y que la dinámica de las asambleas en las que estos hechos se investigan no garantizan “los principios mínimos establecidos universalmente para la protección de las víctimas de violencia sexual, más tratándose de menores para evitar su revictimización”.

12. De igual modo, señaló que el Cabildo Indígena del Resguardo de Belalcázar desconoció los parámetros que ha establecido la Corte Constitucional en relación con el derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo, en tanto adoptó medidas orientadas a impedir que la menor de edad víctima del delito hiciera uso de esta garantía. Asimismo, consideró que la conducta investigada por la Fiscalía General de la Nación “trasciende el umbral de nocividad y tratándose del interés jurídico protegido del que es titular la menor trasciende el ámbito estrictamente ancestral y afecta la comunidad en general”[17]. En consecuencia, remitió el expediente a la Corte Constitucional para que dirimiera esta controversia.

13. De acuerdo con el reparto efectuado por la Comisión de CJU celebrada el 22 de noviembre de 2021, el proceso se remitió al despacho del magistrado ponente el 26 de noviembre de 2021.

    Auto de pruebas

14. El magistrado sustanciador, mediante providencia del 8 de febrero de 2022, dictó un auto de pruebas para mejor proveer. En consecuencia, solicitó información relacionada con el ámbito territorial del Resguardo de Belalcázar y sobre las medidas de protección que se tienen previstas al interior de esa comunidad para las niñas, niños y adolescentes víctimas de delitos en contra de su libertad, integridad y formación sexual[18].

15. El 21 de febrero de 2022, el gobernador del Cabildo Indígena del Resguardo de Belalcázar rindió su testimonio en respuesta a las preguntas planteadas por la Corte. En primer lugar, expuso cuáles son los resguardos con los que geográficamente limita esa comunidad. Luego, explicó que a las niñas, niños y adolescentes víctimas de delitos en contra de la libertad, integridad y formación sexual se les brinda acompañamiento psicosocial. También destacó que se propende por la reparación económica, para lo cual se obliga al agresor a trabajar, y que se pueden tomar medidas para evitar que la víctima se encuentre con él.

16. El Instituto Colombiano de Antropología e Historia[19], a través de correo electrónico del 25 de febrero de 2022, señaló que “[p]ara el pueblo nasa la violencia sexual es una desarmonía o una enfermedad y no un delito”. También precisó que la armonización espiritual es imprescindible tanto para el agresor como para la víctima. En cuanto a la sanción de los casos de violencia sexual precisó que, a pesar de que los procesos de justicia nasa son diversos, la tendencia es que estos se castiguen “de manera severa y en la mayoría de casos son enviados al ‘patio prestado’ con sentencias de 30, 40, 50 y hasta 60 años de cárcel”. Asimismo, mencionó que “en algunos territorios se han elaborado rutas de atención, en otros los cabildos asumen los costos de los psicólogos y de medicina tradicional de manera privada para ofrecer mayores garantías a las víctimas, y otros más emplean el principio de confidencialidad y protección durante el proceso judicial para que la comunidad no tenga acceso oficial al nombre de la víctima y tampoco se le obliga a declarar frente a la asamblea como ocurre normalmente en la jurisdicción indígena”.

17. En todo caso, aclaró que los procesos de justicia relacionados con estos temas “[a] pesar de ser objeto de análisis y juzgamiento, y de avances en algunas garantías -sobre todo en casos graves- […] son difíciles en su trámite” y que “en los territorios persisten altos niveles de tolerancia e inoperancia frente a violencias que han sido aceptadas cultural, religiosa y socialmente”. De igual modo, explicó que “[l]os derechos sexuales y reproductivos generan rechazo y resistencia, especialmente de algunos hombres y líderes nasa, que los interpretan como una interferencia externa y un factor de desestabilización de la unidad nasa”. A pesar de ello, resaltó el papel de las mujeres en la “desnaturalización, visibilización y caracterización” de estas formas de violencia.

18. Posteriormente, abordó las etapas y los procedimientos empleados en casos de violencia sexual en el resguardo de S.R., “que se asemeja a la estructura, contenido y actuaciones del vecino resguardo de Belalcázar”. Entre otras cosas, comentó que “como una medida de protección de la víctima, los casos de violencia sexual ya no se llevan a la asamblea para el tratamiento público. Las autoridades informan a la asamblea sobre la falta pero el caso se mantiene anónimo”. Mencionó que el siguiente paso es la intermediación espiritual a cargo del médico tradicional tanto para el agresor como para la víctima. Este proceso, explicó, permite identificar el tratamiento a aplicar para resolver el caso. Ese tratamiento también se debe realizar a la víctima “para que logre aceptar el hecho, que no queden secuelas y se pueda restablecer la armonía”. Después el Comité de Justicia convoca al cabildo y a las partes para elaborar la “resolución de juzgamiento” que se presentará a la asamblea[20].

19. Con base en esto, destacó como elementos que podrían constituir medidas de protección para los menores de edad víctimas de violencia sexual el fortalecimiento de la JEI, la imprescriptibilidad de los delitos y la inexistencia de beneficios para las personas privadas de la libertad.

20. La Dirección de Asuntos Indígenas, R. y Minorías del Ministerio del Interior guardó silencio.

Competencia

21. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia entre jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015[21].

    Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

22. La Corte Constitucional ha señalado que los conflictos de jurisdicciones son controversias de tipo procesal y se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”[22]. Por consiguiente, esta corporación ha considerado de forma reiterada que para que se configure un conflicto de jurisdicciones es necesario que se estructuren los siguientes tres presupuestos[23]:

23. (i) El presupuesto subjetivo, el cual exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones[24]. (ii) El presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en curso un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional[25]. (iii) El presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, mediante un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran o no competentes para conocer de la causa[26].

24. En atención a estos presupuestos, la Corte encuentra que en este caso sí se configuró un conflicto de jurisdicciones entre el Cabildo Indígena del Resguardo de Belalcázar y el Juzgado Promiscuo Municipal de P., C..

25. Con respecto al presupuesto subjetivo la Sala encuentra que tanto la JEI como la Jurisdicción Ordinaria argumentaron expresamente que en ellas recaía la competencia para conocer la investigación adelantada en contra del señor E.F.V.P.. En el caso de la Jurisdicción Especial Indígena es posible evidenciar que el gobernador del Cabildo Indígena del Resguardo de Belalcázar, a través de escritos del 3 de marzo y 29 de mayo de 2020, solicitó a la Fiscalía General de la Nación la remisión del proceso penal adelantado en contra de ese ciudadano. De igual modo, a partir de la información que obra en el expediente la Sala encuentra que en el curso de la audiencia preliminar innominada que se adelantó ante el Juzgado Promiscuo Municipal de P. la autoridad tradicional de esa comunidad informó que, después de haber examinado el caso del señor E.F.V.P., consideran que se encuentran satisfechos los cuatro elementos para que sea la jurisdicción indígena quien asuma el conocimiento de la investigación adelantada en su contra. Por su parte, el Juzgado Promiscuo Municipal de P., en el curso de la continuación audiencia preliminar innominada, planteó un conflicto de competencia positivo, por lo que reclamó para “el sistema judicial nacional” el conocimiento del proceso penal adelantado en contra del señor E.F.V.P..

26. Ahora, en relación con el presupuesto objetivo la Corte encuentra que existe un proceso judicial en relación con el cual se suscita la controversia: la investigación penal adelantada en contra del señor E.F.V.P. por la presunta comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado por la circunstancia contenida en el numeral 6 del artículo 211 del Código Penal.

27. Finalmente, esta corporación también encuentra satisfecho el presupuesto normativo, pues las autoridades pertenecientes a la Jurisdicción Especial Indígena y a la Jurisdicción Ordinaria señalaron las razones de índole constitucional y legal en los que soportaban cada una de sus posiciones dirigidas a reclamar para sí la competencia de la investigación penal adelantada en contra del señor E.F.V.P.. Por un lado, el gobernador del Cabildo Indígena del Resguardo de B. argumentó que la Constitución reconoce que las comunidades indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial y que “el representante Legal de cualquier comunero es su Autoridad Tradicional, como lo preceptúa el Art 102 del Decreto 74 de 1898, reglamentario de la Ley 89 de 1890”[27]. Por el otro, el Juzgado Promiscuo Municipal de P. refirió que las conductas denunciadas no revisten para la autoridad tradicional la misma gravedad que para el sistema judicial nacional y que la dinámica de las asambleas en las que estos hechos se investigan no garantizan “los principios mínimos establecidos universalmente para la protección de las víctimas de violencia sexual, más tratándose de menores para evitar su revictimización”. De igual modo, señaló que el Cabildo Indígena del Resguardo de Belalcázar desconoció los parámetros que ha establecido la Corte Constitucional en relación con el derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo y consideró que la conducta investigada por la Fiscalía General de la Nación “trasciende el umbral de nocividad y tratándose del interés jurídico protegido del que es titular la menor trasciende el ámbito estrictamente ancestral y afecta la comunidad en general”[28].

28. Después de constatar que en este caso sí se configuró un conflicto positivo de jurisdicciones, la Corte examinará si también se cumplen los criterios de configuración del fuero indígena.

    Elementos particulares de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena[29]

29. El artículo 246 de la Constitución reconoce la facultad de las autoridades indígenas para ejercer funciones jurisdiccionales dentro del ámbito territorial de la comunidad, de conformidad con los usos y costumbres propios, siempre que sean compatibles con la Constitución y la Ley. El precepto dispone, en todo caso, que “[l]a ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”[30]. Al respecto, la Corte ha considerado que de este artículo constitucional, se derivan cuatro presupuestos: (i) la facultad de las comunidades indígenas de establecer autoridades judiciales propias[31]; (ii) la prerrogativa para expedir normas y procedimientos autónomos[32]; (iii) la sujeción de los criterios previos a la Constitución y la Ley[33]; y (iv) la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación interjurisdiccional. El reconocimiento de esta autonomía jurisdiccional se fundamenta en el respeto y protección de la diversidad étnica y cultural[34].

30. En el mismo sentido, el artículo 156 del Código de la Infancia y la Adolescencia dispone que “[l]os adolescentes pertenecientes a las comunidades indígenas serán juzgados según las normas y procedimientos de sus propias comunidades conforme en la legislación especial indígena consagrada en el artículo 246 de la Constitución Política”[35].

31. La existencia de la Jurisdicción Especial Indígena ha llevado a que la Corte Constitucional reconozca sus dos dimensiones de aplicación. Por una parte, como derecho colectivo de la comunidad a establecer sus propios mecanismos de resolución de controversias[36] y, por otra, su dimensión individual, que otorga a los miembros de la comunidad un fuero indígena, en virtud del cual tienen el derecho a ser juzgados conforme a sus usos y costumbres[37]. El fuero indígena es el derecho subjetivo del que gozan los miembros de las comunidades indígenas y que actúa como mecanismo de protección y preservación de su autonomía étnica y cultural.

32. De acuerdo con la dimensión individual, la configuración del fuero indígena requiere la verificación de dos elementos esenciales: (i) el factor subjetivo y (ii) el factor territorial[38]. Por su parte, la activación de la jurisdicción especial indígena exige que se acrediten, además, (iii) el factor institucional u orgánico; y, (iv) el factor objetivo[39].

33. El primero de ellos, esto es, el elemento personal o subjetivo, supone que, “cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres”[40]. Por esto, se requiere que se encuentre plenamente acreditado que el sujeto forma parte de una comunidad indígena.

34. En segundo lugar, dado que el “ámbito territorial de los pueblos indígenas constituye el escenario más valioso para la defensa de la autonomía y la cultura de los pueblos originarios”[41], el factor territorial otorga competencia jurisdiccional a las autoridades indígenas para conocer de los hechos que sucedan en su territorio, de acuerdo con sus propias normas. Este criterio, sin embargo, ha sido entendido desde una perspectiva estrecha y una amplia: (i) como el espacio territorial físico, que comprenden los resguardos indígenas; y (ii) como un concepto que “trasciende el espacio geográfico donde se establecen los límites de las tierras ocupadas por los pueblos indígenas, pues posee también un significado cultural. Hace referencia al espacio donde se desarrolla la cultura de cada comunidad, e involucra sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”[42]. El ámbito territorial es, en esta medida, un concepto que supera el espacio meramente geográfico y adquiere un sentido expansivo, dado que se extiende a rango donde la comunidad indígena despliega su cultura. Así, el espacio vital de las comunidades no coincide necesariamente con los límites geográficos de su territorio, “de modo que un hecho ocurrido por fuera de esos límites puede ser remitido a las autoridades indígenas por razones culturales”[43].

35. El elemento objetivo “corresponde a la naturaleza del bien jurídico tutelado”[44]. Por lo tanto, debe determinarse si el interés de judicialización de la conducta recae sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. Al respecto, la sentencia C-463 de 2014[45] estableció las siguientes subreglas relevantes:

    “(S-xi) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece, de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena. || (S-xii) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria. || (S-xiii) Si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica […] || (S-xiv) Cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, de acuerdo con la subregla. || (S-xv), la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena; el juez, en cambio, debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima”.

36. En todo caso, al margen de la relevancia que debe asignarse al factor institucional, el elemento objetivo cuenta con un peso importante en la toma de decisiones, pues aun cuando determinada conducta se considere muy gravosa para la sociedad mayoritaria, el juez que resuelve el conflicto no puede ignorar la cosmovisión que un pueblo étnico tiene en relación con las conductas delictivas presuntamente realizadas. Por ello, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, deben mostrar ante el juez que resuelve el conflicto entre jurisdicciones cuál es su entendimiento en relación con la nocividad de los hechos investigados. Este deber se justifica por el carácter dispositivo del ejercicio de la competencia y el respeto por la autonomía de las comunidades.

37. En suma, el elemento objetivo orienta la remisión del asunto a la JEI o a la jurisdicción ordinaria cuando el interés de judicialización recaiga, respectivamente, sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. Sin embargo, cada caso debe evaluarse para establecer, en las circunstancias concretas en las que se produjo la conducta, la afectación que genera en los bienes jurídicos que interesan a la sociedad mayoritaria, a la comunidad indígena, o a ambas, así como la especial relación que pueda tener el asunto con la cosmovisión de la comunidad. Por lo tanto, el elemento objetivo y la nocividad social no agotan el examen, ni impiden que se lleve a cabo el análisis de los demás factores necesarios para que se active la jurisdicción especial indígena.

38. Finalmente, el elemento institucional se refiere a la existencia de “un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados”[46]. En esa medida, este constituye un medio para garantizar el derecho al debido proceso, la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales, y los derechos de las víctimas. Por lo tanto, deben identificarse: (i) las autoridades tradicionales y procedimientos establecidos para tramitar el caso ante la jurisdicción indígena; y (ii) las faltas y sanciones aplicables[47].

39. Cabe resaltar que el ejercicio de la facultad jurisdiccional por parte de las comunidades indígenas es meramente potestativo. Así, en la sentencia C-463 de 2014, la Sala explicó que “[e]l derecho al ejercicio de la jurisdicción especial indígena es de carácter dispositivo, voluntario u optativo para la comunidad”. También, de acuerdo con la sentencia T-617 de 2010, “un primer paso para establecer esa institucionalidad se concreta en la manifestación positiva de la comunidad sobre su intención de conocer y aplicar sus procedimientos, normas y costumbres tradicionales al asunto en cuestión, previsión que se desprende, a la vez, del carácter dispositivo de la jurisdicción para las comunidades”. Por lo tanto, cuando la autoridad indígena exprese su propósito de asumir el conocimiento de un caso, resulta coherente que ponga de presente las condiciones en las que se desarrollará el proceso respectivo.

40. En este sentido, la Sala recuerda que el pluralismo jurídico implica la existencia de múltiples sistemas de interpretación y aplicación del derecho, que requieren mecanismos de coordinación entre sí[48]. En relación con las comunidades indígenas, una de las consecuencias de este principio es la posible diversidad de conceptos sobre la nocividad de una conducta que la sociedad mayoritaria entiende como delictiva o sobre el desvalor que aquella genera. En tales términos, el juez que resuelve el conflicto no puede suponer dicha nocividad, sino que debe partir de las premisas que los pueblos indígenas expongan o que se evidencien en el proceso.

41. Al respecto, la Corte aclara que la manifestación del carácter potestativo del ejercicio de la jurisdicción especial indígena (esto es, la necesidad de demostración de una capacidad institucional) no implica la introducción de ningún tipo de presunción desde el punto de vista procesal o probatorio. Por el contrario, en este punto, se reafirma que, en el trámite de resolución del conflicto de jurisdicción, se debe demostrar que las autoridades indígenas cuentan con normas y procedimientos adecuados para adelantar el proceso penal. Esta cuestión se debe constatar de conformidad con las particularidades de cada caso concreto, por lo que no resulta apropiado establecer reglas predeterminadas que desconozcan las diferencias que pueden existir entre los distintos ordenamientos jurídicos.

42. Asimismo, la Sala reitera que, de acuerdo con el artículo 246 superior, la potestad de los pueblos indígenas para el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales no es de carácter absoluto, sino que debe observar los parámetros constitucionales y legales respectivos. De conformidad con lo anterior, es indispensable que se demuestre que las autoridades indígenas disponen de todas las herramientas y elementos para proteger los derechos fundamentales que se encuentran en tensión en el proceso penal.

43. Con todo, para la Sala es indispensable resaltar que la demostración mínima de la capacidad institucional que corresponde a las autoridades de las comunidades indígenas no puede interpretarse, en medida alguna, en contra de su autonomía ni en oposición al respeto a la diversidad étnica y cultural. Así, las manifestaciones que aquellas autoridades realicen no deben someterse a formalismos o requerir la existencia de instituciones específicas, asimilables a aquellas propias de la cultura jurídica mayoritaria[49].

44. Ahora bien, respecto de la activación de la competencia de la jurisdicción especial indígena, la Corte ha precisado que “debe realizarse una evaluación ponderada, razonable y particular de los factores”[50]. De hecho, la jurisprudencia ha identificado que “el conflicto se desatará atendiendo a las circunstancias propias de cada caso y ponderando el grado de incidencia que pueda tener cada factor en la resolución del conflicto; claro está, en armonía con los criterios limitantes de la injerencia estatal”[51].

45. De manera que la inobservancia de uno o varios factores no conduce automáticamente a asignar el conocimiento del asunto a la jurisdicción ordinaria. Por el contrario, debe efectuarse un ejercicio hermenéutico dirigido a adoptar la solución que mejor satisfaga los principios involucrados. Esto es, el debido proceso, los derechos de las víctimas, el pluralismo jurídico, la diversidad étnica y la maximización de la autonomía indígena[52].

46. En suma, la configuración del fuero indígena y la activación de la competencia de la JEI dependerá de un análisis ponderado de los cuatro factores explicados. Para el efecto, debe examinarse: (i) si el procesado pertenece a la comunidad indígena (personal); (ii) el lugar donde ocurrieron los hechos, desde una perspectiva estricta y amplia (territorial); (iii) la naturaleza del bien jurídico tutelado (objetivo); y, por último, (iv) si las autoridades ancestrales cuentan con la capacidad para impartir justicia, y garantizar los derechos del procesado y de las víctimas (institucional).

    El acceso de la mujer indígena a la administración de justicia propia[53]

47. La Sala referirá brevemente algunos estudios sobre las dificultades del acceso de la mujer indígena a la administración de justicia de sus comunidades. En tal sentido, advierte que, si bien exponen las condiciones de las mujeres indígenas de comunidades diferentes al grupo étnico que es parte del conflicto de jurisdicción de la referencia, estos informes constituyen un referente cercano que permite conocer las dificultades que, en algunos casos, enfrentan las mujeres indígenas para acudir a un recurso judicial efectivo en su grupo étnico. Bajo ese entendido, esta exposición de ninguna manera constituye una presunción o prejuzgamiento sobre la falta de garantía de los derechos de las mujeres en la jurisdicción especial indígena. En tal sentido, el análisis de cada conflicto debe realizarse caso a caso.

48. Asimismo, la referida ilustración sobre las dificultades mencionadas no pretende dar a entender que es preferible que las mujeres indígenas acudan a la jurisdicción penal ordinaria, pues los procesos penales ordinarios no necesariamente han dado resultados significativos en relación con el acceso efectivo a la justicia[54]. Este análisis solo quiere mostrar la dificultad a la que se enfrentan las mujeres víctimas de violencia intrafamiliar.

49. El Consejo de Derechos Humanos ha precisado que muchas veces la violencia contra las mujeres indígenas no se denuncia. Lo anterior, puede obedecer a numerosas razones. Explica que, al interior de sus comunidades, las niñas y mujeres indígenas enfrentan dificultades para el acceso a los sistemas de justicia tradicionales. En especial, porque “(…) en muchos casos esos sistemas están dominados por los hombres y discriminan a las mujeres.” [55]

50. Las investigadoras G.R. y P.D. refirieron los siguientes hallazgos en materia de acceso de las mujeres a la justicia de su comunidad:

    “En el marco de la V Asamblea Nacional de Mujeres y Encuentro de Familias y Generaciones Indígenas de la ONIC, las mujeres indígenas señalaron que, además de que la mayoría de las autoridades indígenas que administran justicia son hombres, la participación de las mujeres en las organizaciones y en el mismo movimiento indígena es muy precaria. Por ejemplo en la ONIC, hay 48 organizaciones afiliadas y de estas solo una tiene una presidenta mujer lo que significa que entre esas 48 autoridades hay solo una mujer. El Consejo de gobierno de la ONIC tiene 10 consejeros y de ellos, solo hay una autoridad mujer. || En el marco de esta Asamblea también se destacó que para las mujeres indígenas es muy difícil participar en espacios políticos de discusión y decisión debido a que deben cumplir con ciertas labores domésticas y familiares que consumen su tiempo y su energía. Esto ha hecho que, en muchas ocasiones, sus compañeros las hayan amenazado con dejarlas y con quitarles sus hijos. Las mujeres indígenas enfrentan muchísimos obstáculos para participar e incidir en las decisiones de las autoridades indígenas” [56].

51. En ese mismo sentido, las autoras referidas insisten en que

    “El hecho de que las mujeres indígenas estén un poco marginadas del sistema de justicia propia hace que este muchas veces se vea permeado de paradigmas sexistas. Así lo expresa una líder kankuama: Hay que mencionar que hay resistencias dentro de las autoridades indígenas. Estas resistencias son muy similares a las de los funcionarios de la justicia de occidente: los prejuicios, los estigmas. Este tipo de cosas también se ven en el pueblo indígena porque nosotros no somos alienígenas ni estamos totalmente aislados de la cultura occidental. […] Para una de indígena es muy complicado hablar de estos temas, estos temas son muy difíciles de tratar en el marco de las comunidades indígenas”[57].

52. Las investigadoras expusieron que:

    “Las mujeres de la ONIC señalan que las mujeres indígenas temen hablar, pues generalmente no se les cree o son rechazadas y estigmatizadas por los mismos miembros de su comunidad. En este sentido, también se hace referencia a que muchas veces cuando las mujeres hablan de los atropellos de los que están siendo víctimas, se les acusa de “hacer guerra”, pues con este tipo de denuncias generan controversias y problemas que para las autoridades tradicionales resultan difíciles de resolver. Incluso cuando las mujeres indígenas quieren dar a conocer algún suceso violento del que han sido víctimas, muchas veces no saben cuál es el procedimiento para acceder a la justicia propia. Así lo señala una líder del pueblo kankuamo: “No hay una ruta clara en materia de justicia propia. En algunos pueblos sí, en otros no tanto, eso depende del proceso de cada pueblo, de la injerencia que haya tenido occidente, etc. Pero no solo es que no exista una ruta, sino que si existe, tampoco se conoce. Cuando yo digo ruta me refiero a tener claro a qué autoridad tengo que acceder yo al momento de ocurrir algo”. De allí que, en el marco de la V Asamblea Nacional de Mujeres y Encuentro de Familias y Generaciones Indígenas, las mujeres congregadas señalaran la importancia y urgencia de generar escuelas y procesos de formación para mujeres con el fin de conocer sobre la aplicación de la justicia propia y obtener herramientas para acceder a ella sin obstáculos”[58].

53. Las investigadoras indicaron que cuando los casos logran llegar a la justicia propia “muchas veces las autoridades tradicionales los descartan como casos que deban ser denunciados o sancionados. Las mujeres kankuamas, por ejemplo, señalan que los índices de impunidad frente a hechos de violencias de género en el marco de la justicia propia son altísimos. Esta aseveración es compartida por otras mujeres indígenas, como se observa en este testimonio de una mujer embera-katío: Los hombres líderes y el cabildo mayor dicen que esas cosas [violencias de género] son problemas de mujeres. En estos momentos, quienes reciben los más duros castigos son las mujeres, como el cepo e insultos, y no los hombres. Por ejemplo, a las mujeres las dejan en el sol amarradas 24 horas, y con los hombres que violan no pasa nada […]. Para mujeres sí hay castigo, para hombres no. Para hombres que violan, chuzan a las mujeres, pelean y machetean, eso no hay castigo”[59]. Finalmente, precisaron lo siguiente:

    “La situación es aún más grave si se tiene en cuenta que sin el aval de la consejería indígena, las indígenas no pueden sacar sus casos a la jurisdicción ordinaria, ni las organizaciones de mujeres pueden moverlos. Debido a que la justicia propia pocas veces toma medidas frente a las violencias de género, algunas mujeres deciden llevar sus casos de manera escondida a la justicia ordinaria; no obstante, muchas veces la justicia ordinaria devuelve los casos a la justicia propia: “Los funcionarios anteponen la justicia especial para no proceder y de manera cómoda devuelven los expedientes a la justicia ordinaria”. Como consecuencia de lo anterior, muchas veces las mujeres que quieren denunciar el hecho violento del que han sido víctimas quedan totalmente desamparadas”[60].

54. De otra parte, de acuerdo con la cosmogonía del Pueblo Indígena Nasa, “los y las Ne´j Wesx son la encarnación de la autoridad tradicional ancestral nasa estructurada a partir del Derecho Propio y la Ley de Origen”[61]. Estos sintetizan los tres mundos Nasa: (i) el mundo espiritual de U. y Tay; (ii) el mundo de los hombres y mujeres nasa; y, (iii) el mundo del territorio. Bajo estos principios, se estructuran cuatro cargos principales al interior de la comunidad: (i) Y. ul we´sx, que es el encargado de la administración de justicia; (ii) el o la Sa´t ne´jwesx, que refiere a la persona encargada de recoger “el conocimiento comunitario al ser memoria viva”; (iii) el o la Cxun Dawesx quien se comunica con el mundo espiritual de U. y Tay; y, (iv) los y las Tuthenas quienes orientan, se comunican y gestionan espacios de encuentro con la sociedad mayoritaria[62].

55. De igual modo, los Nasa conciben la justicia como el “equilibrio e integralidad, ésta es para todos los seres, los humanos, los animales, la naturaleza, los espíritus, porque todos tienen derecho a existir y a convivir”[63]. Según D.Z., esta comunidad construye un proyecto de vida a partir de una visión integral. En ese sentido, la aplicación de justicia se fundamenta en que las normas y las autoridades “son hechos y no compendios”. En ese escenario, el hombre y la mujer están en el mismo plano de igualdad y “son el origen de su mundo, la complementariedad el uno del otro”[64].

56. Al mismo tiempo, su cosmovisión señala que “hombre y mujer hacen parte de una dualidad en unidad inseparable y armoniosa con el cosmos, la naturaleza y el territorio”[65]. Esto significa que las relaciones entre los hombres y las mujeres se fundamentan en una “dinámica dual y complementaria”[66]. Sin embargo, de acuerdo con algunas mujeres de dicha comunidad, estas relaciones se han transformado a partir de la colonización. Lo anterior, porque aquellas tienen menos visibilidad y acceso a los espacios de liderazgo. De igual forma, deben enfrentarse a obstáculos relacionados con el género[67].

57. Para O.A., el principal problema que tienen las mujeres indígenas de la Comunidad Nasa se relaciona con las violencias basadas en género que se ejercen en contra de ellas. Dichas violencias se han dado no solo en el marco del conflicto armado interno, sino también a nivel comunitario y doméstico. Ante este panorama, algunas mujeres indígenas nasa involucradas en el Programa Mujer se han dedicado a visibilizar esa problemática. Al respecto, han realizado campañas de género a partir de la cosmovisión indígena. Con el mismo propósito, han buscado “interpelar las maneras desiguales en las que opera la justicia comunitaria para las mujeres, erigir la lucha contra las violencias como canon e identificarse con ella”[68].

58. Estas acciones han traído dos resultados principales. En primer lugar, logró que las mujeres realizaran más denuncias y demandas. Sin embargo, se evidenció que ni las autoridades indígenas ni el Estado prestan atención suficiente a las víctimas. Es así como “[h]ay un problema para entender la importancia de la mujer […] todos los cabildos (sic) no están preparados para enfrentar estos casos […] se necesita crear rutas para mejorar el acceso a la justicia propia”[69]. En segundo lugar, las mujeres han contribuido significativamente en la comunidad. Lo anterior porque, a través de ese liderazgo, se han alcanzado espacios políticos de alto impacto. Varias de ellas han llegado a ser coordinadoras de la guardia de sus cabildos y gobernadoras. No obstante, “estos espacios no resultan suficientes con relación a la toma de decisiones y lugar de incidencia política (…) por ejemplo para el caso de la guardia indígena los espacios delegados para las coordinaciones superiores siempre han estado dirigidos por la presencia y el liderazgo masculino, en tanto que no se logra reconocer internamente la forma real pensarse en una coordinación general femenina”[70].

59. De esto se deriva que las mujeres indígenas Nasa han jugado un papel central en los procesos de participación política. No obstante, han tenido menos visibilidad y acceso a los espacios de liderazgo, pues “deben enfrentarse a obstáculos relacionados con el género”[71]. Por lo tanto, estos procesos liderados por mujeres se presentan de forma difusa y marginal. Por ejemplo, el papel de ellas en la defensa y recuperación de territorios ancestrales adelantada por la Comisión Regional Indígena del Cauca (CRIC) evidencia que la participación de las mujeres ha sido comprometida[72], pues ejercen un claro liderazgo “aunque a veces silenciosa y menos visible”[73]. Lo anterior, pues en la toma de decisiones y en el liderazgo, el rol de los hombres es determinante. Las “mujeres se encuentran en todo el proceso organizativo indígena, pero en los espacios de decisión tienen muy baja representación”[74].

60. Además, señalan que enfrentan dificultades diarias para ejercer cargos de lideresas o participar activamente en el movimiento indígena. La principal razón es que esos escenarios les generan a las mujeres dobles jornadas de trabajo, pues deben cuidar de su familia y realizar actividades relacionadas al cuidado del otro o del ambiente. Al respecto, las mujeres dicen sentir culpa “por no tener suficiente tiempo para las actividades de cuidado, y sient[e]n que dejan ‘botados’ a sus hijos y a la familia en general”[75]. Esto produce la tendencia a participar desde otros espacios como el hogar o los tejidos de educación que, si bien no son el espacio político-institucional, sienten que también pueden ejercer su papel de cuidadoras[76]. Con base en lo expuesto, insisten en que es necesario trabajar sobre estas problemáticas de género. Expresan que al hacerlo no irrumpen las dinámicas al interior de la comunidad, pues están comprometidas con la defensa de la vida y su territorio. Así, destacan la importancia de luchar junto a los hombres de la comunidad[77].

61. Con fundamento en las consideraciones previas, la Corte examinará si se cumplen los criterios de configuración del fuero indígena y valorará de manera razonable y ponderada la incidencia de estos factores en la resolución del conflicto sub examine.

62. El factor personal: este presupuesto se refiere a “la pertenencia del acusado de un hecho punible […] a una comunidad indígena”[78]. Por consiguiente, en este caso se encuentra satisfecho, debido a que el Cabildo Indígena del Resguardo de Belalcázar presentó ante el Juzgado Promiscuo Municipal de P. una certificación a través de la cual se acredita el señor E.F.V.P., contra quien se adelanta la investigación penal, es miembro de la comunidad indígena y “se encuentra debidamente registrado en el listado censal del Cabildo”[79].

63. El factor territorial: al examinar este requisito “se debe considerar el lugar de ocurrencia de los hechos objeto de investigación judicial”[80]. Por ende, la Sala establecerá, por un lado, el territorio en el que se ubica el resguardo indígena del que forma parte el investigado y, de otro, el lugar en el que ocurrieron los hechos por los que se inició el proceso penal

64. En primer lugar, el señor E.F.V.P. forma parte del Cabildo del Resguardo Indígena Belalcázar. Esta comunidad se encuentra ubicada en un triángulo geográfico conformado por los contrafuertes orientales de la cordillera central y las zonas hidrográficas de los ríos P. y Yaguará. Este territorio se ubica en el Parque Arqueológico Nacional de T. en el departamento del Cauca[81] que comprende los municipios de P. e Inzá[82].

65. En segundo lugar, según la información presentada por la Fiscalía General de la Nación en el curso de la audiencia preliminar innominada adelantada ante el Juzgado Promiscuo Municipal de P., los hechos investigados ocurrieron en el sector denominado como la Mesa de Belalcázar del municipio de P., es decir, dentro del territorio que hace parte del Cabildo Indígena del Resguardo de Belalcázar. Por ende, la Corte evidencia que en este caso se configura el factor territorial.

66. El factor objetivo: este criterio supone estudiar la naturaleza del sujeto o del bien jurídico afectado por la conducta punible[83]. Para esto, se examinarán a continuación las condiciones de la víctima y la conducta punible presuntamente desplegada. En este caso, el procesado incurrió en el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado. En reiteradas ocasiones, la Corte Constitucional ha destacado la especial importancia que reviste la integridad sexual de los menores de edad para la sociedad mayoritaria[84], al analizar la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena para conocer de estos casos. Así, la Sala Plena resalta el reconocimiento al interés superior del menor de edad, el cual, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución, comprende, entre otros: la garantía de su desarrollo integral y la preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor de edad. Como consecuencia de estas garantías, cuando un niño o una niña sea víctima de delitos sexuales, las autoridades jurisdiccionales que judicializan la correspondiente conducta deben “ser particularmente diligentes y responsables con la investigación y sanción efectiva de los culpables y restablecer plena e integralmente los derechos de niños víctimas de delitos de carácter sexual”[85].

67. Sobre este particular, la Corte ha destacado que las mujeres, debido a las situaciones de discriminación que han afrontado históricamente, son titulares de una especial protección, que fundamenta la obligación de debida diligencia en la prevención de la violencia de género. Este deber, no sólo se desprende del artículo 13 de la Constitución, sino de diversos compromisos internacionales, entre los cuales se destacan la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer –CEDAW, por sus siglas en inglés–así como de la Convención de Belém do Pará, que en sus artículos 7, 8 y 9 determina la obligación para los Estados de adoptar todas las medidas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, con particular atención a aquellas que hacen parte de grupos discriminados o vulnerables[86]. Igualmente, debe tenerse en cuenta que las mujeres y las niñas son el 51,2% de la población en Colombia y representan el 86% de los casos de violencia sexual[87].

68. Lo anterior no implica, de ninguna manera, la exclusión automática de la competencia de las autoridades indígenas, ni la negación del posible interés de las comunidades en judicializar la conducta presuntamente ejercida contra la menor de edad involucrada en el presente asunto. Por el contrario, esta corporación ha reconocido que impedir que las autoridades indígenas resuelvan asuntos de especial nocividad social es “una postura que desconoce injustificadamente la validez del control social realizado por las comunidades indígenas”[88]. En esa medida, el juez que resuelve el conflicto no puede ignorar la cosmovisión que un pueblo étnico tiene en relación con las conductas delictivas presuntamente realizadas[89].

69. Por ello, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, deben mostrar ante el juez que resuelve el conflicto entre jurisdicciones cuál es su entendimiento en relación con la nocividad de los hechos investigados. Este deber se justifica por el carácter dispositivo del ejercicio de la competencia y el respeto por la autonomía de las comunidades.

70. En este asunto, las autoridades del Cabildo Indígena del Resguardo de Belalcázar no se pronunciaron expresamente sobre la percepción de nocividad que tiene su comunidad indígena en relación con los hechos presuntamente llevados a cabo por el investigado. Por el contrario, en los escritos presentados el 3 de marzo y el 27 de mayo de 2020, solicitaron a la Fiscalía General de la Nación la remisión del proceso adelantado en contra del señor V.P. debido a que la menor de edad víctima, que es además miembro de la comunidad, posiblemente recurriría a la interrupción voluntaria del embarazo. A pesar de ello, a partir de la respuesta que presentó el gobernador del Cabildo Indígena del Resguardo de Belalcázar con ocasión de la solicitud probatoria que hizo esta corporación, así como del concepto del Instituto Colombiano de Antropología e Historia, es posible inferir que la conducta investigada sí tiene un grado de nocividad para ese grupo étnico.

71. En todo caso, debido al elevado grado de nocividad social que para la sociedad mayoritaria implica la conducta presuntamente cometida, es necesario realizar un estudio riguroso de la capacidad institucional de la comunidad indígena para tramitar la causa. En estos eventos, como lo ha destacado la jurisprudencia constitucional, se debe “efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad o en una situación de desprotección para la víctima”[90]. A continuación, la Sala evaluará dicho elemento.

72. El factor institucional: este presupuesto requiere evidenciar la existencia de autoridades y procedimientos tradicionales en la comunidad, que acrediten un poder de coerción para aplicar justicia propia, que garantice, por una parte, el derecho al debido proceso del investigado y, por otra, la eficacia de los derechos de la víctima[91].

73. En el asunto de la referencia, la autoridad tradicional del Cabildo Indígena del Resguardo de Belalcázar solicitó la remisión del proceso penal. Por ende, la manifestación de voluntad de la comunidad para adelantar el proceso supone una primera muestra de institucionalidad[92].

74. Ahora bien, en la medida en la que en este caso la vigencia del elemento institucional puede ser materia de un análisis más exigente por tratarse de la judicialización de delitos sexuales, las autoridades indígenas deben evidenciar especialmente cuáles son los procedimientos empleados para tramitar esta conducta, las garantías procesales que se le ofrecen al acusado y los mecanismos de reparación y protección que se le otorgan a la víctima, en particular cuando la Fiscalía General de la Nación y los padres de la menor de edad, quienes además pertenecen también al cabildo, se opusieron a que el conocimiento del proceso fuese entregado a esa comunidad. Como lo ha reconocido la Corte, a pesar de que la “desconfianza de una víctima por el derecho propio no es razón suficiente para desconocer la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena, sí es un criterio importante a considerar dentro del análisis del elemento institucional”[93], pues puede servir “para evidenciar disonancias entre el contenido formal del derecho propio y su eficacia real frente a un caso concreto”[94].

75. A pesar de lo anterior, las autoridades del cabildo indígena no ofrecieron información suficiente para determinar que se encuentran acreditados los mecanismos de protección de los derechos de la víctima, particularmente en lo que respecta a la verdad, la justicia y la reparación[95]. Aunque que la Corte requirió al gobernador de esa comunidad con el propósito de que precisara qué medidas de protección y reparación que se tienen previstas al interior de esa comunidad para las víctimas de delitos en contra de la libertad, integridad y formación sexual, particularmente tratándose de niñas, niños y adolescentes, esa autoridad tradicional solamente mencionó de manera genérica que el cabildo brinda acompañamiento psicosocial, propende por la reparación económica y por evitar los encuentros entre la víctima y el agresor. Para la Corte estas afirmaciones no permiten evidenciar que exista una institucionalidad “que permita la participación de la víctima en la determinación de la verdad, la sanción del responsable, y en la definición de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados”[96], pues a partir de la intervención del Cabildo Indígena del Resguardo de Belalcázar no es posible establecer cuál es concretamente el papel de la víctima y de sus derechos en el marco del proceso de “desarmonización” que ocurrió en la comunidad.

76. De igual modo, a pesar de que el concepto del Instituto de Antropología e Historia presenta insumos relevantes para entender que actualmente se están implementando cambios en los procesos a través de los cuales se enfrentan las diferentes formas de violencia de las que son víctimas las mujeres del pueblo Nasa, al que pertenece el Cabildo Indígena del Resguardo de Belalcázar, no queda claro concretamente cuáles de esos avances se han implementado en esa comunidad. Asimismo, la Corte toma nota de que, según esa entidad, los procesos de justicia relacionados con estos temas son “difíciles en su trámite” y que “en los territorios persisten altos niveles de tolerancia e inoperancia frente a violencias que han sido aceptadas cultural, religiosa y socialmente”. Por consiguiente, no se encuentra cumplido el factor institucional.

77. Para la Sala, la importancia de la acreditación del factor institucional cuando se trata de conductas de violencia sexual también ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Suprema de Justicia. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia conoció de la acción de tutela formulada por un miembro del Resguardo Indígena La Gaitana, contra la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura[97]. El accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al juez natural, presuntamente vulnerados por la entidad accionada. El actor fue acusado ante la jurisdicción ordinaria por la presunta comisión de la conducta de acceso carnal abusivo con menor de edad y, luego de que el gobernador del resguardo indígena solicitara competencia jurisdiccional sobre el asunto, se promovió el conflicto. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria dirimió el conflicto y otorgó competencia a la jurisdicción ordinaria, luego de examinar los cuatro criterios de competencia que se evalúan en los conflictos que involucran a la JEI. En ese momento, concluyó que los factores objetivo e institucional no se encontraban acreditados.

78. En cuanto al factor institucional, precisó que, aunque la comunidad contaba con un sistema jurídico, en el que el comité de justicia investiga y sanciona, “no contempla mecanismo alguno que vele por la protección de la víctima”[98]. Por consiguiente, afirmó que la falta de acreditación de este elemento implicaría un desconocimiento de la especial protección constitucional de la que son titulares los menores de edad. Además, vulneraría “la legislación interna que propende por la prevención, investigación, tratamiento y reparación integral a los niños y niñas víctimas de la violencia sexual”[99].

79. En virtud de las consideraciones previas, se reitera que el factor institucional debe ser examinado con un especial rigor, que demuestre la capacidad orgánica de las autoridades indígenas para judicializar y efectivamente castigar la conducta y, además, garantizar tanto el debido proceso del acusado como la protección y reparación a la víctima. En este punto la Corte considera importante reiterar que el ejercicio de la facultad jurisdiccional, por parte de las comunidades indígenas, es exclusivamente potestativo. Por ello, cuando reclamen la competencia para conocer de un asunto como el presente –delitos sexuales–, en el que se encuentra involucrada una menor de edad –presunta víctima–, les corresponde demostrar que cuentan con la capacidad institucional para juzgar y sancionar conductas que menoscaben los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, así como para garantizar el debido proceso del acusado y los derechos de la víctima[100]. Lo anterior, sin perjuicio de que la Corte Constitucional considere necesario decretar oficiosamente la práctica de pruebas para establecer la estructura orgánica que permita adelantar la investigación y el juzgamiento en el caso concreto.

80. Por consiguiente, ante la inexistencia de información suficiente allegada al presente proceso y en la medida en que no se aportaron al expediente datos concretos sobre las autoridades tradicionales, los procedimientos establecidos, ni las faltas y sanciones aplicables, no se demostró la existencia de un andamiaje institucional que garantice los derechos de la víctima.

81. Sumado a lo anterior, la Corte encuentra discrepancias entre el contenido formal del derecho indígena según lo informado por el gobernador de la comunidad y su eficacia en relación con el hecho del que fue víctima la menor de edad IYCY. En primer lugar, esta corporación recuerda que la comunidad no se pronunció con precisión acerca de ninguno de los elementos que, de forma enunciativa, ha señalado la jurisprudencia constitucional[101], tales como: (i) la eficacia del debido proceso; (ii) los derechos de las víctimas; y (iii) el respeto al principio de igualdad. Por el contrario, parte de los argumentos que presentó ese cabildo no se relacionan con la persecución del presunto delito en el que incurrió su comunero, sino que se circunscriben al proceso de interrupción voluntaria del embarazo al que tenía derecho la menor de edad y que no pudo ser realizado. Ciertamente, una de las razones por las cuales se reclamó el conocimiento de la investigación penal adelantada en contra del señor E.F.V.P. se relaciona con la necesidad de conocer el delito de aborto en el que aparecen involucrados los padres de la menor víctima[102]. Este tipo de medidas coinciden con lo que también mencionó el Instituto Colombiano de Antropología e Historia en relación con la situación de las mujeres en la comunidad Nasa, en tanto explicó que “[l]os derechos sexuales y reproductivos generan rechazo y resistencia, especialmente de algunos hombres y líderes nasa, que los interpretan como una interferencia externa y un factor de desestabilización de la unidad nasa”[103]. De igual modo, concuerda con lo dicho por O.A., para quien el principal problema que tienen las mujeres indígenas de la Comunidad Nasa se relaciona con las violencias basadas en género que se ejercen en contra de ellas.

82. Adicionalmente, la Corte encuentra que, a pesar de que la comunidad indicó que se brindaba acompañamiento psicosocial a la víctima y que perseguía impedir su contacto con el supuesto agresor, no queda claro cómo esas medidas se implementaron o se podrían implementar en el caso que ocupa la atención de la Corte.

83. En consecuencia, estos elementos, que no fueron desvirtuados por la comunidad indígena, refuerzan la conclusión a la que llegó la Corte en relación con la imposibilidad de constatar la existencia una estructura orientada a garantizar los derechos de las víctimas en casos en los que, como en este asunto, la situación investigada es altamente nociva y el grupo étnico debe acreditar que cuenta con la capacidad de perseguir efectivamente esta clase de conductas. Como se expuso previamente, ante la existencia de múltiples ordenamientos jurídicos, el juez del conflicto no puede partir de premisas generales ni suponer cual es la nocividad social que para la comunidad indígena tiene la conducta por la que se investiga al señor V.P.. En contraste, es necesario que, en el trámite del conflicto, se demuestre este elemento. En consecuencia, la Sala no puede deducir parámetros o estándares genéricos, sino que debe evaluar su configuración en cada caso concreto.

84. En síntesis, al realizar un estudio ponderado de los cuatros factores de competencia de la jurisdicción especial indígena aplicado al caso objeto de análisis, la Sala Plena encontró que se encontraban satisfechos el factor personal y el factor territorial. Sin embargo, la conducta punible atribuida al acusado es de gran nocividad social y, por ello, el bien jurídico afectado suscita un alto interés por parte de la sociedad mayoritaria para su judicialización. Como consecuencia de ello, el escrutinio del factor institucional de la comunidad indígena fue más riguroso.

85. En esa medida, a pesar de que la manifestación de voluntad del gobernador del Cabildo Indígena del Resguardo de Belalcázar para asumir la competencia del caso supuso una muestra inicial de institucionalidad, ante la exigencia de constatar una capacidad institucional que lleve a cabo la judicialización apropiada del acusado, unas garantías de reparación y de protección efectiva a los derechos de la víctima, la información allegada es insuficiente. Por ende, debe concluirse que no se cumple con el factor institucional en el caso concreto.

86. En suma, el análisis conjunto y ponderado de los factores descritos le permite a la Sala Plena de la Corte Constitucional concluir que el presente asunto debe ser tramitado ante la jurisdicción ordinaria porque el examen conjunto de los factores objetivo e institucional dan cuenta que, ante la nocividad de la conducta atribuida al acusado y la necesidad de una valoración rigurosa de la capacidad institucional de las autoridades indígenas, las garantías judiciales necesarias para asegurar la protección, tanto de los derechos del procesado, como los de la víctima, no fueron debidamente acreditadas.

87. En consecuencia, el expediente CJU-1232 será remitido al Juzgado Promiscuo Municipal de P., para que proceda con lo de su competencia y comunique la presente decisión a los interesados y al Cabildo Indígena del Resguardo de Belalcázar.

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional,