Auto nº 812/22 de Corte Constitucional, 15 de Junio de 2022

1. La señora O.C. de Bayona, afirma ser la propietaria de la finca “S.R. localizada en la vereda “La Mesa” del municipio de Ortega (T.). Denunció que, el 10 de marzo de 2016, cuatro personas encapuchadas “habían picado la cerca” que delimita el inmueble de su propiedad[1]. Señaló que uno de los presuntos responsables del daño que sufrió su predio fue el señor “(…) C.C.S., muy conocido en la región, hijo de G.S. quien es colindante con mi finca y desde hace varios años he tenido problemas con ella porque cuando mis padres eran los propietarios de estos predios la señora G.S. y su (sic) metían el ganado y cultivaban en la finca que hoy es de mi propiedad”[2]. Según la denunciante “[c]uando [sus] padres fallecieron y se hizo la sucesión, comenzaron a tener problemas (..), debido a que cerco (sic) la finca y entonces la señora la G. empezó y su hijo empezó a dañar las cercas para meter su ganado”[3].

2. El 30 de agosto de 2018, la Fiscalía 44 ante los Juzgados Promiscuos Municipales de Ortega, T., dentro del proceso 735046000471-2016-00067, presentó escrito de acusación contra M.G.S. y K.G.C.S. como autores materiales, a título de dolo, del delito de daño en bien ajeno, previsto en el artículo 265 del Código Penal[4]. Adujo que, dadas las características del caso, se tramitaría como un proceso penal abreviado en el marco de la Ley 1826 de 2017[5].

3. La acusación fue conocida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Ortega (T.). El 30 de octubre de 2018 se fijó la fecha para la audiencia concentrada, la cual tendría lugar el 20 de febrero de 2019[6]. Tras varios aplazamientos solicitados por la defensa de los procesados y el ente acusador, el 12 de junio de 2019[7] se inició la celebración de dicha audiencia que continuó el 25 de septiembre de 2019[8]. En estas diligencias, se informaron los siguientes aspectos relevantes para el proceso:

   (i) La víctima, O.C. de Bayona, reside en la ciudad de Bogotá;

   (ii) Los procesados, M.G.S. y K.G.C.S., residen en el casco urbano del municipio de Ortega;

   (iii) Existe una controversia entre la denunciante y los denunciados con respecto a la propiedad sobre la finca “S.R.”[9], localizada en la zona rural del municipio de Ortega y lugar de ocurrencia de los presuntos hechos. En efecto, de acuerdo con la Fiscalía y el representante de la víctima, la denunciante es la propietaria del predio; mientras que el abogado defensor afirma que se trata de una parte de un globo de 44 hectáreas de territorio ancestral, transferido a los difuntos abuelos de la denunciante cuando fueron cabildantes, el cual ha sido poseído pacíficamente por la denunciada M.G.S., desde hace años.

4. El 5 de agosto de 2020, vía correo electrónico, L.R.M., en calidad de gobernador del Cabildo Indígena E. de Ortega (T.), presentó una solicitud de “cambio de jurisdicción (…) del proceso N.735046000471-2016-00067 de los supuestos V. que hacen parte de mi comunidad indígena M.G.S.Y.K.G.C.S., a nuestra jurisdicción especial indígena para que sean juzgados bajo nuestras leyes y costumbres de los pueblos originarios”[10]. Fundamentó esta petición en los artículos 7, 70, 246 y 330 de la Constitución y el Convenio 169 de la OIT. Además, pidió la suspensión de la audiencia de juicio oral programada para 12 de agosto siguiente, hasta tanto se resolviera el requerimiento planteado. El Gobernador indígena acompañó a esta comunicación los siguientes documentos:

   (i) Copia del Acta No. 92 del 21 de julio de 2020, en la que los directivos del Cabildo solicitan al Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Ortega (T.) el proceso penal que se adelanta contra M.G.S. y K.G.C.S., “que en la comunidad Cabildo Indígena de E. se reconocen por indígena”, ya que “pertenece a la jurisdicción especial indígena”[11];

   (ii) Certificaciones del Ministerio del Interior en las que consta que los procesados son miembros de la comunidad indígena, al estar incluidos en los censos de los años 2016, 2017, 2018 y 2019[12];

   (iii) Certificación del Ministerio del Interior del 6 de julio de 2020, donde se reconoce al señor R.M. como Gobernador del Cabildo Indígena de E.[13];

   (iv) Copia del censo de la población del Cabildo realizado en el año 2020, en el cual figuran los procesados[14];

   (iv) Escrito que expone las razones por las cuales se estima que la comunidad indígena es competente para tramitar el caso, con base en numerosas citas de sentencias de tutela proferidas por la Corte Constitucional[15].

   En este último documento, el Gobernador señaló que eran las autoridades de su Cabildo quienes tenían competencia para conocer del proceso adelantado contra M.G.S. y K.G.C.S. por la presunta comisión del delito de daño en bien ajeno, comoquiera que se configuraban los cuatro factores que deben analizarse al momento de atribuir un asunto a la jurisdicción especial indígena, por las siguientes razones:

   (i) Elemento subjetivo: “se encuentra plenamente acreditado en este proceso a través de la constancia emitida por el señor L.R.M. – Gobernador Indígena – del Cabildo Indígena E. del municipio de O.T., quien manifiesta claramente que la señora M.G.S. y el señor K.G.C.S. hacen parte de esa comunidad”[16].

   (ii) Elemento territorial: “establece que la comunidad podrá aplicar sus usos y costumbres dentro de su ámbito territorial, el cual no solamente se agota en una acepción geográfica, sino que además se puede extender donde la comunidad, despliega su cultura. En este caso la cultura y tradición se desarrolla de igual manera en la vereda Mesa de Ortega, T., puesto que sus labores de trabajo se desarrollan en dicha vereda ya que el delito se encuentra y se cumple el elemento territorial”[17].

   (iii) Elemento institucional: “indaga por la existencia de una institucionalidad al interior de la comunidad indígena, la cual debe estructurarse a partir de un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad. Este requisito se encuentra plenamente acreditado en el proceso teniendo en cuenta la organización jurídica de la Cultura pijao que cuenta con sus propias autoridades tradicionales “cabildo indígena” ESPINALITO y con un sistema de justicia propia adecuado para garantizar los derechos de los sujetos procesales y de la propia sociedad el cual cumple el elemento institucional u orgánico”[18].

   (iv) Elemento objetivo: “se refiere a la naturaleza del bien jurídico más importante que integran el patrimonio moral de una persona, que es concretamente el del buen nombre, que causa un daño en términos morales y que se deriva en daños patrimoniales y que afecta a toda una comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria, que como miembros activos del CABILDO INDIGENA ESPINALITO, bien jurídico individual y como de manera comunitaria están en cuestionamiento, afectando el territorio como elemento sagrado que genera como consecuencia de rechazo, discriminación y persecución de los cuales las comunidades indígenas hemos sufrido a lo largo de nuestra lucha y reconocimiento. Por eso el bien jurídico del cual han sido afectados estos miembros de la Comunidad derivando en un daño a todos los miembros del cabildo.

   Puesto que de acuerdo a las pruebas recaudadas por el Cabildo Indígena E. hemos manifestado que los hechos sucedidos son de afectación directa a nuestro territorio ancestral, requieren un análisis especial de acuerdo a la cosmovisión de la Comunidad Indígena E., lo cual debe ser tenido en cuenta en virtud de nuestra Autonomía indígena”[19].

5. El 3 de septiembre de 2020, se instaló la audiencia de juicio oral por parte del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Ortega (T.) [20]. La jueza otorgó el uso de la palabra al abogado defensor de los procesados con el fin de que sustentara la solicitud de “cambio de jurisdicción”. El apoderado manifestó que dicha solicitud fue presentada y sustentada por el Gobernador del Cabildo Indígena E., L.R.M.. No obstante, en criterio de la jueza, dado que la autoridad indígena no tenía un apoderado judicial para sustentar su petición, correspondía al defensor de los procesados hacerlo. La defensa se limitó a leer algunos apartes del escrito radicado el 5 de agosto de 2020. En concreto, sostuvo que los abuelos de la víctima eran indígenas y la zona donde ocurrieron los hechos era tradicionalmente habitada por los miembros del Cabildo E..

   Oídos los alegatos, la jueza estimó que la solicitud no había sido argumentada en debida forma porque adolecía de falencias argumentativas. De manera que requirió a la defensa para que expusiera, con mayor claridad, cómo funcionaba el sistema de justicia propio, cuál sería el procedimiento que se adelantaría y cómo se garantizarían los derechos de la víctima, que no se reconoce a sí misma como indígena. Igualmente, le solicitó al abogado señalar si la jurisdicción indígena protegía el bien jurídico del patrimonio económico, el cual se vio afectado por la presunta actuación de los acusados, toda vez que en la solicitud se mencionó que el bien jurídico objeto de tutela sería el del buen nombre. Además, le pidió precisar si la junta directiva del Cabildo Indígena E. era la autoridad competente para solicitar el “cambio de jurisdicción” o si, por el contrario, lo era la Asamblea del Cabildo. Dada la imposibilidad del apoderado para satisfacer los requerimientos de la jueza, esta decidió suspender la diligencia y programar su continuación para el 17 de septiembre de 2020. Ninguno de los intervinientes habilitados interpuso recurso contra esta decisión[21].

6. El 16 de septiembre de 2020, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Ortega recibió copia del Reglamento Interno del Cabildo Indígena E.[22]. En el documento se observa que, dentro de los deberes de la Asamblea, que es la comunidad indígena en general, se prevén: “6. Garantizar el respeto a: (..) E. A bienes ajenos. F. A las colindancias y servidumbres” y “8. responder por daños causados por animales de su propiedad y el perjudicado debe respetar al animal”. Igualmente, se establece como una de las prohibiciones que “3. Ni la directiva ni la asamblea puede, responder ante la justicia ordinaria y la sociedad por cabildantes que cometan o hayan cometido delitos graves o gravísimos tales como hurto, secuestro, violaciones, asesinatos, narcotráfico, entre otros contemplados por la ley ordinaria”. Asimismo, se señalan los “Requisitos para el debido proceso” y los tipos de “[s]anciones”.

7. El 7 de octubre de 2020, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Ortega reanudó la audiencia de juicio oral.

   En primer lugar, en cumplimiento de los requerimientos manifestados por la jueza el 3 de septiembre, el abogado de los procesados aportó y leyó los siguientes documentos[23]:

   (i) Acta de reunión extraordinaria de 26 de septiembre de 2020, expedida por los representantes de la comunidad indígena E., reunidos en Asamblea. En esa oportunidad se puso en conocimiento de los miembros acerca del proceso.

   (ii) Escrito fechado el 7 de octubre de 2020, en el que la Asamblea de la comunidad indígena ratifica la solicitud de “cambio de jurisdicción”. En relación con este documento, el defensor indicó lo siguiente:

   De conformidad con lo previsto en el artículo 246 de la Constitución, “(…) en este caso la jurisdicción especial indígena es la competente para dirimir, bajo sus propias normas, las controversias jurídicas de los miembros de la comunidad.

   Participación de la víctima. En Asamblea General, se procederá a llegar a un arreglo con la comunidad indígena, garantizando los derechos de la víctima a la verdad y a la justicia, de conformidad con las normas y en concordancia con la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción que tiene en este momento el caso, la ordinaria.

   El buen nombre de esta persona que se hace pasar o que es víctima viene en un conflicto con los compañeros (...) G.S. y K.C. de la comunidad, de la jurisdicción donde tiene asentamiento el resguardo E.. Estas denuncias consagradas en el artículo 435 que habla de las denuncias y posteriormente falsa denuncia donde se culpa a compañeros de un daño en bien ajeno, que los indígenas están en el deber del resguardo de solucionar. Y, por ende, le corresponde a la jurisdicción especial indígena pues continuar con este proceso para llevarlo a feliz término con los miembros de la comunidad, por el presunto daño en bien ajeno, dentro del territorio indígena. Y por esta razón son titulares de este derecho y no pueden ser objeto de ningún tipo de discriminación en el ejercicio de sus derechos, en particular la fundada en su origen de identidad indígena.

   Según lo prevé el artículo segundo de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de 2007, la Corte Constitucional colombiana también ha reconocido que la prohibición de discriminación en donde las comunidades indígenas son víctimas del daño a nuestra honra en diferentes medios (…) los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares y estos protegen directamente un valor constitucional como lo es el derecho a la diversidad étnica y cultural.

   Cuarto. Proteger los bienes jurídicos del cambio de competencia de jurisdicciones. El paso de la jurisdicción ordinaria a la especial indígena se tiene que hacer cumplir con leyes, es decir, que la asamblea indígena bajo el reglamento puede crear un artículo para castigar o absolver a sus compañeros indígenas de encontrarlos culpables, a la atribución constitucional de ejercer sus funciones jurisdiccionales, dentro de su ámbito territorial reconocido a las autoridades indígenas, de conformidad con sus propias normas y procedimientos. Está supeditado a la condición de que esta y aquellos no sean contrarios a la Constitución ni a la Ley (…)”.

   En el marco de esta diligencia, se corrió traslado de dichos documentos a la Fiscalía y al apoderado de la víctima, por cuanto el defensor afirmó que los había radicado el mismo día de la audiencia.

   Una vez surtido el trámite anterior, se reanudó la diligencia. En dicho momento, la jueza le preguntó al Gobernador del Cabildo Indígena E. si lo mencionado por la defensa correspondía a “la solicitud y al ánimo que tiene el resguardo indígena de solicitar el cambio de jurisdicción”. El Gobernador respondió afirmativamente a la pregunta de la jueza. En tales términos, confirmó su solicitud de “cambio de jurisdicción” y pidió a la jueza enviar el conflicto al Consejo Superior de la Judicatura.

   Por su parte, el delegado de la Fiscalía se opuso a la solicitud de envío del proceso a la jurisdicción especial indígena, porque consideró que en el presente asunto no se acredita el elemento institucional ya que, a su juicio, no basta con la sola intención, sino que efectivamente se deben verificar unos estatutos, formas y procedimientos, esto es, una institucionalidad social y política que permita una real garantía de los derechos de las víctimas en el proceso[24].

   El representante de la víctima solicitó negar la solicitud porque no se cumplía con ninguno de los cuatro elementos para activar el fuero especial indígena, por cuanto consideró que: i) los certificados censales de los procesados son del año 2020 mientras que los hechos ocurrieron en el 2016 (elemento personal); ii) el Cabildo Indígena E. no era un resguardo y, por lo tanto, no tenía territorio alguno. Así, expresó que “los resguardos son las comunidades indígenas que tienen territorio, que tienen una escritura pública de propiedad colectiva y el Cabildo E. no lo tiene. Y es de los cabildos más antiguos de Ortega, pero no tienen territorio”[25]. Además, cuestiona que los hechos investigados ocurrieron la finca “S.R. en la vereda “La Mesa” de Ortega, muy distante de la vereda “Los Colorados” en donde el cabildo tiene su sede y los predios colindantes de la víctima y los victimarios son privados (elemento territorial). Al respecto, el representante de la víctima indicó que “en La Mesa de Ortega sí hay resguardo. La gobernadora es la señora L.. Y ese resguardo sí tiene territorio. Pero estos predios, los predios colindantes de M.G. y doña O., son predios privados, particulares, que no pertenecen al resguardo indígena, que allá sí hay, de Mesa de Ortega”[26]; iii) no se conoce el procedimiento al interior de la jurisdicción indígena para garantizar el debido proceso y la sanción de las faltas, en especial por daño en bien ajeno, cuando se atribuye su comisión a miembros de la comunidad (elemento institucional). Adicionalmente, el apoderado afirmó que, iv) el bien jurídico del patrimonio económico no puede ser tutelado porque en los territorios indígenas “no existe la propiedad privada es propiedad colectiva, comunitaria” [27] (elemento objetivo).

   La jueza negó la solicitud y reafirmó su competencia para tramitar el proceso. Fundamentó su posición en los artículos 1º, 7º y 246 de la Constitución, el Convenio 169 de la OIT y la Sentencia T-496 de 1996. Señaló que solo se acreditaron dos de los cuatro elementos que activan la jurisdicción especial indígena, a saber: (i) el elemento personal dado que los procesados pertenecían a la comunidad del Cabildo E., hecho probado mediante los documentos aportados por la comunidad indígena; y (ii) el elemento territorial, en atención al carácter expansivo de este factor según la jurisprudencia constitucional. Así, sostuvo que los hechos se presentaron en la vereda La Mesa de Ortega que, si bien no corresponde al territorio del cabildo indígena reclamante, sí es el lugar en donde los procesados tienen unos bienes y desarrollaban sus actividades cotidianas[28].

   De otro lado, expuso que no se cumplía el elemento objetivo en la medida en que: (i) ni la defensa ni el gobernador indígena determinaron que la víctima perteneciera a alguna comunidad indígena; (ii) no existen evidencias de que la comunidad pueda proteger el bien jurídico del patrimonio económico o de la propiedad privada que se vio menoscabado con el presunto delito de daño en bien ajeno; y, (iii) tal como lo reitera la solicitud del gobernador indígena, el proceso en la comunidad indígena tendría como propósito la salvaguarda del bien jurídico del buen nombre de los acusados y de la comunidad, mas no el del patrimonio económico de la víctima[29].

   En la misma línea argumentativa, el juzgado manifestó que, del reglamento interno de la comunidad indígena no se desprendía que existieran medidas que permitieran la plena participación y la garantía de los derechos de la víctima del delito, quien no es indígena. Sobre el punto, tampoco se pronunciaron ni el apoderado de los acusados ni la autoridad tradicional, razón por la cual no se evidenciaba que se cumpliera con el elemento institucional[30].

   Por las anteriores razones, la jueza propuso el conflicto positivo de jurisdicción y dispuso la remisión del asunto al Consejo Superior de la Judicatura para lo de su competencia[31].

8. Finalmente, en el expediente figura un documento fechado el 7 de octubre de 2020, en el que el Gobernador del Cabildo Indígena E. remite al juzgado penal una escritura pública y un certificado de libertad y tradición, correspondientes, según su afirmación, al predio en el que habrían ocurrido los hechos investigados. Tales medios de prueba fueron aportados con el fin de allegarlos a la solicitud de “cambio de jurisdicción”. En su memorial, la autoridad indígena concluyó que:

   “el proceso de daño en bien ajeno pertenece a la Jurisdicción Especial Indígena, porque así lo demuestra las cinco hectáreas corresponde a una adjudicación del cabildo en un territorio ancestral indígena, quiero dejar claridad para que le Consejo Superior De La Judicatura conozca que estos no son predios privados, sino que pertenecen a la Jurisdicción Especial Indígena donde allí se llevó un presunto daño en bien ajeno por parte de los acusados en este proceso, y además dejo constancia que esta señora tiene estos terrenos por trasmisión de herencia y que son cabildantes y por eso se les adjudicó las cinco hectáreas del cabildo en esa época. En ese sentido agradezco que haga parte de la solicitud para conocimiento del Consejo Superior De La Judicatura quien resuelve este conflicto de competencia”[32].

   Aunado a lo anterior, se allegó copia de un acta de audiencia de juzgamiento, celebrada ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Ortega (T.), el 27 de noviembre de 2019. En dicho proceso, figuran como demandante la señora “O.C.B. y demandada la señora M.G.S., a quien se le ordenó la reivindicación del bien inmueble objeto de posesión y el pago de los frutos civiles percibidos. Respecto de ese documento, el Gobernador formuló la siguiente:

   “Nota Aclaratoria: En Sentencia del Juzgado promiscuo municipal donde el daño en bien ajeno no seria causado porque el juzgado mando a medir nuevamente los linderos si existieran, no como los que la señora OFILIA CARVAJAL aporto”[33].

9. A través del oficio del 2 de febrero de 2021, la Secretaría Judicial de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial remitió el expediente a la Corte Constitucional[34].

10. En sesión virtual del 25 de mayo de 2021, la Sala Plena repartió el asunto de la referencia a la Magistrada S.. El 9 de junio siguiente, la Secretaría General remitió el expediente electrónico al mencionado despacho[35].

Competencia

1. La Corte es competente para resolver los conflictos de jurisdicciones[36] de conformidad con el artículo 241.11 de la Carta[37].

   Acreditación de los presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicción[38]

2. Esta Corporación ha señalado que los conflictos de competencia o de jurisdicción son controversias de tipo procesal en las que varios jueces de distintas jurisdicciones: (i) se rehúsan a asumir el conocimiento de un mismo asunto por falta de competencia (conflicto negativo de jurisdicción); o, (ii) pretenden resolver la controversia al considerar que tienen plena competencia (conflicto positivo de jurisdicción)[39].

3. Particularmente, en relación con los conflictos de jurisdicción, en el Auto 155 de 2019[40] esta Corporación precisó que su configuración requiere la concurrencia de los siguientes tres presupuestos:

   (i) Presupuesto subjetivo: exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones[41].

   (ii) Presupuesto objetivo: requiere la existencia de una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia. En otras palabras, debe estar acreditado el desarrollo de un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional[42].

   (iii) Presupuesto normativo: las autoridades judiciales en colisión deben manifestar expresamente las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran o no competentes para conocer la controversia[43].

4. El asunto de la referencia satisface los anteriores presupuestos porque:

   i) El conflicto se suscita entre una autoridad judicial que hace parte de la jurisdicción ordinaria, en su especialidad penal, y otra de la jurisdicción especial indígena.

   ii) La Sala constata que existe una controversia entre el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Ortega (T.) y el Cabildo Indígena E. del mismo municipio, respecto del juzgamiento de los señores M.G.S. y K.G.C.S. por la presunta comisión del delito de daño en bien ajeno.

   iii) Ambas autoridades judiciales enuncian razonablemente fundamentos legales y constitucionales que soportan sus posturas sobre la competencia en el presente asunto. Por una parte, la autoridad tradicional del Cabildo Indígena E. reclamó su jurisdicción sobre los procesados, de conformidad con los artículos 7°, 70, 246 y 330 de la Constitución, el Convenio 169 de la OIT y numerosas citas de jurisprudencia constitucional. Por otra parte, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Ortega (T.) basó su postura en los artículos 1º, 7º y 246 de la Constitución, el Convenio 169 de la OIT y la Sentencia T-496 de 1996, e indicó que debían acreditarse los cuatro elementos constitutivos del fuero especial indígena, pero en este caso solo se acreditó el cumplimiento de los elementos personal y territorial, por lo que no se configuraron los factores objetivo e institucional.

5. Con base en lo expuesto, la Corte considera que en el caso de la referencia está acreditada la existencia de un conflicto positivo de jurisdicción. A continuación, la Sala resolverá la colisión planteada por las autoridades judiciales.

   Asunto objeto de decisión y su metodología

6. Con fundamento en lo anterior, la Corte analizará el conflicto positivo de jurisdicción suscitado entre el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Ortega (T.) y el Cabildo Indígena E. del mismo municipio. Para tal efecto, reiterará su jurisprudencia sobre la jurisdicción especial indígena y los presupuestos para su reconocimiento para, con base en esta, resolver el conflicto de la referencia.

   La jurisdicción especial indígena y los presupuestos para el reconocimiento del fuero[44]

7. El artículo 246 de la Constitución consagra la jurisdicción especial indígena (en adelante JEI) en los siguientes términos:

   “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.

8. A partir de esa disposición, la Corte ha interpretado que la JEI comprende: “(i) la facultad de las comunidades de establecer autoridades judiciales propias; (ii) la potestad de conservar o proferir normas y procedimientos propios; (iii) la sujeción de los elementos anteriores [(i) y (ii)] a la Constitución y la Ley; (iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional, sin que, en todo caso, (v) el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada”[45].

9. Igualmente, ha entendido que la JEI tiene una dimensión colectiva y otra individual. De una parte, es un instrumento de protección de la diversidad cultural y étnica de la Nación y, particularmente, de la autonomía e identidad de los pueblos indígenas. De otra, es el fundamento del fuero, es decir, del derecho fundamental que le asiste a cada miembro de ser juzgado por sus autoridades, de acuerdo con sus normas y procedimientos[46].

   Sobre el particular, la Sentencia T-617 de 2010[47] señaló:

   “El fuero es un derecho fundamental del individuo indígena que se estructura a partir de diversos factores, entre los que se encuentran el territorial y el personal; tiene como finalidad proteger la conciencia étnica del individuo, y garantizar la vigencia de un derecho penal culpabilista; el fuero, finalmente, pese a su carácter individual, opera como una garantía para las comunidades indígenas pues protege la diversidad cultural y valorativa. // La jurisdicción especial indígena, por su parte, es un derecho autonómico de las comunidades indígenas de carácter fundamental; para su ejercicio deben atenderse los criterios que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura, delimitan la competencia de las autoridades tradicionales”.

10. Ahora bien, la jurisprudencia ha establecido que el fuero indígena requiere la acreditación de dos elementos básicos: (i) el subjetivo y (ii) el territorial. Con todo, la activación de la jurisdicción especial indígena exige que se acrediten, además, los factores (iii) institucional y (iv) objetivo[48]. A continuación, la Sala describirá estos cuatro elementos:

11. El elemento personal supone que “cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres”[49]. Por lo tanto, debe acreditarse que el procesado pertenece al pueblo indígena en cuestión.

12. El elemento territorial exige considerar el lugar en el que ocurrieron los hechos objeto de investigación. Lo anterior, porque las autoridades indígenas sólo pueden ejercer sus funciones jurisdiccionales al interior de su territorio[50]. Con todo, la jurisprudencia constitucional ha entendido este elemento desde dos perspectivas: una estrecha y una amplia. La primera, se refiere al espacio físico en el que se sitúan los resguardos indígenas. En contraste, la segunda comprende el territorio como un concepto expansivo. En consecuencia, aquel se extiende al ámbito donde la comunidad despliega su cultura, esto es, “sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”[51]. En este supuesto, el espacio vital no coincide con los límites geográficos del resguardo, pero el caso puede remitirse a las autoridades indígenas por razones culturales[52].

13. El elemento objetivo “corresponde a la naturaleza del bien jurídico tutelado”[53]. Por lo tanto, debe determinarse si el interés de judicialización de la conducta recae sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. Al respecto, la Sentencia C-463 de 2014[54], estableció las siguientes subreglas relevantes:

    “(S-xi) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece, de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena.

    (S-xii) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria.

    (S-xiii) Si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica

    (S-xiv) Cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, de acuerdo con la subregla (S-xv)[55], la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena; el juez, en cambio, debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima”.

    De este modo, la jurisprudencia de esta Corporación ha previsto reglas encaminadas a orientar la ponderación que los jueces deben adelantar cuando analicen los distintos elementos de la jurisdicción especial indígena. En particular, en el evento en que las conductas objeto de investigación resulten ser especialmente nocivas para la cultura mayoritaria, los operadores judiciales deben asignar un peso mayor al análisis del factor institucional. Lo anterior, con el propósito de garantizar que no exista impunidad ni se desconozcan los derechos de las víctimas. En otras palabras, esta regla busca asegurar que las autoridades indígenas cuenten con la capacidad institucional para sancionar ese tipo de conductas.

    Es necesario destacar que el Auto 751 de 2021[56] recordó la necesidad de determinar si el interés de la judicialización de la conducta punible recae sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. En ese sentido, el juez que define el conflicto entre jurisdicciones deberá determinar, en cada caso concreto, si estas conductas deben ser investigadas y sancionadas por la jurisdicción especial indígena o la ordinaria. Lo expuesto, por cuanto no es posible establecer reglas abstractas y generales que asignen el conocimiento de ciertos tipos penales a alguna de estas jurisdicciones.

14. Al respecto, la Corte ha admitido que es necesario analizar en cada caso concreto la incidencia del bien jurídico tutelado, tanto en la población mayoritaria como en el pueblo ancestral. En la Sentencia T-617 de 2010[57] se estableció que, en caso de advertirse concurrencia en la afectación de las conductas tanto para la comunidad étnica como para la sociedad mayoritaria, el presupuesto objetivo no resulta determinante para dirimir el conflicto. Por tal motivo, “(…) la decisión del juez deberá pasar por la verificación de todos los elementos del caso concreto y los demás factores tendrán mayor relevancia para definir si la competencia corresponde al sistema jurídico nacional o a las autoridades de los pueblos indígenas”.

15. En este punto, la Sala destaca que, en todo caso, al margen de la relevancia que debe asignarse al factor institucional, el elemento objetivo cuenta con un peso importante en la toma de decisiones, pues aun cuando determinada conducta se considere muy gravosa para la sociedad mayoritaria, el juez que resuelve el conflicto no puede ignorar la cosmovisión que un pueblo étnico tiene en relación con las conductas delictivas presuntamente realizadas. Por ello, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, deben mostrar ante el juez que resuelve el conflicto entre jurisdicciones cuál es su entendimiento en relación con la nocividad de los hechos investigados. Este deber se justifica por el carácter dispositivo del ejercicio de la competencia y el respeto por la autonomía de las comunidades.

16. En suma, el elemento objetivo orienta la remisión del asunto a la JEI o a la jurisdicción ordinaria cuando el interés de judicialización recaiga, respectivamente, sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. Por ejemplo, en casos recientes, la jurisprudencia constitucional ha considerado que, por regla general, en delitos como el tráfico de estupefacientes, la jurisdicción ordinaria es la competente para el juzgamiento en atención a la especial nocividad social de la conducta. No obstante, el juez que define el conflicto entre jurisdicciones deberá determinar, en cada asunto, si estas conductas deben ser investigadas y sancionadas por la jurisdicción especial indígena o la ordinaria. Lo anterior, dado que no es viable construir reglas abstractas y generales alrededor de estas cuestiones. Cada caso debe evaluarse para establecer, en las circunstancias en las que se produjo la conducta, la afectación que genera en los bienes jurídicos que interesan a la sociedad mayoritaria, a la comunidad indígena, o a ambas. También, la especial relación que pueda tener el asunto con la cosmovisión de la comunidad. Por lo tanto, el elemento objetivo y la nocividad social no agotan el examen, ni impiden que se lleve a cabo el análisis de los demás factores necesarios para que se active la jurisdicción especial indígena.

17. Finalmente, el elemento institucional se refiere a la existencia de “un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados”[58]. En esa medida, este constituye un medio para garantizar el derecho al debido proceso, la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales, y los derechos de las víctimas. Por lo tanto, deben identificarse: (i) las autoridades tradicionales y procedimientos establecidos para tramitar el caso ante la jurisdicción indígena; y (ii) las faltas y sanciones aplicables[59].

    En esta línea, debe entenderse que, para el derecho propio, el principio de legalidad se materializa en la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades. Por lo tanto, no puede exigirse un compendio escrito de normas y precedentes, en tanto los mismos se encuentran en constante formación o reconstrucción[60].

18. Cabe resaltar que el ejercicio de la facultad jurisdiccional por parte de las comunidades indígenas es meramente potestativo. Así, en la Sentencia C-463 de 2014[61], la Sala explicó que “[e]l derecho al ejercicio de la jurisdicción especial indígena es de carácter dispositivo, voluntario u optativo para la comunidad”. También, de acuerdo con la Sentencia T-617 de 2010[62], “un primer paso para establecer esa institucionalidad, se concreta en la manifestación positiva de la comunidad sobre su intención de conocer y aplicar sus procedimientos, normas y costumbres tradicionales al asunto en cuestión, previsión que se desprende, a la vez, del carácter dispositivo de la jurisdicción para las comunidades”. Por lo tanto, cuando la autoridad indígena exprese su propósito de asumir el conocimiento de un caso, resulta coherente que ponga de presente las condiciones en las que se desarrollará el proceso respectivo.

    En este sentido, la Sala recuerda que el pluralismo jurídico implica la existencia de múltiples sistemas de interpretación y aplicación del derecho, que requieren mecanismos de coordinación entre sí[63]. En relación con las comunidades indígenas, una de las consecuencias de este principio es la posible diversidad de conceptos sobre la nocividad de una conducta que la sociedad mayoritaria entiende como delictiva o sobre el desvalor que aquella genera. En tales términos, el juez que resuelve el conflicto no puede suponer dicha nocividad, sino que debe partir de las premisas que los pueblos indígenas expongan o que se evidencien en el proceso.

    Por este motivo, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, es necesario verificar que cuentan con la capacidad institucional para el efecto[64]. Esa constatación puede hacerse con fundamento en la información que aportan dichas autoridades al momento de intervenir en el proceso y se justifica por el carácter dispositivo del ejercicio de la competencia, el respeto por la autonomía de las comunidades y por su posición con respecto a la prueba. Lo anterior, en la medida en que definen la institucionalidad propia para el ejercicio de la función jurisdiccional, determinan su alcance y se encuentran en una mejor situación probatoria para su demostración[65].

    Al respecto, la Corte aclara que esta manifestación del carácter potestativo del ejercicio de la jurisdicción especial indígena (esto es, la necesidad de demostración de una capacidad institucional) no implica la introducción de ningún tipo de presunción desde el punto de vista procesal o probatorio. Por el contrario, en este punto, se reafirma que, en el trámite de resolución del conflicto de jurisdicción, se debe dejar claro que las autoridades indígenas cuentan con normas y procedimientos adecuados para adelantar el proceso penal. Esta cuestión se debe constatar de conformidad con las particularidades de cada caso concreto, por lo que no resulta apropiado establecer reglas predeterminadas que desconozcan las diferencias que pueden existir entre los distintos ordenamientos jurídicos.

    Asimismo, la Sala reitera que, de acuerdo con el artículo 246 superior, la potestad de los pueblos indígenas para el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales no es de carácter absoluto, sino que debe observar los parámetros constitucionales y legales respectivos. De conformidad con lo anterior, es indispensable que se demuestre que las autoridades indígenas disponen de herramientas y elementos para proteger los derechos fundamentales que se encuentran en tensión en el proceso penal.

19. Estos elementos evidencian que la prueba del factor institucional, en principio, resulta proporcionada y razonable para las comunidades. Lo anterior, sin perjuicio de que, debido a las particularidades del asunto, la Corte Constitucional considere necesario decretar oficiosamente la práctica de pruebas para establecer la existencia de una estructura orgánica que permita adelantar la investigación y el juzgamiento, y que garantice el debido proceso en el caso concreto.

    Con todo, es indispensable resaltar que la demostración mínima de la capacidad institucional que corresponde a las autoridades de las comunidades indígenas no puede interpretarse, en medida alguna, en contra de su autonomía ni en oposición al respeto a la diversidad étnica y cultural. Así, las manifestaciones que aquellas autoridades realicen no deben someterse a formalismos o requerir la existencia de instituciones específicas, asimilables a aquellas propias de la cultura jurídica mayoritaria[66].

20. Ahora bien, respecto de la activación de la competencia de la jurisdicción especial indígena, la Sentencia C-463 de 2014[67] precisó:

    “Una vez concluida la sistematización de las reglas referentes a los factores que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena, resulta oportuno señalar que estos criterios deben evaluarse de forma ponderada y razonable en las circunstancias de cada caso. La diversidad puede generar situaciones. Si uno de estos factores no se cumple en el caso concreto, ello no implica que de manera automática el caso corresponda al sistema jurídico nacional. El juez deberá revisar cuál es la decisión que mejor defiende la autonomía indígena, el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas. En cuanto a los dos últimos, deberá estudiarlos bajo la perspectiva de la diversidad cultural” (énfasis añadido).

    Por lo tanto, debe realizarse una evaluación ponderada, razonable y particular de los factores. De hecho, la jurisprudencia ha identificado que “el conflicto se desatará atendiendo a las circunstancias propias de cada caso y ponderando el grado de incidencia que pueda tener cada factor en la resolución del conflicto; claro está, en armonía con los criterios limitantes de la injerencia estatal”[68] (énfasis añadido).

    De manera que la inobservancia de uno o varios factores no conduce automáticamente a asignar el conocimiento del asunto a la jurisdicción ordinaria. Por el contrario, debe efectuarse un ejercicio hermenéutico dirigido a adoptar la solución que mejor satisfaga los principios involucrados. Esto es, el debido proceso, los derechos de las víctimas, el pluralismo jurídico, la diversidad étnica y la maximización de la autonomía indígena[69].

    Al respecto, la Corte ha señalado que “el principio interpretativo de maximización de la autonomía de las comunidades opera en la ponderación como un factor que aumenta el ‘peso en abstracto’ de la autonomía indígena, lo que significa que el desplazamiento de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, incluida su autonomía jurisdiccional, en un caso concreto solo es constitucionalmente válido si existen argumentos fundados y razonables para considerar que la afectación de los demás principios es particularmente grave, o si existe certeza sobre la ocurrencia de esa restricción, en tanto que la evidencia de afectación a los derechos de la comunidad es incipiente o precaria”[70].

21. En suma, la configuración del fuero indígena y la activación de la competencia de la JEI dependerá de un análisis ponderado de los cuatro factores explicados. Para el efecto, debe examinarse: (i) si el procesado pertenece a la comunidad indígena (personal); (ii) el lugar donde ocurrieron los hechos, desde una perspectiva estricta y amplia (territorial); (iii) la naturaleza del bien jurídico tutelado (objetivo); y, por último, (iv) si las autoridades ancestrales cuentan con la capacidad para impartir justicia, y garantizar los derechos del procesado y de las víctimas (institucional).

    Con fundamento en las consideraciones previas, la Sala Plena procederá a resolver el presente caso. Para esto, será necesario estudiar si en esta situación se constatan los criterios de configuración del fuero indígena.

22. En el presente caso, se generó un conflicto positivo entre una autoridad de la jurisdicción especial indígena, el Cabildo Indígena E. del municipio de Ortega (T.), y otra de la jurisdicción ordinaria, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Ortega (T.), de acuerdo con los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo, analizados en los fundamentos jurídicos 3 y 4 de esta providencia.

23. La Sala Plena dirime el presente conflicto de jurisdicción en el sentido de determinar que el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Ortega (T.) es la autoridad competente para conocer del proceso penal adelantado contra M.G.S. y K.G.C.S., por los hechos que fundamentaron la acusación contra los procesados, por la presunta comisión del delito de daño en bien ajeno, previsto en el artículo 265 del Código Penal. En lo que sigue, la Sala presentará las razones con base en las cuales llega a esta conclusión.

24. Examen del elemento personal. Como se explicó, este requisito se concreta en verificar la pertenencia de los acusados a una comunidad indígena. El señor L.R.M., en calidad de Gobernador del Cabildo Indígena E. del municipio de Ortega (T.), allegó al proceso copia del censo de la población del Cabildo, realizado en el año 2020, en el que figuran M.G.S. y K.G.C.S.. Además, aportó certificaciones expedidas por el Ministerio del Interior en las que consta que los procesados están incluidos en los censos de los años 2016, 2017, 2018 y 2019[71]. De manera que, contrario a lo señalado por el representante de las víctimas en la misma audiencia del juicio oral, los certificados censales referidos dan cuenta de la pertenencia de los procesados a la comunidad indígena desde el año 2016, fecha en la que ocurrieron los hechos. Así las cosas, se considera que el elemento personal está debidamente acreditado.

25. Examen del elemento territorial. Corresponde a la Corte valorar el lugar de ocurrencia de los hechos materia de investigación judicial[72]. Como se mencionó, la jurisprudencia constitucional ha entendido que este elemento “hace referencia a que los hechos objeto de investigación hayan tenido ocurrencia dentro del ámbito territorial del resguardo”[73]. Además, se evalúa desde dos perspectivas: una estricta y otra amplia[74]. La primera, se refiere al espacio físico en el que se sitúan los resguardos indígenas. En ella, el juez debe constatar que la conducta investigada ocurrió dentro de “los linderos geográficos del territorio colectivo”[75]. En contraste, la segunda abarca el carácter expansivo del elemento territorial y comprende el espacio vital en donde la comunidad despliega su cultura, pese a que este no coincida con los límites geográficos del resguardo. Al respecto, la Sala encuentra que:

    a) De acuerdo con el Plan de Salvaguarda de la comunidad indígena E. del municipio de Ortega (T.), publicado por el Ministerio del Interior, la misma “se encuentra ubicada a las afueras de la cabecera municipal y se considera como perteneciente a la zona rural del municipio de Ortega”[76]. Sus asentamientos se sitúan “a lo largo de la vía que de Ortega conduce al Guamo”[77]. Sin embargo, hasta el momento esta comunidad no ha logrado ser constituida como resguardo[78].

    Asimismo, según el mencionado documento: “Gran parte de la población perteneciente a este cabildo, habita en el casco urbano, así como en veredas cercanas. La sede del cabildo se encuentra ubicada en la vereda A. a 20 minutos del casco urbano. Con respecto a las comunidades cercanas el cabildo se encuentra ubicado próximo a las comunidades Q.L. los Colorados, Pocará, Mesa de C.A., Los Abechucos, y la Sierrita, entre otros” [79]. A continuación, con fines ilustrativos, se anexa el mapa de la ubicación de la Comunidad Indígena E., tomado de su Plan de Salvaguarda:

    b) Ahora bien, según la información que obra en el expediente[80], la víctima reside en la ciudad de Bogotá y los procesados vivían, al momento de los hechos investigados, en el casco urbano del municipio de Ortega. Asimismo, los sucesos que dieron lugar al proceso penal en contra de M.G.S. y K.G.C.S. tuvieron lugar en la finca “S.R., localizada en la vereda “La Mesa de Ortega”, zona rural del municipio de Ortega (T.). Sobre la propiedad de este predio existe una controversia judicial entre la denunciante y una de las denunciadas. Por un lado, de acuerdo con el certificado de libertad y tradición, el predio figura a nombre de la denunciante O.C. de Bayona, en favor de quien se resolvió el proceso reivindicatorio, según el acta de audiencia de juzgamiento celebrada el 27 de noviembre de 2019, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Ortega (T.). Por otro lado, el cabildo y el representante de los procesados alegan que la finca hace parte de una extensión de terreno de 44 hectáreas, que ha sido poseída pacíficamente por la denunciada M.G.S., desde hace años.

    El hecho de que, aparentemente, los procesados hubieran residido en el casco urbano y no en los predios colindantes a la finca “S.R. no desvirtúa, por sí solo, que en ese lugar se desarrolle la cultura de la comunidad indígena. Sin embargo, esta circunstancia debe analizarse de forma conjunta con los demás medios probatorios para verificar si se configura este elemento, en los términos en los que se ha entendido por la jurisprudencia constitucional. Así, tampoco basta para constatar el carácter expansivo del territorio, la afirmación según la cual los acusados desarrollaban “sus labores de trabajo”[81] en esa zona. En este sentido, no hay certeza respecto de la posibilidad de remitir culturalmente los hechos al territorio indígena.

    c) Adicionalmente, existe una discusión en relación con la extensión misma del territorio colectivo, en la medida en que el Gobernador indígena considera que las hectáreas correspondientes al predio en disputa pertenecen al territorio ancestral de la comunidad y, además, hacen parte de una extensión de terreno que, a su juicio, fue adjudicada al cabildo[82].

    d) En el documento aportado al Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Ortega, el Gobernador del Cabildo Indígena E. señaló que se configuraba el elemento territorial por el carácter expansivo dado que “[e]n este caso la cultura y tradición se desarrolla de igual manera en la vereda Mesa de Ortega, T., puesto que sus labores de trabajo se desarrollan en dicha vereda ya que el delito se encuentra y se cumple el elemento territorial”[83].

    e) Adicionalmente, en la audiencia de juicio oral, el apoderado de la defensa sostuvo que la zona donde ocurrieron los hechos era tradicionalmente habitada por los miembros del Cabildo de E.. Mientras que el representante de la víctima indicó que “en La Mesa de Ortega sí hay resguardo. (…) Y ese resguardo sí tiene territorio. Pero estos predios, los predios colindantes de M.G. y doña O., son predios privados, particulares, que no pertenecen al resguardo indígena”[84]. Además, afirmó que la sede del cabildo que reclama la competencia del asunto queda en la vereda “Los Colorados”, “muy distante” del lugar de presunta ocurrencia de los hechos investigados, ubicado en la vereda “La Mesa de Ortega”[85].

    De conformidad con lo anterior, la Sala advierte que no existe certeza para considerar acreditado el elemento territorial en el caso concreto[86], dado que:

    (i) si bien se reconoce que el territorio indígena está asociado a una noción de ancestralidad y no al reconocimiento estatal a través de los títulos de dominio[87], desde una perspectiva estricta, no es posible contrastar la zona de ocurrencia de los presuntos hechos con un área geográfica específica de asentamiento de la comunidad indígena.

    En efecto, la Corte no dispone de elementos que permitan establecer, con exactitud y en concreto, en qué sector de la zona rural del municipio de Ortega se asienta la comunidad indígena. Por el contrario, de acuerdo con la información que puede consultarse en el Plan de Salvaguarda, la comunidad indígena de E. se asienta “a lo largo de la vía que de Ortega conduce al Guamo”[88], mientras que la vereda “La Mesa de Ortega” se localiza a aproximadamente 12 kms[89] (en línea recta) de la vereda Los Colorados, a una distancia considerable de la carretera en mención; y,

    (ii) desde la perspectiva del carácter expansivo, no se puede afirmar con certeza que el espacio geográfico en donde se desarrolló la conducta investigada constituya un espacio vital de la comunidad indígena E., ya que no se aportaron elementos que permitan concluir que la comunidad despliega sus usos y costumbres en la vereda “La Mesa de Ortega”. Además, los procesados, según admitieron en la audiencia de juzgamiento, residían en la zona urbana del municipio de Ortega al momento de los hechos. Dicha aseveración coincide con lo señalado en el escrito de acusación y en el censo de la comunidad indígena, que incluye a los procesados como residentes en el casco urbano de ese municipio.

    Como se explicó, el carácter expansivo del territorio no está condicionado a que los procesados residan en el lugar de la presunta comisión de los hechos. Sin embargo, esta cuestión debe analizarse de manera conjunta con (i) las manifestaciones de la representación de víctimas, que estima que no se acredita el factor territorial; y (ii) la ausencia de mayores elementos de juicio que permitan comprobar que, en efecto, los miembros de la comunidad indígena desarrollan sus usos y costumbres en la vereda La Mesa de Ortega. A partir de esto, la Sala no tiene certeza de la configuración del elemento territorial.

26. Examen del elemento objetivo. Este presupuesto “corresponde a la naturaleza del bien jurídico tutelado”[90]. Por lo tanto, debe determinarse si el interés de judicialización de la conducta recae sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria.

    En el asunto sub judice, el delito que es objeto de investigación es el de daño en bien ajeno, previsto en el artículo 265 del Código Penal, que integra el título VII relacionado con “Delitos contra el patrimonio económico” y, a su vez, el capítulo VIII “Del daño”. Dicha previsión normativa establece que: “[e]l que destruya, inutilice, haga desaparecer o de cualquier otro modo dañe bien ajeno, mueble o inmueble, incurrirá en prisión (…)”[91]. El capítulo IX referente a las “Disposiciones comunes a los capítulos anteriores” establece como circunstancias de atenuación punitiva que “la conducta se cometa sobre cosa cuyo valor sea inferior a un (1) salario mínimo legal mensual, siempre que el agente no tenga antecedentes penales y que no haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica”[92]. El juez también podrá disminuir las penas cuando el responsable repare el daño si “restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado” [93].

    Tal y como surge de la lectura de la precitada norma, por expreso mandato del Legislador, el delito de daño en bien ajeno tiene por objeto principal proteger “el patrimonio económico”. Además, para el inicio de la acción penal en relación con esta conducta se requiere querella[94]. Por otra parte, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido que este delito se configura mediante la modalidad de daño simple, entre otras cosas, cuando el sujeto activo, por motivos de enemistad, destruye el cerco divisorio para perjudicar a su propietario (Sentencia SP4394–2020):

    “(…) en la forma casuística, puede hablarse de un daño simple, si el sujeto activo, por motivos de enemistad, destruye el cerco divisorio para perjudicar a su propietario, (caso en el cual estaremos ubicados en el canon 265 [del CPP] (…)”[95].

    En el caso concreto, de acuerdo con la denunciante, los procesados “habían picado la cerca” de la finca de su propiedad “para meter su ganado”, debido a que el predio que habitan es colindante con el suyo y, desde hace varios años, han tenido problemas porque los denunciados “metían el ganado y cultivaban en la finca que hoy es de mi propiedad”[96]. De esta forma, quedaría acreditado el interés de la cultura mayoritaria en el bien jurídico protegido.

    Ahora bien, considerando los elementos de juicio hasta ahora incorporados al proceso de la referencia, la Sala Plena encuentra que la comunidad indígena que reclamó la competencia sobre el asunto no logró demostrar el interés en la tutela del bien jurídico protegido. Esto porque no existen elementos para sustentar, con suficiencia, su interés por investigar y sancionar, en el marco de sus usos y costumbres y de acuerdo con sus propias normas, la afectación al bien jurídico del “patrimonio económico” de la denunciante con la conducta por la que se vinculó al proceso penal a M.G.S. y K.G.C.S..

    No cabe duda que la manifestación de las autoridades indígenas de querer asumir el conocimiento del proceso es una primera muestra de su interés en la judicialización de la conducta investigada. En efecto, en la copia del Acta No. 92 del 21 de julio de 2020, aportada al Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Ortega por el Gobernador del Cabildo E., los directivos del cabildo indígena solicitaron al Juzgado el proceso penal que se adelanta contra los procesados “que en la comunidad Cabildo Indígena de E. se reconocen por indígena[s]”, porque “pertenece[n] a la jurisdicción especial indígena”[97]. Posteriormente, según el acta de reunión extraordinaria de 26 de septiembre de 2020, se puso en conocimiento del proceso a los miembros de la Asamblea de la comunidad indígena E., quienes ratificaron la solicitud del cabildo sobre el “cambio de jurisdicción”, mediante escrito allegado el 7 de octubre de 2020[98].

    En el escrito aportado al expediente el 5 de agosto de 2020 por el gobernador del Cabildo Indígena E., se señalan como razones para sustentar la acreditación del elemento objetivo en el caso sub examine que este:

    “(…) se refiere a la naturaleza del bien jurídico más importante que integra el patrimonio moral de una persona, que es concretamente el del buen nombre, que causa un daño en términos morales y que se deriva en daños patrimoniales y que afecta a toda una comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria, que como miembros activos del CABILDO INDIGENA ESPINALITO, bien jurídico individual y como de manera comunitaria están en cuestionamiento, afectando el territorio como elemento sagrado que genera como consecuencia de rechazo, discriminación y persecución de los cuales las comunidades indígenas hemos sufrido a lo largo de nuestra lucha y reconocimiento. Por eso el bien jurídico del cual han sido afectados estos miembros de la Comunidad derivando en un daño a todos los miembros del cabildo”[99].

    Si bien la Sala constata que el Gobernador indígena hizo referencia a que el proceso ante la JEI tendría como propósito la salvaguarda del bien jurídico del buen nombre de la comunidad indígena, en el Reglamento Interno del Cabildo Indígena de E. allegado al expediente[100], se contempla que la Asamblea General de la comunidad tiene el deber de garantizar el respeto por los “bienes ajenos”, “las colindancias y servidumbres” y que los implicados respondan “por [los] daños causados por animales de su propiedad”, controversias que pueden ser tramitadas por el cabildo y la asamblea, siempre que no se trate de delitos graves o gravísimos.

    Con base en esto, podría considerarse que, al margen de la referencia al buen nombre, el comportamiento de los procesados en contra del patrimonio económico de la denunciante sería censurable y se estimaría nocivo al interior de la comunidad[101].

    No obstante, en el documento que fue leído por el apoderado de los procesados en la audiencia del juicio oral celebrada el 7 de octubre de 2020, se resaltó lo siguiente:

    “El buen nombre de esta persona que se hace pasar o que es víctima viene en un conflicto con los compañeros (...) G.S. y K.C. de la comunidad, de la jurisdicción donde tiene asentamiento el resguardo E.. Estas denuncias consagrados en el artículo 435 que habla de las denuncias y posteriormente falsa denuncia donde se culpa a compañeros de un daño en bien ajeno, que los indígenas están en el deber del resguardo de solucionar. Y, por ende, le corresponde a la jurisdicción especial indígena pues continuar con este proceso para llevarlo a feliz término con los miembros de la comunidad, por el presunto daño en bien ajeno, dentro del territorio indígena. Y por esta razón son titulares de este derecho y no pueden ser objeto de ningún tipo de discriminación en el ejercicio de sus derechos, en particular la fundada en su origen de identidad indígena.

    Según lo prevé el artículo segundo de la declaración de las naciones unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas de 2007, la Corte Constitucional colombiana también ha reconocido que la prohibición de discriminación en donde las comunidades indígenas son víctimas del daño a nuestra honra en diferentes medios (…) los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares y estos protegen directamente un valor constitucional como lo es el derecho a la diversidad étnica y cultural.

    Así las cosas, para la Sala existen dudas con respecto al interés de la comunidad indígena en la tutela del bien jurídico del “patrimonio económico” de la denunciante que, cabe resaltar, no es indígena. Esto por cuanto, la comunidad en ningún momento, manifestó estar interesada en la garantía del bien jurídico del “patrimonio económico” de la víctima en el caso concreto, a pesar de que el reglamento interno admite el trámite, en abstracto, de este tipo de causas. En otras palabras, no es claro que la autoridad indígena identifique los hechos investigados como una conducta que afecta el patrimonio. Tampoco se evidencia que el cabildo haya establecido que los bienes objeto de la denuncia no pertenecen a los procesados, de modo que no es clara la nocividad de la conducta.

    Contrario a esto, la solicitud del cabildo se refiere exclusivamente al interés de la comunidad por salvaguardar el buen nombre de la comunidad y de los procesados, bien jurídico que no se identifica con la conducta objeto de investigación.

    Tal como lo estableció el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Ortega[102], el Gobernador indígena no manifestó expresamente que la comunidad indígena pueda proteger el bien jurídico del patrimonio económico de la denunciante, que se vio menoscabado con el presunto delito de daño en bien ajeno, del que se acusa a los procesados. Al contrario, de lo expresado en las audiencias del proceso penal es posible concluir que el propósito de la comunidad indígena para solicitar la competencia se dirige a salvaguardar el “buen nombre”, tanto de los procesados como de la comunidad misma. En tal sentido, no hay evidencia que, respecto de los hechos investigados, se reproche la eventual afectación del patrimonio económico ajeno, en los términos en los que se encuentra, hasta el momento, enmarcada la conducta investigada, de conformidad con el escrito de acusación y las pruebas que figuran en el expediente. De hecho, la preocupación de la comunidad se dirige a procurar la protección de los derechos de los miembros de la comunidad indígena y la honra del colectivo, de tal forma que no se configure un trato discriminatorio hacia los mismos.

    Luego, en línea con las subreglas desarrolladas por esta Corte en relación con el estudio del presupuesto bajo estudio (ver supra 13), en los eventos en que “(S-xii) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria”.

27. Examen del elemento institucional. La Sala recuerda que, tal y como se ha considerado en otras oportunidades, el respeto por la autonomía de las comunidades indígenas implica la comprensión de formas muy distintas de concebir el derecho propio, y la amplia influencia que las visiones de justicia proyectan sobre cada pueblo, comunidad o resguardo. Por lo tanto, en relación con el factor institucional, no se instituye una tarifa probatoria ni la exigencia de demostrar instituciones específicas, asimilables a la cultura jurídica mayoritaria, puesto que las comunidades, conforme con sus usos, costumbres y cosmovisión, tienen la potestad para acreditar este elemento[103].

    Sobre el particular, la institucionalidad al interior de la comunidad indígena debe estructurarse “a partir de un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad”[104]. Además, cuando se trata de asuntos de especial nocividad para la cultura mayoritaria, “debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima”[105]. De conformidad con lo anterior, en ausencia de esta especial nocividad, el análisis del elemento institucional tendrá un menor nivel de detalle. No obstante, esto no implica que sea posible prescindir de los aspectos esenciales del elemento orgánico como, por ejemplo: (i) la eficacia del debido proceso; (ii) los derechos de las víctimas; y (iii) el respeto al principio de igualdad[106].

28. En el presente caso, el Reglamento Interno del Cabildo Indígena E., allegado al expediente[107], establece dentro de los derechos de los cabildantes el de “21. acudir en primera instancia a la directiva para buscar solución a dificultades que se le haya presentado. Si ésta no puede dar una solución se convoca al comité conciliador y en última instancia a la asamblea” [108]. Igualmente, señala dentro de los deberes de la Asamblea, que es la comunidad indígena en general, los de “6. Garantizar el respeto a: (..) E. A bienes ajenos. F. A las colindancias y servidumbres” y “8. responder por daños causados por animales de su propiedad y el perjudicado debe respetar al animal”[109]. Es decir, que la Asamblea General de la comunidad indígena tiene el deber de garantizar el respeto por los “bienes ajenos”, “las colindancias y servidumbres” y que los implicados respondan “por [los] daños causados por animales de su propiedad”, controversias que pueden ser tramitadas por el cabildo y la asamblea, siempre que, como en este caso, no se trate de delitos graves o gravísimos.

    De igual forma, el mencionado documento define como “Requisitos para el debido proceso” los siguientes:

1. llamado de atención verbal.

2. Primer llamado de atención por escrito.

3. Segundo llamado de atención por escrito.

4. Intervención del comité conciliador.

5. Intervención de la directiva.

6. Intervención de la asamblea.

7. Imposición de sanciones.

   Todos los llamados de atención y procedimientos quedarán registrados en actas debidamente firmadas, y reposarán en el archivo de la comunidad[110].

   Ahora bien, las sanciones que se contemplan en la comunidad son las siguientes: i) llamado de atención escrito, ii) multa, iii) pago de daños ocasionados, iv) suspensión temporal de servicios que ofrezca la comunidad, v) exclusión definitiva y vi) remisión a la jurisdicción ordinaria en caso de faltas graves o gravísimas[111].

   Para terminar, el reglamento dispone como funciones de la directiva del cabildo las de: “[a]ctuar en equipo, en toma de decisiones y en la solución de problemas y Conflictos” y “Dar veredicto final y mediante acta escrita aquellos casos de aplicaciones de la ley fuero indígena, enviando resolución a la justicia ordinaria en casos especiales”.

29. En particular, la Corte ha destacado la centralidad del elemento institucional, pues “de este depende la efectividad de los derechos de la víctima”[112]. En este sentido, el Auto 029 de 2022[113] recordó que el juez del conflicto: “debe establecer la existencia de un marco institucional mínimo para la satisfacción de los derechos de las víctimas al interior las comunidades, indagación que debe girar en torno a la participación de la víctima en la determinación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados”[114].

    Asimismo, esta Corporación ha concluido que, cuando el juez del conflicto “esté en presencia de un conflicto intercultural es menester que [aquel] analice el caso con otro enfoque”[115]. Sobre este particular, sostuvo que “el pleno despliegue del principio de protección de la diversidad, solo se produce frente a conflictos que puedan ser catalogados como internos en las respectivas comunidades, al paso que cuando se trate de conflictos interculturales, el parámetro de valoración será distinto, dependiendo de las circunstancias de cada caso”[116]. En consecuencia “el respeto por la autonomía debe ser mayor cuando el problema estudiado por el juez constitucional involucra solo a miembros de una comunidad que cuando el conflicto involucra dos culturas diferentes”[117].

    En suma, la valoración sobre la jurisdicción competente deberá evaluar si en un determinado caso los intereses en conflicto únicamente atañen a la comunidad indígena o si, como ocurre en esta ocasión, abarcan dimensiones en las que se involucra la sociedad mayoritaria de forma significativa dado que, por ejemplo, la víctima no pertenece a esa comunidad y no hay evidencia de un reproche concreto respecto de la conducta investigada.

    En relación con la necesidad de garantizar los derechos de las víctimas cuando ellas no pertenecen a la comunidad indígena que reclama la jurisdicción, en el Auto 029 de 2022[118], la Sala destacó:

    “en aquellos conflictos en que el sujeto afectado por la conducta punible no forme parte de aquella, el juez del conflicto debe abordar la valoración de la institucionalidad con especial consideración de las diferencias culturales. Esto es así, porque la víctima que forma parte de la sociedad mayoritaria o de una comunidad indígena diferente a la que reclama el conocimiento del conflicto cuenta con identidad cultural y saberes propios, que deben ser considerados a efectos de valorar el factor institucional (…) las autoridades indígenas, cuando manifiesten la voluntad de conocer de estos procesos, deben prever y otorgar alternativas reales que permitan la realización de los derechos de las víctimas, a partir de mecanismos de solución de conflictos en los que se considere la incidencia de la pertenencia del sujeto afectado por la conducta punible a otra cultura. Este último análisis debe adelantarse de forma particular y diferenciada, con reconocimiento de las particularidades que existen entre las víctimas que integran la cultura mayoritaria o las que hacen parte de otras comunidades indígenas”[119].

    Finalmente, la Sala aclara que, en el Auto 029 de 2022 el conflicto de jurisdicción objeto de pronunciamiento abordó un proceso penal referente a una situación de violencia sexual en contra de una menor de 14 años. Por ende, se trataba de una conducta de especial nocividad para la sociedad mayoritaria. Con todo, en el presente caso, la investigación no se refiere a un punible que se enmarque en dicha categoría como fue expuesto previamente[120]. Por lo tanto, las situaciones que dieron origen a ambas providencias presentan una distinción fáctica porque, en aquella oportunidad, el proceso penal no se originó en la presunta comisión del delito de daño en bien ajeno.

    Sin embargo, esta Corporación estima que el análisis sobre la pertenencia o no de la víctima a la comunidad indígena que reclama el conocimiento del proceso, en tanto elemento de la garantía de sus derechos, es importante en el caso concreto en la evaluación del elemento institucional. Ello, debido a que se trata de una conducta que, presuntamente, afecta un interés patrimonial de una persona concreta. Dicha circunstancia (la relación de una persona con sus bienes materiales) está influida por la identidad cultural de la supuesta víctima. En este marco, en el asunto que dirime la Corte, debe evaluarse si existe un reconocimiento de las particularidades de la víctima como integrante de la cultura mayoritaria[121].

    En cualquier caso, la Sala recuerda que la valoración de esta última categoría no es un “paso adicional” o un elemento nuevo que se introduzca a partir de esta providencia. En tal sentido, el juez del conflicto entre jurisdicciones debe abordar la protección de los derechos de las víctimas como una de las facetas que integran el elemento institucional. La aproximación que se haga de este aspecto debe considerar las especificidades de cada caso concreto.

30. Así las cosas, la Sala encuentra que el conjunto de derechos, deberes, requisitos para el debido proceso, sanciones y funciones de la directiva, contemplados en el Reglamento Interno del cabildo sustenta, de manera general, la existencia de “un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados”. En particular, el propio reglamento establece la compensación por daños patrimoniales a bienes ajenos, lo que válidamente podría entenderse como una medida de reparación a quienes resulten afectados por este tipo de conductas por parte de miembros del cabildo.

    Sin embargo, nada dispone expresamente el reglamento interno con respecto a la forma como la persona afectada con la comisión de la conducta podría intervenir en el proceso ante la jurisdicción especial para procurar la defensa de sus derechos. Sobre este asunto, en el documento que fue leído por el apoderado de los procesados en la audiencia del juicio oral celebrada el 7 de octubre de 2020, se resaltó lo siguiente:

    “De conformidad con lo previsto en el artículo 246 de la Constitución, “(…) en este caso la jurisdicción especial indígena es la competente para dirimir, bajo sus propias normas, las controversias jurídicas de los miembros de la comunidad.

    Participación de la víctima. En Asamblea General, se procederá a llegar a un arreglo con la comunidad indígena, garantizando los derechos de la víctima a la verdad y a la justicia, de conformidad con las normas y en concordancia con la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción que tiene en este momento el caso, la ordinaria.

    (…)

    Cuarto. Proteger los bienes jurídicos del cambio de competencia de jurisdicciones. El paso de la jurisdicción ordinaria a la especial indígena se tiene que hacer cumplir con leyes, es decir, que la asamblea indígena bajo el reglamento puede crear un artículo para castigar o absolver a sus compañeros indígenas de encontrarlos culpables, a la atribución constitucional de ejercer sus funciones jurisdiccionales, dentro de su ámbito territorial reconocido a las autoridades indígenas, de conformidad con sus propias normas y procedimientos. Está supeditado a la condición de que esta y aquellos no sean contrarios a la Constitución ni a la Ley (…)”.

    A pesar de estas manifestaciones en relación con la posibilidad de establecer escenarios de participación para la presunta víctima, se considera que estos son insuficientes para la satisfacción los derechos de la denunciante en el caso concreto, dado que: (i) la víctima no pertenece a la comunidad indígena y, por lo tanto, no hay elementos que indiquen que podría intervenir en el espacio de la Asamblea en el que se definirían las medidas a adoptar con respecto a los procesados; (ii) pese a que el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Ortega indagó expresamente sobre la posibilidad de participación de la víctima al interior del proceso adelantado por el Cabildo Indígena de E., la comunidad no explicó tales mecanismos, más allá de lo explicado el 7 de octubre de 2020; y, (iii) no es clara la existencia de escenarios de participación adecuados para la presunta víctima, quien no se reconoce como miembro de la comunidad.

    Así, aunque el juez del conflicto no puede asimilar las instituciones de la comunidad a aquellas previstas por la sociedad mayoritaria, debe considerar el derecho a la participación de la víctima desde estándares de razonabilidad y proporcionalidad[122].

31. En atención a estos parámetros[123], la Sala considera que, de acuerdo con la manifestación de las autoridades indígenas, los derechos de la presunta víctima podrían carecer de garantías suficientes, porque: (i) existe una discusión de fondo sobre el predio en el que presuntamente tuvo lugar el delito. En ella, la comunidad considera dicho inmueble como extensión del territorio colectivo, lo que, en principio, podría suscitar algunas dudas sobre la viabilidad de asegurar la concreción de los derechos a la verdad y a la justicia de la denunciante, al momento de verificar los elementos de la conducta típica debatida; y, (ii) en varias instancias del proceso, la comunidad realizó manifestaciones en las que cuestionó las afirmaciones de la víctima[124] o sugirió que debía analizarse si la presunta víctima de la conducta investigada incurrió en falsa denuncia[125]. En concreto, puso en duda la existencia del delito, porque “el daño en bien ajeno no seria (sic) causado porque el juzgado mando a medir nuevamente los linderos si existieran, no como los que la señora OFILIA CARVAJAL aporto”[126].

    Estas circunstancias resultan relevantes para el ejercicio de ponderación por cuanto, se reitera, la víctima del daño a la propiedad no pertenece a la comunidad indígena.

32. Luego, no existen razones suficientes para arribar a la conclusión de que, en este caso particular, la Comunidad Indígena E. cuente con un andamiaje institucional que le permite llevar a cabo, bajo sus usos y costumbres, la investigación y el juzgamiento de la causa penal a la que fueron vinculados M.G.S. y K.G.C.S.. Y, por lo tanto, no se entiende satisfecho el elemento institucional.

    Valoración ponderada y razonable de los elementos de la Jurisdicción Especial Indígena

33. En síntesis, al realizar el estudio ponderado de los cuatros factores que activan la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena aplicado al caso concreto, la Sala Plena de la Corte Constitucional encuentra que el elemento personal se cumple porque los acusados pertenecen al Cabildo Indígena E. de Ortega (T.). Pero no existe certeza sobre la acreditación del elemento territorial, en la medida en que, aún en aplicación del concepto expansivo que establece la jurisprudencia, no puede determinarse con certeza que la conducta investigada fue aparentemente cometida en un espacio geográfico en donde los miembros de la comunidad indígena desplieguen su vida cultural y desarrollan sus usos y costumbres. Tampoco se verifica el cumplimiento del elemento objetivo, toda vez que la comunidad indígena reclamante no logró demostrar interés en la judicialización del bien jurídico del patrimonio económico presuntamente afectado. Y, finalmente, no se cumple el elemento institucional puesto que la autoridad indígena no demostró la existencia de un andamiaje institucional que le permita llevar a cabo, bajo sus usos y costumbres, la investigación y el juzgamiento de la causa penal a la que fueron vinculados sus comuneros. Particularmente, no acreditó la posibilidad de participación de la víctima (que no pertenece a la comunidad) ni la garantía de sus derechos procesales, en un contexto donde el objeto mismo de la controversia involucra al territorio comunitario.

34. En consecuencia, la Sala Plena de la Corte Constitucional ordenará remitir el expediente al Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Ortega (T.) y comunicar la presente decisión a los interesados.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,