Auto nº 742/22 de Corte Constitucional, 26 de Mayo de 2022

1. Proceso penal objeto de conflicto. La controversia se refiere a la investigación adelantada en contra de J.H.G.G. por la presunta comisión de actos sexuales con menor de 14 años, en contra de LMRA que, para el momento de los hechos, tenía 13 años. La presunta agresión sexual habría ocurrido el 10 de agosto de 2021[2], en el albergue Z., ubicado en Bogotá. El señor G.G. acudió a ese lugar porque viajó a Bogotá para que su hija, recién nacida en ese momento, recibiera atención médica. La presunta víctima había viajado, junto a su madre, desde Puerto Carreño (Vichada), porque también necesitaba recibir atención médica[3].

2. A. preliminares. El 11 de agosto de 2021, se llevaron a cabo las audiencias preliminares de legalización de captura, imputación y medida de aseguramiento, ante la J. 60 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá. En dicha audiencia[4], la J. (i) impartió “control de legalidad posterior formal y material al procedimiento de captura de J.H.G.G., por haberse realizado en situación de flagrancia, haberse respetado sus derechos y garantías fundamentales y estar dentro del término previsto en la ley para legalizar el procedimiento de captura”; (ii) declaró la legalidad de la imputación formulada por el Fiscal 324 Seccional en contra del señor G.G., “como autor del delito de acto sexual con menor de 14 años”, y (iii) impuso en contra del imputado “medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión”. Estas decisiones fueron notificadas en estrados sin que se interpusiera recurso alguno.

3. Audiencia de formulación de acusación. El 18 de noviembre de 2021, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación ante el J. 37 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. En el transcurso de esta audiencia, tras reconocerse personería al abogado representante de la víctima y a la abogada defensora de oficio del imputado[5], esta última indicó que se entrevistó con el señor G.G. en la estación de policía de Chapinero (Bogotá) y evidenció que este no comprendía adecuadamente el castellano ni algunos términos jurídicos[6]. Asimismo, informó que pudo constatar que él “hace parte y pertenece a la comunidad indígena, del municipio de Inírida (Guainía), la cual se denomina comunidad de L.B., del Resguardo L.N., L.B., L.A. y C. […] cuyo capitán es el señor G.C.C., de conformidad con el “acta de reconocimiento número 040 de enero 15 de 2021, la cual suscribe la doctora L.F.P., secretaria de Gobierno y Desarrollo Social Municipal de la Alcaldía de Inírida”[7]. En este sentido, aportó copia de escritos manuscritos suscritos por las autoridades de la comunidad, a saber[8]:

   1. Certificación de 28 de septiembre de 2021, expedida por J.F.C.M., Representante Legal del Resguardo Indígena L.N., C., L.B. y L.A., por medio de la cual certifica que el señor J.H.G.G. es “indígena de la etnia S., asistente activo de la comunidad L.B. y se encuentra registrado en el censo poblacional [de la] comunidad de L.B. del Resguardo Indígena L.N.”. También señala que “[e]l presente certificado se expide como registro para hacer trámites ante la entidad de policía o fiscalía, para que nos haga llegar a nuestro resguardo indígena al señor J.H.G.C..

   2. Acta 01 de 30 de septiembre de 2021 correspondiente a la reunión a la que asistieron el “capitán y su mesa directiva, [el] pastor y [los] miembros de la comunidad”. En esta reunión discutieron la situación del señor J.H.G., sobre el cual se informó que está “detenido y preso en la ciudad de Bogotá”. Al respecto, “todos los asistentes [a] la reunión manifestaron a (sic) que se traslade al señor recluso desde la ciudad de Bogotá hacia la ciudad de Inírida – Guainía, donde están ubicados todos sus familiares para ir a visitarlo”. De igual forma, indicaron que “el muchacho pertenece al resguardo y está activo en la presencia”. Esta acta está suscrita por J.F.C.M., representante legal del resguardo; G.C.C., capitán de la comunidad L.B., y M.C.C., coordinador de la Guardia Indígena; así como 18 personas más.

4. Con fundamento en lo anterior y de conformidad con el artículo 32 del Código de Procedimiento Penal, la abogada defensora propuso “colisión de competencias”, porque, en su criterio, la Jurisdicción Especial Indígena (en adelante, JEI) es la competente para conocer de los hechos delictivos presuntamente cometidos por el señor G.G., en especial, porque él “no ha sido aculturado” y la conducta por la que es investigado es sancionada tanto por la jurisdicción ordinaria como por la JEI[9]. El representante de la presunta víctima y la delegada de la Fiscalía se opusieron a que el asunto fuera conocido por la JEI, porque (i) no se cumple con el elemento territorial, puesto que los hechos ocurrieron en Bogotá y (ii) deben prevalecer los derechos de la menor víctima que, además, presenta un “retraso cognitivo”[10].

5. Tras escuchar a los intervinientes en la audiencia, el J. manifestó que los documentos aportados por la abogada defensora dan cuenta de que las autoridades de la comunidad indígena “está reclamando competencia para efectos de que se remita al ciudadano J.H.G.G. al seno de esa comunidad y, al parecer, imprimirle allí, de acuerdo a (sic) sus usos y costumbres el trámite de rigor”[11]. Por lo que, el J. consideró que, “oficialmente, se está reclamando el conocimiento de este asunto por parte de las autoridades indígenas”[12].

6. En cuanto a los factores para determinar si el asunto es de competencia de la JEI, el J. concluyó que se encuentran acreditados los elementos subjetivo e, incluso, el territorial. Esto último a pesar de que los hechos ocurrieron en Bogotá, puesto que “podríamos, por esa vocación de expansión [del concepto de territorio], considerar por el aspecto cultural que también se cumpliría [el elemento territorial]”[13]. En cuanto al elemento objetivo, afirmó que la protección de la identidad y formación sexual de los menores de 14 años es de interés para el derecho mayoritario y para el derecho propio de la comunidad indígena en cuestión. Al respecto, señaló que “no duda […] que también en esa jurisdicción tengan interés en proteger y resguardar este interés superior que le asiste a la menor de ver preservad[a] [su] integridad, formación y desarrollo sexual”[14].

7. Sin embargo, el J. concluyó que no se acreditó el elemento institucional, porque no se aportaron “elementos probatorios que señalen que, en efecto, esa comunidad indígena cuenta con esos trámites serios para efectos de dar una cabal solución justa [y] equitativa al conflicto creado por la [presunta] comisión del delito”[15]. Como sustento de esta última conclusión, el J. señaló que, de acuerdo con la Sentencia T-387 de 2020, el ejercicio de la autonomía indígena no puede traducirse en impunidad. Asimismo, señaló que era necesario garantizar que “el derecho propio indígena prevé medidas de protección de la víctima y es ese aspecto el que el suscrito juez añora y extraña”, pues se desconoce si existen medios para que la menor de edad presuntamente víctima acceda a la JEI, máxime cuando no se sabe si ella también pertenece a una comunidad indígena o a la cultura mayoritaria[16].

8. En consecuencia, el J. 37 Penal concluyó que “es competente y debe continuar con el conocimiento de este asunto” y, en aplicación del artículo 241.11 de la Constitución Política ordenó remitir el expediente a la Corte Constitucional para que dirima el conflicto positivo de jurisdicciones[17]. En contra de esta decisión no se interpusieron recursos.

9. El 11 de febrero de 2022[18], la Secretaría General de la Corte Constitucional remitió al despacho de la magistrada sustanciadora escrito suscrito por los señores G.C.C., capitán indígena sikuani de L.B., y M.C., secretario de la Guardia Indígena. Por medio de dicho escrito, solicitaron que “se [les] conceda, como autoridades tradicionales, que el caso del asunto se adelante a través de la Jurisdicción Indígena, de acuerdo con [sus] usos y costumbres, en la comunidad de L.B., C.G.”[19]. Las referidas autoridades indígenas también aportaron el acta número 10 de la comunidad indígena de L.B., en la cual se discutió el caso de J.H.G.G. y se acordó solicitar a la Corte Constitucional que “se conceda adelantar este asunto ante la jurisdicción especial indígena y sea su juez natural […] en virtud de la autonomía y determinación de los pueblos indígenas, conforme a los artículos 7, 10 y 246 de la Constitución Política de 1991 y bloque de constitucionalidad”[20].

10. Mediante auto de 24 de febrero de 2022, la magistrada sustanciadora decretó la práctica de pruebas, para recaudar elementos probatorios adicionales para adoptar la decisión correspondiente en el presente asunto. Para tal fin, por la Secretaría General, se ofició a[21]:

    1. “G.C.C., Capitán indígena sikuani de L.B., y a M.C., S. de la Guardia Indígena del Resguardo Indígena de L.B., L.A., L.N. y C., o a quienes hagan sus veces, para que dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la notificación del [referido] auto, remitan a la Corte un informe en el que respondan a […] preguntas relacionadas con la pertenencia de J.H.G.G. a la comunidad indígena, el ámbito territorial del resguardo indígena y la estructura de administración de justicia al interior de este para efectos de investigar la conducta por la que se le vinculó penalmente el señor G.G.. En consecuencia, la Secretaría General emitió el oficio PCJU-032-2022.

    2. “[L]a Oficina de Asuntos Indígenas, R. y Minorías del Ministerio del Interior para que, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al recibo de la comunicación del presente auto: (i) Indique cuáles son las comunidades que hacen parte del Resguardo Indígena de L.B., L.A., L.N. y C.. (ii) C. la existencia de las autoridades indígenas de las diferentes comunidades del Resguardo Indígena de L.B., L.A., L.N. y C.. Se solicita precisar la ubicación geográfica y la circunscripción territorial de este resguardo indígena. (iii) Envíe, de ser posible, el reglamento interno de las comunidades que hacen parte del Resguardo de L.B., L.A., L.N. y C.. (iv) Remita los estudios con los que cuente en los que se identifiquen las características, cosmovisión y prácticas de las comunidades que forman parte del Resguardo Indígena de L.B., L.A., L.N. y C.. (v) Informe si J.H.G.G. […] se encuentra censado como parte de alguna comunidad indígena. En caso afirmativo, señalar de qué comunidad indígena se trata y desde cuándo se encuentra inscrito en el censo. (vi) Informe si la menor de edad LMRA […], se encuentra censada como parte de alguna comunidad indígena. En caso afirmativo, señalar de qué comunidad indígena se trata y desde cuándo se encuentra inscrita en el censo”. Sobre el particular, la Secretaría General emitió el oficio OPCJU-033-2022.

    3. “[El] director de Justicia Formal del Ministerio de Justicia para que, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al recibo de la comunicación del presente auto, envíe con destino a este proceso los documentos relacionados con las prácticas de resolución de conflictos en ejercicio de la Jurisdicción Especial Indígena de las autoridades de las comunidades que hacen parte del de L.B., L.A., L.N. y C.”. Por consiguiente, la Secretaría General emitió el oficio OPCJU-034-2022.

    4. “[El] Juzgado 37 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá para que remita copia legible de los documentos aportados durante la audiencia de formulación de acusación, llevada a cabo el día 18 de noviembre de 2021, así como el archivo del vídeo de dicha audiencia o, en su defecto, autorización para acceder al link correspondiente. En particular, se solicita remitir copia legible de los documentos aportados por la abogada defensora, correspondientes a manuscritos suscritos por autoridades del Resguardo Indígena de L.B., L.A., L.N. y C.”. Al respecto, la Secretaría General emitió el oficio OPCJU-035-2022.

11. El 4 de marzo de 2022, Secretaría General remitió al despacho de la magistrada sustanciadora las respuestas recibidas dentro del término probatorio por parte de[22]: (i) “la señora F.P.G.A., Capitana Indígena S. de la Comunidad L.B., en respuesta al oficio OPCJU-032-2022”; (ii) “el Ministerio de Justicia y del Derecho, […] en Respuesta al oficio OPCJU-034-2022” y (iii) el “Juzgado 37 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, […] en respuesta al oficio OPCJU-035-2022”[23]. Asimismo, informó que “[r]especto del oficio OPCJU-033-2022, no se recibió comunicación alguna”.

12. La señora F.P.G.A., en calidad de capitana indígena sikuaini de la comunidad L.B., solicitó “un plazo de tres días más para poder reunir los documentos”[24]. Esto, por cuanto (i) cambió “la autoridad tradicional y [la] secretaria de la comunidad”, (ii) “la comunidad está ubicada a 8 horas de la capital Inírida y no se cuenta con medios de comunicación”[25] y (iii) “no comprende algunos conceptos jurídicos y debe apropiarse para reunir y dar una respuesta ajustada a la solicitud”[26]. Por su parte, el Ministerio de Justicia y del Derecho informó que “no dispone de instrumentos o documentos desarrollados por la comunidad en relación con el ejercicio de la resolución de conflictos en el marco de la Jurisdicción Especial Indígena (JEI)”[27].

13. Mediante auto de 11 de marzo de 2022, la magistrada sustanciadora dispuso un término adicional de tres (3) días hábiles para que las autoridades de la comunidad indígena aportaran la información solicitada por medio del auto de 24 de febrero de 2022 y reiteró el requerimiento efectuado, por el mismo auto, a la Oficina de Asuntos Indígenas, R. y Minorías del Ministerio del Interior, para lo cual otorgó un término de tres (3) días hábiles.

14. El 28 de marzo de 2022, la Secretaría General informó al despacho de la magistrada sustanciadora que, mediante correos electrónicos, (i) la señora F.P.G.A., en calidad de capitana indígena sikuani de la comunidad L.B., y (ii) la Dirección de Asuntos Indígenas, R. y Minorías dieron respuesta al auto de pruebas referenciado[28].

15. La señora F.P.G.A., capitana indígena sikuani de L.B., dio respuesta al auto de pruebas de la siguiente manera[29]:

    1. Aportó: (i) certificación de 3 de marzo de 2022, suscrita por la capitana indígena sikuani de L.B., según la cual J.H.G.C. “es miembro activo de la comunidad L.B., perteneciente al grupo étnico SIKUANI y se encuentra debidamente censado en la comunidad LOMA BAJA, junto con su núcleo familiar”[30] y (ii) constancia del 1° de noviembre de 2019, expedida por el Ministerio del Interior, según la cual el señor J.H.G.C. está registrado en “el último auto-censo sistematizado y aportado por la Comunidad LOMA BAJA, la cual hace parte del Resguardo Indígena L.N.”.

    2. Informó que (i) “[e]n la cosmovisión sikuani se determina la formación sexual a partir de los 13 años porque ya pueden tener hijos y ya ha pasado por su primera menstruación”; (ii) “el delito de actos sexuales con menor se castiga en un espacio cajón donde se encierra por una semana y no se saca, se da alimentación y se saca una hora para limpiar el patio y se hace por seis años y si su comportamiento mejora se reduce el tiempo de castigo”; (iii) “la autoridad tradicional es la encargada de hacer cumplir la pena y hacerle el respectivo seguimiento a través de la guardia indígena”; (iv) como “medidas de protección”, señaló que cuentan con una “casa grande en donde permanecerá el comunero dentro de su proceso de castigo”; y (v) “el proceso se hace con el acompañamiento en pleno de la guardia indígena y la reparación se realiza a través de trabajos de limpieza y siembra de los conucos para manutención de la seguridad alimentaria de la familia de la víctima”.

    3. También indicó que la autoridad encargada de administrar justicia dentro de la comunidad es “el capitán de la comunidad junto al representante legal del resguardo, a fin de ser imparciales en la determinación y garantizan el derecho de las víctimas”. En cuanto al procedimiento, explicó que “[e]l papá confirma con la hija y acude ante la capitanía y esta informa a la comunidad para llegar a un acuerdo para castigar a la persona y la comunidad decide el castigo durante un año y dos años para limpieza de los conucos, si no obedece el castigo inmediatamente el capitán informa a las autoridades judiciales del municipio para arreglar el caso por jurisdicción ordinaria con fiscalía”.

    4. Por último, señaló que “se tiene conocimiento de juicio y condena por el delito que se investiga al comunero J.H., a través del consejero y el segundo coronel de la guardia indígena” y (vi) “el reglamento de la comunidad está en estudio y en proceso de aprobación y es la asamblea quien determina las medidas de protección, acompañamiento y reparación”. Finalmente, indicó que “el espacio territorial está contenido en la Resolución No. 44 del 30/11/1998”.

16. Mediante oficio suscrito por la jefe de la Oficina Asesora Jurídica, de la Dirección de Asuntos Indígenas, R. y Minorías del Ministerio del Interior, esta entidad informó que[31]:

    1. De acuerdo con las bases de datos “institucionales de Comunidades y Resguardos de la Dirección de Asuntos Indígenas, R. y Minorías- DAIRM, en jurisdicción del municipio de Puerto Inírida, departamento del Guainía, se registra el Resguardo Indígena L.N., C., L.B. y L.A. del Caño de Guariben constituido legalmente por el INCORA (hoy Agencia Nacional de Tierras-ANT), mediante Resolución N° 44 del 30 de noviembre de 1998, en favor de la comunidades P. y S. de L.N., C., L.B. y L.A. del Caño de Guariben”.

    2. En las bases de datos institucionales de registro de Autoridades y/o Cabildos indígenas de la referida dependencia, se encuentra registrado “el señor N.L.A.G. […], en el cargo de Capitán de la Comunidad Indígena LOMA BAJA, la cual hace parte del resguardo LAGUNA NIÑAL, COCUY, LOMA BAJA Y LOMA ALTA DEL CAÑO GUARIBÉN según Acta de elección o asamblea de fecha 19 de Febrero de 2017 y con acta de posesión de fecha 6 de Marzo de 2017, suscrita por la Alcaldía Municipal de Inírida del departamento Guainía, para el período del 1 de enero de 2017 al 31 de diciembre de 2017. A la fecha no se tiene información de quién es actualmente el Capitán para el período 2022”[32].

    3. El señor J.F.C.M. está registrado en el cargo de representante legal del cabildo del Resguardo Indígena L.N., C., L.B. y L.A. del caño G., “según Acta de elección o asamblea general de fecha 15 de Noviembre de 2020 y con acta de posesión de fecha 15 de enero de 2021, suscrita por la Alcaldía Municipal de Inírida del departamento Guainía, para el período del 15 de enero de 2021 al 31 de diciembre de 2021”. También señaló que, a la fecha, “no se tiene información de quien es actualmente el Representante Legal para el período 2022”.

    4. La Dirección de Asuntos Indígenas, R. y Minorías del Ministerio del Interior “no lleva un registro de reglamentos internos de las comunidades indígenas” ni “cuenta con estudios que identifiquen las características, cosmovisión y prácticas de las comunidades indígenas”[33].

    5. El señor J.H.G.G. se encuentra “registrado en el auto-censo de los años 2019 y 2020 aportado por la autoridad de la Comunidad Indígena LOMA BAJA, la cual hace parte del Resguardo Indígena LAGUNA NIÑAL, COCUY, LOMA BAJA Y LOMA ALTA DEL CAÑO GUARIBÉN, ubicada en el municipio de Inírida, departamento del Guainía”[34].

    6. Finalmente, el Ministerio del Interior indicó que la menor de edad LMRA no está registrada en el Sistema de Información Indígena de Colombia. No obstante, solicitó que, en lo posible, se le remitiera “información adicional de esta persona, como nombre de la comunidad y/o resguardo al cual podría pertenecer, con el fin de realizar una búsqueda más detallada en las bases de datos institucionales del Grupo de Investigación y Registro de la DAIRM”.

17. Por medio de auto de 29 de marzo de 2022, la magistrada sustanciadora solicitó al representante legal del cabildo del resguardo indígena en cuestión informar quién tenía la calidad de capitán de la comunidad L.B. para el 2021 y quién la tiene para el presente año. Esto, habida cuenta de que en el presente asunto han intervenido dos personas que alegan ser capitán(ana) de la comunidad L.B., pero ninguno de ellos coincide con la última autoridad registrada ante el Ministerio del Interior y tampoco se tiene soporte que acredite tal calidad. De igual forma, se ofició, por medio de la Secretaría General, a la Oficina de Asuntos Indígenas, R. y Minorías del Ministerio del Interior para que informe si la madre de la menor de edad LMRA “se encuentra censada como parte de alguna comunidad indígena y, de ser así, señalar de qué comunidad indígena se trata, desde cuándo se encuentra inscrita en el censo y si su hija […] está censada en esa misma comunidad o en el Resguardo Indígena L.N., C., L.B. y L.A. y, en caso afirmativo, desde cuándo”.

18. El 8 de abril de 2022, la Secretaría General informó al despacho de la magistrada sustanciadora que, vencido el término probatorio dispuesto por el auto 29 de marzo del mismo año, se recibieron las siguientes respuestas[35]:

    1. J.A.R., aportó acta 047 del 20 de enero de 2022 correspondiente a la posesión de la señora F.P.G.A. como autoridad tradicional de la comunidad L.B. del referido resguardo, para el periodo del 20 de enero al 31 de diciembre de 2022[36].

    2. La jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio del Interior informó que verificaron en las bases de datos de la Dirección de Asuntos Indígenas, R. y Minorías del ministerio, así como en el “Sistema de Información Indígena de Colombia”, y constataron que la señora LLAV y la niña LMRA “no se encuentran registradas en la base de datos de esta cartera ministerial”[37].

Competencia

19. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia entre jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015.

20. De acuerdo con los antecedentes enunciados, la Sala Plena de la Corte Constitucional resolverá el conflicto de jurisdicciones sub judice de la siguiente manera: primero, examinará si en el presente asunto están acreditados los criterios generales requeridos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones. Segundo, reiterará su jurisprudencia respecto de los elementos de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena. Por último, con fundamento en las consideraciones previas, se resolverá el debate en cuestión.

    Acreditación de los presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

21. De manera reiterada, la Corte Constitucional ha considerado que, para que se configure un conflicto de jurisdicciones, es necesario que concurran los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo[38]. El presupuesto subjetivo “supone que al menos dos autoridades judiciales pertenecientes a distintas jurisdicciones soliciten conocer del caso”[39]. El presupuesto objetivo “exige la existencia de un proceso judicial que suscite la controversia”[40]. Finalmente, a la luz del presupuesto normativo “es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa”[41]. Al respecto, esta Corte ha precisado que los anteriores requisitos “son concomitantes, de forma que, no habrá un conflicto de jurisdicciones cuando se advierta la carencia de alguno de los anteriores”[42].

22. A continuación, se examinarán los tres presupuestos requeridos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones en la situación que se presenta.

23. Presupuesto subjetivo. La Sala encuentra acreditado, el presupuesto subjetivo en el presente asunto, por cuanto la controversia fue promovida por dos autoridades que administran justicia, a saber: (i) el Juzgado 37 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá y (ii) las autoridades del Resguardo Indígena de L.B., L.A., L.N. y C.[43], quienes actúan en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales.

24. Sobre el particular, la Sala advierte que las autoridades indígenas han manifestado su interés en conocer el caso que da origen al presente asunto y, así, ejercer su facultad de administrar justicia. En el presente asunto, existen tres escritos por medio de los cuales la comunidad L.B. expresó su interés en la situación del señor J.H.G., dos de ellos fueron aportados por la defensora de oficio en la audiencia de acusación de 18 de noviembre de 2021, ante el J. 37 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, y el otro fue presentado ante esta Corte, el 11 de febrero de 2021.

25. Ante el J. 37 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, la defensora de oficio del señor J.H.G. aportó escrito firmado por el señor J.F.C.M., en calidad de representante legal del Resguardo Indígena L.N., C., L.B. y L.A., en el cual certificó la pertenencia del imputado a la comunidad L.B., con el fin de “hacer trámites ante la entidad de policía o fiscalía, para que nos haga llegar a nuestro resguardo indígena al señor J.H.G.C.”[44]. Así como el acta 01 de 30 de septiembre de 2021 correspondiente a la reunión a la que asistieron el “capitán y su mesa directiva, [el] pastor y [los] miembros de la comunidad”[45], aportada por la defensora de oficio en la audiencia de 18 de noviembre de 2021, en la cual se consignó la voluntad de la comunidad para que “se traslade al señor recluso desde la ciudad de Bogotá hacia la ciudad de Inírida – Guainía, donde están ubicados todos sus familiares para ir a visitarlo”[46].

26. Por último, los señores G.C.C. y M.C., en calidad de capitán indígena sikuani de L.B. y secretario de la Guardia Indígena, respectivamente, enviaron escrito a la Corte Constitucional, mediante el cual solicitaron “se [les] conceda, como autoridades tradicionales, que el caso del asunto se adelante a través de la Jurisdicción Indígena, de acuerdo con [sus] usos y costumbres, en la comunidad de L.B., C.G.”[47].

27. Al respecto, la Sala observa que los escritos aportados por la defensora de oficio, suscritos por autoridades indígenas, no contienen una solicitud expresa de conocimiento del proceso penal adelantado en contra del señor J.H.G., sino su traslado físico a la comunidad[48]. Por el contrario, mediante el escrito remitido a la Corte el 11 de febrero de 2022 la comunidad sí manifestó su voluntad clara y expresa de asumir el conocimiento del proceso penal en cuestión, es decir, de ejercer su facultad de administrar justicia.

28. Al respecto, es importante reiterar que “un indígena condenado por la jurisdicción ordinaria puede cumplir la condena en su resguardo indígena”[49]. En este sentido, la Corte ha sostenido que “en el evento en el que una persona indígena (i) sea responsable de la comisión de un delito, (ii) no cumpla con los presupuestos jurisprudenciales para acceder al fuero especial y (iii) sea condenado por la jurisdicción ordinaria, ésta podrá cumplir la condena en su resguardo indígena siempre que la máxima autoridad indígena así lo solicite y la comunidad cuente con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad”[50].

29. En tales términos, cuando, en desarrollo de un proceso penal adelantado por la jurisdicción ordinaria, una persona indígena está privada de la libertad en un centro de reclusión de la sociedad mayoritaria es posible que las autoridades de la comunidad a la que este pertenece presenten solicitud de traslado de su comunero al resguardo indígena. Es decir, dicha solicitud de traslado es distinta de aquella que daría lugar a la configuración de un conflicto de jurisdicciones, puesto que no tiene como finalidad asumir el conocimiento del asunto para ejercer la facultad jurisdiccional prevista por el artículo 246 de la C.P.[51].

30. Así las cosas, la solicitud que efectúa la comunidad para el traslado de un indígena privado de la libertad a su territorio, para que se continúe con la medida adoptada por la jurisdicción ordinaria, no es suficiente para tener por acreditado el presupuesto subjetivo de cara a la configuración de un conflicto de jurisdicciones.

31. La Sala encuentra necesario analizar las circunstancias particulares del caso sub judice a la luz del principio de celeridad y del derecho al acceso a la administración de justicia. En particular, en atención a que al acusado se le impuso “medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión”, así como a la condición de sujeto de especial protección de la presunta víctima. La Sala reconoce que la diferencia que se explicó, entre la solicitud de traslado y el reclamo de competencia, puede no ser siempre clara para las autoridades indígenas. Sin perjuicio de ello, en los escritos enviados por las autoridades indígenas, se advierte con claridad y certeza que las autoridades de la comunidad indígena de L.B. reclamaron para sí el conocimiento del asunto sub judice.

32. A su vez, con fundamento en la jurisprudencia constitucional, el J. 37 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá sostuvo que es competente y debe continuar con el conocimiento de este asunto”. En particular, indicó que no estaba acreditado el elemento institucional, porque no se aportaron “elementos probatorios que señalen que, en efecto, esa comunidad indígena cuenta con esos trámites serios para efectos de dar una cabal solución justa [y] equitativa al conflicto creado por la [presunta] comisión del delito”[52].

33. Por tanto, con fundamento en las razones expuestas, la Sala considera que en el presente asunto está acreditado el presupuesto subjetivo.

34. Presupuesto objetivo. Este presupuesto se cumple, puesto que el debate surge respecto del proceso penal seguido en contra del señor J.H.G. por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años.

35. Presupuesto normativo. El presupuesto normativo también está acreditado, debido a que las autoridades jurisdiccionales en conflicto sustentaron su reclamo de competencia en normas constitucionales, internacionales y/o jurisprudencia constitucional. En efecto, el J. 37 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá sostuvo que “es competente y debe continuar con el conocimiento de este asunto”, porque no se acreditó el elemento institucional, debido a que no se aportaron “elementos probatorios que señalen que, en efecto, esa comunidad indígena cuenta con esos trámites serios para efectos de dar una cabal solución justa [y] equitativa al conflicto creado por la [presunta] comisión del delito”[53]. Al respecto, destacó que era necesario garantizar que “el derecho propio indígena prevé medidas de protección de la víctima y es ese aspecto el que el suscrito juez añora y extraña”, pues se desconoce si existen medios para que la menor de edad presuntamente víctima acceda a la JEI[54].

36. habida cuenta de que la presunta víctima no pertenece a la comunidad que reclama el conocimiento del presente asunto. A su vez, la comunidad indígena solicitó que “se [le] conceda adelantar este asunto ante la jurisdicción especial indígena y sea su juez natural […] en virtud de la autonomía y determinación de los pueblos indígenas, conforme a los artículos 7, 10 y 246 de la Constitución Política de 1991 y bloque de constitucionalidad”[55].

37. Acreditados los presupuestos exigidos, procede la Corte a dirimir la controversia de la referencia en la que corresponde determinar cuál es la autoridad competente para conocer y decidir el proceso penal adelantado en contra del señor J.H.G., por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años.

    Elementos de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena. Reiteración jurisprudencial[56]

38. Con fundamento en el artículo 246 de la Constitución Política, la Corte ha explicado que las autoridades indígenas están facultadas “para ejercer funciones jurisdiccionales dentro del ámbito territorial de la comunidad, de conformidad con los usos y costumbres propios, siempre que sean compatibles con la Constitución y la Ley”[57]. Así mismo, ha explicado que existen cuatro presupuestos para la competencia de la jurisdicción indígena, a saber: “la facultad de las comunidades indígenas de establecer autoridades judiciales propias; ii) la prerrogativa para expedir normas y procedimientos autónomos; iii) la sujeción de los criterios previos a la Constitución y la Ley; y iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación interjurisdiccional. El reconocimiento de esta autonomía jurisdiccional se fundamenta en el respeto y protección de la diversidad étnica y cultural”[58]. En este sentido, el artículo 156 del Código de la Infancia y la Adolescencia dispone que “[l]os adolescentes pertenecientes a las comunidades indígenas serán juzgados según las normas y procedimientos de sus propias comunidades conforme en la legislación especial indígena consagrada en el artículo 246 de la Constitución Política”.

39. Así las cosas, la Jurisdicción Especial Indígena (en adelante, JEI) implica la existencia del “derecho colectivo de la comunidad a establecer sus propios mecanismos de resolución de controversias”[59] y el fuero indígena (dimensión individual) de los miembros de las comunidades indígenas, “en virtud del cual tienen el derecho a ser juzgados conforme a sus usos y costumbres”[60]. De un lado, la configuración del fuero indígena requiere la verificación de dos elementos fundamentales: (i) el factor subjetivo y (ii) el factor territorial[61]. De otro lado, la activación de la JEI exige que se acrediten, además de los dos anteriores, (iii) el factor institucional y (iv) el factor objetivo[62].

40. El factor personal o subjetivo implica que “cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres”[63]. Por esto, se requiere que se encuentre plenamente acreditado que el sujeto forma parte de una comunidad indígena.

41. El factor territorial otorga competencia jurisdiccional a las autoridades indígenas para conocer de los hechos que sucedan en su territorio, de acuerdo con sus propias normas. Este criterio ha sido entendido desde una perspectiva estrecha y una amplia: (i) como el espacio territorial físico, que comprenden los resguardos indígenas; y (ii) como un concepto que “hace referencia al espacio donde se desarrolla la cultura de cada comunidad, e involucra sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”[64], respectivamente. En ese orden, el ámbito territorial supera el espacio meramente geográfico y adquiere un sentido expansivo, dado que se extiende a los lugares donde la comunidad indígena despliega su cultura. Esto significa que “cuando un hecho ocurre por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de la comunidad, [podría ser juzgado] por las autoridades indígenas”[65].

42. El factor objetivo se refiere a la “naturaleza del bien jurídico tutelado”[66] de allí que, para analizar este factor sea necesario determinar si el interés de juzgamiento de la conducta recae sobre la comunidad indígena o sobre la cultura mayoritaria.

43. Así las cosas, la implementación de reglas dirigidas a orientar el examen de ponderación que deberá llevarse a cabo por parte de los jueces al momento de analizar los distintos elementos que integran la competencia de la JEI constituye una herramienta importante a tomar en consideración, particularmente, en los eventos donde las conductas objeto de investigación resulten ser especialmente nocivas para la cultura mayoritaria[67]. En tales casos, aunque el elemento objetivo no resulte determinante para adjudicar la competencia de la JEI, es necesario efectuar un análisis más estricto del elemento institucional, con el propósito de garantizar los derechos fundamentales de los sujetos involucrados, es decir, del acusado y de las víctimas, especialmente cuando estas últimas son sujetos de especial protección, como niños, niñas y adolescentes, así como personas en situación de discapacidad.

44. En este sentido, la Corte ha puntualizado que la “especial nocividad”[68] de una conducta para la sociedad mayoritaria es un elemento relevante para examinar el factor objetivo. Pues, aunque la especial nocividad no implica, per se, “la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena”[69], sí supone la necesidad de que el juez efectúe “un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima”[70]. En ese contexto, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, deben mostrar ante el juez que resuelve el conflicto entre jurisdicciones cuál es su entendimiento respecto de la nocividad de los hechos investigados. Esto, habida cuenta del carácter dispositivo del ejercicio de la competencia y el respeto por la autonomía de las comunidades indígenas[71].

45. El factor institucional busca constatar la existencia de “un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados”[72]. En esa medida, este factor constituye un medio para garantizar el derecho al debido proceso, la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales y los derechos de las víctimas. Por lo tanto, deben identificarse: (i) las autoridades tradicionales y procedimientos establecidos para tramitar el caso ante la jurisdicción indígena; y (ii) las faltas y sanciones aplicables[73]. Sobre el particular, la propia jurisprudencia ha puntualizado que el principio de legalidad en el derecho propio se materializa en la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades. De allí que no pueda exigirse un compendio escrito de normas y precedentes en tanto que existen múltiples comunidades indígenas que desarrollan sus procesos judiciales por vía oral y los mismos se encuentran en constante formación o reconstrucción. Por el contrario, esta Corte ha precisado que sí deberá verificarse el concepto genérico de nocividad social[74].

46. En tales términos, en atención al carácter dispositivo de la jurisdicción especial indígena[75] y a la autonomía de las comunidades, cuando la autoridad indígena exprese su propósito de asumir el conocimiento de un caso, resulta coherente que ponga de presente las condiciones en las que se adelantará el proceso respectivo, de conformidad con sus usos y costumbres[76]. En consecuencia, el análisis que efectúe la Corte debe tener como sustento en la información que aporten las mismas autoridades al momento de intervenir en el proceso[77]. Finalmente, este análisis debe adelantarse desde una perspectiva diferencial, a la luz del pluralismo jurídico.

47. De igual forma, la Sala recuerda que, de acuerdo con el artículo 246 de la Carta Política, la potestad de los pueblos indígenas para el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales no es de carácter absoluto, sino que debe observar los parámetros constitucionales y legales respectivos. De conformidad con lo anterior, es indispensable que se demuestre que las autoridades indígenas disponen, dentro de su contexto cultural, de todas las herramientas y elementos para proteger los derechos fundamentales que se encuentran en tensión en un determinado proceso judicial[78].

48. Como se reiteró, cuando en el análisis del elemento objetivo se advierte que el asunto implica una posible conducta de especial nocividad para la sociedad mayoritaria, el estudio del elemento institucional debe ser más riguroso, en particular, con relación a la garantía de los derechos de las víctimas cuando estas son sujetos de especial protección como mujeres y menores de edad. Ahora bien, respecto de la activación de la competencia de la jurisdicción especial indígena, la Corte ha precisado que “debe realizarse una evaluación ponderada, razonable y particular de los factores”[79]. De hecho, la jurisprudencia ha identificado que “el conflicto se desatará atendiendo a las circunstancias propias de cada caso y ponderando el grado de incidencia que pueda tener cada factor en la resolución del conflicto; claro está, en armonía con los criterios limitantes de la injerencia estatal”[80].

49. En los casos que involucran conductas nocivas de especial importancia para la sociedad mayoritaria en contra de un menor de edad, el análisis más riguroso del elemento institucional incluye la valoración del interés superior del niño. En virtud del cual los tribunales y los particulares deben tener en cuenta el “interés superior del niño” en cualquier decisión que tomen, en particular, en casos en los que esté involucrada la garantía y la protección de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes[81]. En relación con los menores de edad víctimas de violencia sexual el interés superior del niño debe garantizarse tanto durante el proceso judicial y como después de este, “para a lograr la recuperación, rehabilitación y reintegración social de la niña, niño o adolescente, teniendo en cuenta su derecho a la supervivencia y al desarrollo integral”[82].

50. En consecuencia, (i) el principio interpretativo de maximización de la autonomía de las comunidades opera en la ponderación como un factor que aumenta el “peso en abstracto” de la autonomía indígena[83] y (ii) la especial nocividad de la conducta investigada para la sociedad mayoritaria se traduce en el análisis más riguroso del elemento institucional, pues no bastará con que la comunidad cuente con instituciones, autoridades, normas y procedimientos para juzgar la conducta que respeten los derechos fundamentales de manera genérica, sino que debe verificarse que estas correspondan a la gravedad de los hechos denunciados y sean eficaces para la protección de los derechos de los sujetos involucrados, en especial, de aquellos que son sujetos de especial protección.

51. En suma, la configuración del fuero indígena y la activación de la competencia de la JEI dependen de un análisis ponderado de los cuatro factores explicados. Para el efecto, debe examinarse: (i) si el procesado pertenece a la comunidad indígena (personal); (ii) el lugar donde ocurrieron los hechos, desde una perspectiva estricta y amplia (territorial); (iii) la naturaleza del bien jurídico tutelado (objetivo); y, por último, (iv) si las autoridades ancestrales cuentan con la capacidad para impartir justicia, y garantizar los derechos del procesado y de las víctimas (institucional).

52. Con fundamento en las consideraciones previas, la Sala Plena procederá a resolver el presente caso. Para esto, será necesario estudiar si en esta situación se constatan los criterios de configuración del fuero indígena.

53. La Sala Plena constata que, en el presente caso se presentó un conflicto entre una autoridad de la jurisdicción ordinaria y otra de la jurisdicción especial indígena de acuerdo con los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo, analizados en los fundamentos jurídicos 23 a 36 de esta providencia.

54. Para resolver el presente asunto, la Sala procederá a examinar (i) si se encuentran acreditados los factores previstos para activar la jurisdicción especial indígena; y (ii) valorará de manera razonable y ponderada la incidencia de estos factores en la resolución del conflicto sub examine.

    Análisis de los criterios de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena

55. Factor personal. Como se reiteró, este factor hace referencia a “la pertenencia del acusado de un hecho punible [...] a una comunidad indígena”[84]. En el caso sub examine se encuentra probada la condición de indígena del indiciado. De esto dan cuenta las certificaciones remitidas por el representante legal del Resguardo Indígena y el Ministerio del Interior[85]. Por tanto, la Sala Plena encuentra acreditado el cumplimiento de este factor.

56. El factor territorial. Implica la consideración del lugar de ocurrencia de los hechos objeto de investigación[86]. Atendiendo lo expuesto en la parte considerativa, la Sala procederá a examinar: (i) el territorio en el que se ubica el resguardo indígena del que forma parte el acusado, y (ii) el lugar en el que ocurrieron los hechos por los que se le atribuye la conducta objeto de judicialización.

57. De acuerdo con la Resolución 44 de 1998[87], las comunidades “S. de L.B. y L.A.” que integran el Resguardo Indígena L.N., C., L.B. y L.A., al que pertenece el señor J.H.G., “se encuentran localizadas […] al margen izquierda del curso medio y bajo del Caño G. […], en jurisdicción del municipio de Puerto Inírida, departamento del Guainía”. A su vez, según lo señalado por la Fiscalía en el escrito de acusación, los hechos investigados ocurrieron una sola vez en el mes de agosto de 2021, en el albergue Z., ubicado en Bogotá. El señor G.G. acudió a ese lugar porque debió viajar a Bogotá para que su hija, recién nacida en ese momento, recibiera atención médica. La presunta víctima viajó, junto a su madre, desde Puerto Carreño (Vichada), porque también necesitaba recibir atención médica[88].

58. Al contrastar la ubicación del territorio del Resguardo Indígena L.N., C., L.B. y L.A. y el lugar en el que presuntamente sucedieron los hechos investigados, la Sala encuentra que no hay un nexo entre uno y otro que permita afirmar que los hechos habrían sido ejecutados al interior del territorio indígena. Desde una perspectiva restrictiva del concepto de territorio, el Resguardo se encuentra ubicado en el municipio de Inírida, en el departamento del Guainía, mientras que los hechos sucedieron en la ciudad de Bogotá. De igual manera, no existen elementos que den cuenta de que la comunidad indígena en cuestión desarrolla su cultura en Bogotá[89], por lo que, desde una perspectiva amplia del territorio no es posible dar una aplicación extensiva al concepto de territorio por conexidad cultural. En consecuencia, la Sala no encuentra satisfecho el criterio territorial.

59. El factor objetivo. Este factor implica estudiar la naturaleza del sujeto o del bien jurídico afectado por la conducta punible[90]. En el presente asunto, el procesado es acusado de haber cometido el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, en contra de una niña de 13 años que presenta una discapacidad cognitiva[91]. En reiteradas ocasiones, al analizar la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena para conocer casos de violencia sexual en contra de niñas, la Corte Constitucional ha destacado la especial importancia que reviste la integridad sexual de los menores de edad para la sociedad mayoritaria[92].

60. De acuerdo con el material probatorio recaudado, ni la niña LMR ni su madre son miembros del Resguardo Indígena L.B., L.A., L.N. y C. y, de hecho, tampoco pertenecen a alguna comunidad indígena[93]. Por tanto, es posible concluir que la menor de edad presuntamente víctima de la agresión sexual forma parte de la sociedad mayoritaria.

61. La sociedad mayoritaria encuentra particular interés en investigar, juzgar y sancionar los delitos sexuales contra la mujer, especialmente, si esta es una menor de edad, de manera que propende por buscar la reparación y garantías de protección para la víctima. Esta circunstancia, ha sido abordada por la jurisprudencia constitucional a partir de la discriminación que han afrontado las mujeres históricamente, hecho que las hace titulares de una protección especial. Así se ha reconocido, no solo desde el punto de vista del derecho constitucional (artículo 13 de la C.P.), sino del internacional en vigor, como por ejemplo, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la M. –CEDAW, por sus siglas en inglés– así como de la Convención de Belém do Pará, que en sus artículos 7°, 8° y 9° en los que se determina la obligación para los Estados de adoptar todas las medidas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, con particular atención a aquellas que hacen parte de grupos discriminados o vulnerables[94].

62. Además de lo anterior, la condición de menor de edad de la víctima implica gravedad y nocividad aún mayor[95], debido a que se son sujetos de especial protección constitucional y se consideran “más vulnerables a violaciones de derechos humanos”[96]. De acuerdo con la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), en el caso de las niñas, dicha vulnerabilidad “puede verse enmarcada y potenciada, debido a factores de discriminación histórica que han contribuido a que las mujeres y niñas sufran mayores índices de violencia sexual, especialmente en la esfera familiar”[97]. Así las cosas, cuando se trate de violencia sexual cometida en contra de una niña, es necesario adoptar un “enfoque interseccional que tenga en cuenta la condición de género y edad de la niña”[98]. Lo cual implica el deber de los Estados de adoptar “medidas particularizadas y especiales en casos donde la víctima es una niña, niño o adolescente, sobre todo ante la ocurrencia de un acto de violencia sexual y, más aún, en casos de violación sexual”[99]. De allí que, cuando se analicen casos de violencia sexual en contra de niñas, el Estado colombiano deba tener en cuenta no solo las normas nacionales e internacionales sobre la protección de las mujeres respecto de la violencia sexual, que hubiere ratificado, sino que, además, debe tener en consideración aquellas relativas a la protección y garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes[100].

63. En efecto, La violencia sexual es “una de las manifestaciones de la violencia contra la mujer que puede considerarse una forma de violencia de género, ya que afecta mayoritaria o exclusivamente a las mujeres”.[101] Además, la violencia sexual representa un riesgo especial para las niñas en la pubertad y en la adolescencia, tanto por su edad, como por el hecho de ser mujeres.[102] De modo que la violencia sexual que se ejerce en contra de las niñas es una manifestación de la violencia basada en género.

64. En este punto se debe tener en cuenta que, en el Auto 444 de 2022[103], la Corte concluyó que en eventos de violencia de género se debe acreditar que “es un asunto que también reviste importancia y gravedad equivalente para el resguardo”. Así, en dicho auto, la Corte sostuvo que la comunidad debe aportar “elementos suficientes que permitan comprender su cosmovisión universal, el papel de la mujer en la comunidad y la gravedad de conductas que podrían configurar violencia de género”[104]. De allí que, al resolver el conflicto de jurisdicción, es importante evaluar si el proceso penal (ante la autoridad indígena o ante la jurisdicción ordinaria) garantiza efectivamente el bien jurídico tutelado que, en este caso, es el derecho que tienen todas las niñas a conservar su integridad sexual[105].

65. En consecuencia, la Sala observa que, en el presente caso, los actos sexuales abusivos con menor de 14 años son considerados nocivos tanto por la comunidad indígena en cuestión como para la sociedad mayoritaria. Sin embargo, como se advirtió, la sociedad mayoritaria encuentra particular interés en investigar, juzgar y sancionar los delitos sexuales contra las niñas. Este especial interés es aún mayor cuando, como ocurre en este caso, la niña presuntamente víctima de la agresión sexual presenta una discapacidad cognitiva[106]. Es decir, en el caso sub examine, en la presunta víctima confluyen distintas circunstancias que hacen que su protección deba ser aún más reforzada y, por ende, que la sociedad mayoritaria tenga especial y mayor interés en la investigación, juzgamiento, sanción y reparación de la agresión sexual de la que, al parecer, fue víctima.

66. Así, debido al elevado grado de nocividad social que para la sociedad mayoritaria implica la conducta presuntamente cometida y en el especial interés que reviste habida cuenta de las características de la presunta víctima, es necesario realizar un estudio riguroso de la capacidad institucional de la comunidad indígena para tramitar la causa. En estos eventos, como lo ha destacado la jurisprudencia constitucional, se debe “efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad o en una situación de desprotección para la víctima”[107]. A continuación, la Sala evaluará dicho elemento.

67. El factor institucional: Este presupuesto requiere evidenciar la existencia de autoridades y procedimientos tradicionales en la comunidad, que acrediten un poder de coerción para aplicar justicia propia que garantice, por una parte, el derecho al debido proceso del investigado y, por otra, la eficacia de los derechos de la víctima[108]. Como se expuso, la acreditación de esta última exigencia es especialmente relevante cuando en el análisis del factor objetivo se constató que la conducta objeto de investigación es especialmente nociva para la sociedad mayoritaria y, en los casos en los que el caso involucre menores de edad, el análisis más riguroso del elemento institucional implica la valoración del interés superior del niño, “para lograr la recuperación, rehabilitación y reintegración social de la niña, niño o adolescente , teniendo en cuenta su derecho a la supervivencia y al desarrollo integral”[109].

68. La Sala considera que, en el presente caso, el análisis del elemento institucional debe ser más estricto, puesto que, como se expuso, la presunta víctima es un sujeto de especial protección, no solo por ser menor de edad, sino también por ser niña y tener una discapacidad cognitiva[110]. En este sentido, la Sala destaca que las niñas tienen una protección constitucional y legal reforzada respecto de los delitos de violencia sexual, no solo debido a su corta edad sino también en consideración a su género[111]. En consecuencia, la sociedad mayoritaria tiene especial y mayor interés en la resolución de este tipo de casos.

69. La Sala encuentra que, en el caso sub examine, la comunidad indígena ha manifestado su interés en la situación jurídica del señor J.H.G., en tanto es miembro de su comunidad, y, además, ha solicitado expresamente asumir el conocimiento del proceso penal que se adelanta en su contra. Estas manifestaciones constituyen una primera muestra de institucionalidad por parte de la comunidad indígena.

70. Asimismo, las respuestas de la comunidad indígena a las pruebas solicitadas por la magistrada sustanciadora evidencian que cuenta con autoridades establecidas y un sistema de derecho propio que, además, dan cuenta de la nocividad que representa para la comunidad los actos sexuales con menor de 13 años (ver supra 63). En particular, resulta pertinente para este caso destacar que la comunidad informó que: (i) sanciona el delito de “actos sexuales con menor” y (ii) el cumplimiento y seguimiento de la pena están a cargo de la “autoridad tradicional” y de la guardia indígena. De igual forma, la comunidad indicó que “garantizan el derecho de las víctimas”[112] y, como medida de protección a las víctimas, cuentan con “una casa grande en donde permanecerá el comunero dentro de su proceso de castigo” y que la reparación “se realiza a través de trabajos de limpieza y siembra de los conucos para manutención de la seguridad alimentaria de la familia de la víctima”[113].

71. En cuanto al proceso de administración de justicia que se sigue en este tipo de casos, la comunidad señaló que la autoridad encargada de administrar justicia dentro de la comunidad es “el capitán de la comunidad junto al representante legal del resguardo, a fin de ser imparciales en la determinación”[114]. En relación con el procedimiento, explicó que “[e]l papá confirma con la hija y acude ante la capitanía y esta informa a la comunidad para llegar a un acuerdo para castigar a la persona y la comunidad decide el castigo durante un año y dos años para limpieza de los conucos, si no obedece el castigo inmediatamente el capitán informa a las autoridades judiciales del municipio para arreglar el caso por jurisdicción ordinaria con fiscalía”[115].

72. Es importante reiterar que, de acuerdo con la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, los tribunales deben tener en cuenta el “interés superior del niño” al tomar cualquier decisión, en especial, cuando esté involucrada la garantía y protección de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes[116]. En este sentido, la Corte ha reiterado que, como consecuencia de las especiales garantías que prevé el ordenamiento constitucional, legal e internacional en favor de los niños y, aún más niñas en contextos de violencia basada en el género, cuando son víctimas de delitos sexuales, las autoridades que judicializan la correspondiente conducta deben “ser particularmente diligentes y responsables con la investigación y sanción efectiva de los culpables y restablecer plena e integralmente los derechos de niños víctimas de delitos de carácter sexual” [117].

73. Así las cosas, la Sala considera que, en el caso sub examine, la institucionalidad antes descrita, aunque valiosa, no tiene la capacidad de garantizar los derechos e intereses de la menor de edad que presuntamente fue víctima de la agresión sexual. Esto, por cuanto la institucionalidad expuesta por L.B. no garantiza el enfoque diferenciado con que deben asumirse los casos de violencia sexual en contra de una niña que, además, como ocurre en el presente asunto, tiene discapacidad cognitiva y no pertenece a la comunidad en cuestión.

74. En primer lugar, la Sala advierte que las sanciones y mecanismos de reparación que expuso la capitana de la comunidad indígena no responden a las particularidades que revisten este tipo de casos. En particular, las medidas sancionatorias y reparatorias presentadas por la comunidad no tienen correspondencia con los aspectos particulares de violencia sexual en contra de niñas, de allí que no contemplen mecanismos que tengan la capacidad de mitigar el daño causado a las víctimas de agresión sexual ni de evitar o, al menos, disminuir la posibilidad de repetición de los hechos delictivos.

75. En segundo lugar, la Sala no advierte que la comunidad cuente con instituciones e instrumentos adecuados para brindar la atención necesaria a la presunta víctima en consideración a su situación de discapacidad, debido a la discapacidad cognitiva que tiene. En tercer lugar, en el asunto sub judice, la presunta víctima forma parte de la sociedad mayoritaria. Esta circunstancia hace que no exista certeza de que sus expectativas de justicia y reparación se vean satisfechas con las medidas que el sistema de justicia propio de la comunidad indígena en cuestión[118]. Esto, por cuanto la presunta víctima no cuenta con la posibilidad de que sus derechos e intereses sean debidamente representados dentro del proceso que se surta al interior de la comunidad a la cual no pertenece. Contrario a lo que ocurriría si el proceso es asumido por las autoridades de la Comunidad L.B., en la jurisdicción ordinaria sí está ampliamente garantizada la representación de los intereses y derechos de la menor de edad que presuntamente fue víctima de la agresión sexual. Esto, gracias al Sistema Nacional de Defensoría Pública que garantiza la representación por parte de un abogado y, además, cuenta con la protección reforzada que el sistema jurídico mayoritario ofrece a los menores de edad, en especial, cuando son víctimas de agresiones sexuales (ver supra 64).

76. Todo lo anterior no implica desconocer la valiosa institucionalidad expuesta por la capitana de la comunidad de L.B. ni tampoco una descalificación general de dicha institucionalidad para ejercer la facultad de administración de justicia, prevista por el artículo 246 de la Constitución Política. En su lugar, las conclusiones aquí expuestas se limitan al análisis efectuado en el asunto sub judice. Es decir, es por las particularidades del presente caso (i.e. condición de vulnerabilidad de la víctima, su no pertenencia a la comunidad y la gravedad de la conducta) que las medidas de reparación no resultan adecuadas.

77. En tales términos, la Sala concluye que, por las circunstancias particulares en las que se enmarca la conducta imputada, la comunidad de L.B. no acreditó contar con la institucionalidad necesaria para garantizar la adecuada representación y protección de la presunta víctima menor de edad con discapacidad cognitiva que no pertenece a dicha comunidad.

78. El siguiente cuadro, sintetiza la constatación de los factores determinantes de la jurisdicción indígena:

    Factores determinantes de la Jurisdicción Especial Indígena

    Factor

    Conclusión

    Personal

    Se satisface. Las autoridades indígenas reconocieron la pertenencia e identidad del acusado con la comunidad y esta corresponde, en lo esencial, con la información aportada por el Ministerio del Interior.

    Territorial

    No se satisface. Los hechos en que se fundamenta la imputación habrían ocurrido en Bogotá, lugar que dista mucho del territorio de la comunidad L.B. y el resguardo al que pertenece y, además, tampoco es posible considerar que Bogotá se enmarca dentro el concepto extendido de territorio indígena, pues dicha ciudad no tiene ningún nexo con el desarrollo de la cultura de la comunidad indígena en cuestión.

    Objetivo

    No resulta decisivo para dirimir la controversia debido a que la integridad sexual de los menores es un bien jurídico compartido por la comunidad indígena y la sociedad mayoritaria, aunque con distinta intensidad. Sin perjuicio de ello, por tratarse de una conducta calificada como de especial gravedad, al afectar a sujetos en especial situación de indefensión o vulnerabilidad, implica un análisis más riguroso del factor institucional.

    Institucional

    En el caso concreto, la comunidad no cuenta con la institucionalidad requerida para garantizar adecuadamente los derechos fundamentales y la representación de los intereses de la menor de edad que presuntamente fue víctima de la agresión sexual.

79. Valoración razonable y ponderada de los factores determinantes de la jurisdicción indígena. Como se explicó, la configuración del fuero indígena y la activación de la competencia de la JEI dependen de un análisis ponderado de los cuatro factores analizados. En el marco de dicha ponderación, (i) el principio interpretativo de maximización de la autonomía de las comunidades opera en la ponderación como un factor que aumenta el “peso en abstracto” de la autonomía indígena[119] y (ii) la especial nocividad de la conducta investigada para la sociedad mayoritaria opera como un factor que se traduce en el análisis más riguroso del elemento institucional.

80. En los casos en de extrema gravedad, ya sea por la naturaleza de la conducta y/o las calidades de la víctima, el análisis más riguroso del elemento institucional implica que no bastará con que la comunidad cuente con instituciones, autoridades, normas y procedimientos que respeten los derechos fundamentales de manera genérica, sino que, además, estas deben corresponder a la gravedad de los hechos denunciados y ser eficaces para la protección de los derechos de los sujetos involucrados, en especial, de aquellos que son sujetos de especial protección. Es decir, en tales casos, la institucionalidad debe garantizar el enfoque diferenciado que amerita el caso en atención a la conducta y las calidades de la presunta víctima.

81. Lo anterior implica que la restricción del derecho al fuero indígena y la autonomía jurisdiccional de los pueblos indígenas solo es constitucionalmente válida “si existen argumentos fundados y razonables para considerar que la afectación de los demás principios es particularmente grave, o si existe certeza sobre la ocurrencia de esa restricción, en tanto que la evidencia de afectación a los derechos de la comunidad es incipiente o precaria”[120].

82. La Sala reconoce que J.H.G.G. forma parte de la comunidad L.B. del Resguardo Indígena L.B., L.A., L.N. y C.. Por esta razón, se cumple el factor personal y las autoridades de dicha comunidad tienen interés legítimo en asumir el conocimiento del proceso penal adelantado en contra de su comunero. Sin embargo, la Sala considera que la conducta punible presuntamente cometida por el señor J.H.G. debe ser conocida por la jurisdicción ordinaria. Esto, por cuanto no se cumple con el factor territorial, puesto que los hechos habrían ocurrido en Bogotá y la comunidad no tiene ningún tipo de relación con esta ciudad y, además, porque involucra una conducta de alta nocividad para la sociedad mayoritaria, puesto que compromete la protección de los derechos a la formación sexual y a la integridad de una niña con discapacidad cognitiva. Esta circunstancia implica que, aunque el elemento objetivo no resulta determinante, sí exige un análisis más riguroso del factor institucional, rigor que, en el caso sub judice, debe ser extremo, debido a las calidades que confluyen en la presunta víctima (menor de edad, discapacidad cognitiva y pertenece a la sociedad mayoritaria).

83. En cuanto al análisis del elemento institucional, la Sala encontró que, para el caso sub judice, la comunidad no acreditó contar con la institucionalidad necesaria conocer este tipo de casos en la medida en que (i) las sanciones y mecanismos de reparación señaladas por la capitana de la comunidad indígena no responden a las particularidades que revisten los casos de violencia sexual; (ii) tampoco cuenta con instituciones e instrumentos adecuados para brindar la atención necesaria a la presunta víctima en consideración a su situación de discapacidad, debido a la discapacidad cognitiva que padece y (iii) la institucionalidad acreditada por la comunidad para el juzgamiento de delitos sexuales no garantiza los intereses y derechos de la presunta víctima, habida cuenta de que la presunta víctima forma parte de la sociedad mayoritaria.

84. En consecuencia, para los efectos del asunto sub examine, la jurisdicción especial indígena no puede asumir conocimiento del proceso penal seguido en contra del señor J.H.G..

85. Conclusión. Conforme a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional dirimirá el conflicto de la referencia declarando que le corresponde a la jurisdicción ordinaria conocer el proceso penal seguido en contra de J.H.G.G., por el delito de actos sexuales con menor de 14 años. En consecuencia, remitirá el expediente al Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, para lo de su competencia.

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional,