Auto nº 926/22 de Corte Constitucional, 30 de Junio de 2022

1. En marzo de 2019, y el 1º y 3 de septiembre de 2021[2], “V.”[3] fue presuntamente víctima de los siguientes delitos: actos sexuales en menor de 14 años[4], acceso carnal violento[5] y acceso carnal abusivo con menor de 14 años[6]. Estos hechos fueron denunciados el 4 de septiembre de 2021 ante la Unidad Básica de Investigación Criminal SIJIN Comisión Coyaima, por la niña de 13 años de edad, su abuela materna, “A. y por la comisaria de familia de Coyaima, T.[7], quienes identificaron como presunto autor de los delitos a “E., padrastro de “V..

2. Los hechos acaecidos en 2019, habrían sido cometidos en la residencia de la menor de edad en Coyaima, Tolima[8], vivienda en la que habitaba con su madre, su padrastro y su hermana menor. No obstante, para 2021, la niña y su familia vivían en Ibagué, lugar en el que ocurrieron las conductas de septiembre de ese año[9].

3. El 10 de septiembre de 2021, la comisaria de familia de Coyaima, Tolima, ordenó la apertura formal del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos (en adelante, PARD) a favor de “V.”[10]. El 17 de septiembre de 2021, como consecuencia de lo anterior, le otorgó la custodia de la niña a “J., su padre[11].

4. El 21 de septiembre de 2021, “M., en calidad de Gobernadora del Cabildo Indígena Doyare Porvenir de Coyaima, presentó una solicitud ante la Fiscalía General Nación, en la que indicó que, de conformidad con el artículo 246 de la Constitución, le correspondía a la Jurisdicción Especial Indígena (en adelante, JEI) conocer de la investigación y juzgamiento del indiciado “E.”[12]. En consecuencia, pidió la remisión del proceso y de las actuaciones adelantadas por la Fiscalía a las autoridades de la comunidad[13].

5. En esa misma fecha, la Gobernadora de dicho cabildo presentó una nueva petición en la que amplió los argumentos por los cuales reclamaba el conocimiento de la investigación penal[14]. En primer lugar, reiteró la importancia de la JEI, de conformidad con el artículo 246 superior y la Ley 21 de 1991, que ratificó el Convenio 169 de la OIT.

   En segundo lugar, indicó que, además de acreditarse el elemento personal del fuero, en el presente caso concurren los demás factores establecidos en la Sentencia T-617 de 2010[15], así: (i) territorial, ya que de conformidad con el Decreto 2001 de 1988 y la Sentencia T-496 de 1996[16], se demostró que los hechos ocurrieron en la jurisdicción de la comunidad, si se tiene en cuenta que esta se extiende cuando los miembros se trasladan a otros municipios por razones laborales, circunstancia que no los desliga de su cultura ancestral; (ii) institucional, pues el pueblo étnico cuenta con autoridades competentes para realizar la investigación y juzgamiento de delitos que, precisamente son aquellas que reclaman el conocimiento de este asunto, de acuerdo con lo establecido en la Ley 89 de 1890 y el Decreto 2150 de 1995; y (iii) objetivo, por cuanto el bien jurídico que presuntamente resultó afectado es de interés de la comunidad, ya que su vulneración transgrede la convivencia pacífica de la misma.

6. El 12 de octubre de 2021, la Fiscalía Cincuenta y Cinco Seccional CAIVAS de Ibagué (en adelante, la Fiscalía) respondió la petición mencionada y negó la remisión del expediente a la JEI[17]. En primer lugar, expuso que, de acuerdo con el artículo 29 de la Ley 906 de 2004, la competencia para la investigación y juzgamiento de delitos le corresponde, por regla general, a la jurisdicción ordinaria. No obstante, tanto el artículo 246 de la Constitución como el artículo 30 de la Ley 906 de 2004, señalan que, excepcionalmente, podrán ser asuntos de conocimiento de la JEI. Sobre el particular, citó las Sentencias T-617 de 2010[18]; T-728 de 2002[19]; T-1238 de 2004[20] y T-522 de 2003[21], relacionadas con los elementos personal, territorial, institucional y objetivo para que se active el fuero indígena. Adicionalmente, adujo que, en casos con una especial gravedad, el examen de concurrencia de estos factores se torna más estricto, con el fin de asegurar que los procesos no queden en la impunidad.

   Ahora bien, respecto del caso concreto, la Fiscalía señaló que la autoridad indígena basó su solicitud en solo uno de los cuatro factores necesarios para que se active la JEI, es decir, en el elemento personal. Lo anterior, por cuanto acreditó la pertenencia del indiciado a la comunidad. Sin embargo, concluyó que no era posible remitir las actuaciones, ya que: (i) no se identificó si la menor de edad tenía la calidad de indígena; (ii) los hechos sucedieron en la zona urbana de Coyaima y en Ibagué, lugares que se encuentran por fuera de su jurisdicción territorial; (iii) no se demostró que la comunidad contara con la capacidad e institucionalidad suficiente para conocer del proceso y garantizar los derechos tanto del indiciado como de la víctima; y (iv) se trata de la comisión de delitos, que si bien son de interés tanto de la población mayoritaria como de la comunidad ancestral, por su gravedad deben ser conocidos por la jurisdicción ordinaria.

7. El 8 de noviembre de 2021, el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Ibagué, a solicitud de la Fiscalía, emitió la orden de captura No. 08933 en contra de “E., por los delitos antes señalados[22]. Dicha medida se hizo efectiva el 13 de enero de 2022[23], fecha en la cual el indiciado fue capturado en el municipio de Coyaima, T..

8. El 13 de enero de 2022, la Fiscalía presentó solicitud de audiencias preliminares concentradas, con el fin de que se llevara a cabo la legalización de captura, la formulación de imputación y la imposición de medida de aseguramiento[24]. Asimismo, el 14 de enero de 2022 solicitó la realización de una audiencia innominada con el fin de que se suscitara el conflicto de jurisdicción[25].

9. Audiencias preliminares concentradas[26]. Los días 14 y 17 de enero de 2022, el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías adelantó las audiencias solicitadas por la Fiscalía. En primer lugar, el juez legalizó la captura del indiciado e inició la audiencia de formulación de imputación. En esta, la Fiscalía le imputó a “E., en calidad de autor, los delitos de “actos sexuales con menor de 14 años (…) en concurso homogéneo y sucesivo, (…) y en concurso heterogéneo con los delitos de acceso carnal violento (…) y acceso carnal abusivo con menor de 14 años”[27], todos agravados por la causal del numeral 5º del artículo 211 del Código Penal[28] y en modalidad dolosa. Estos cargos no fueron aceptados por el imputado.

10. Posteriormente, el juez le dio la palabra a la defensa, a la Fiscalía y a la gobernadora del Cabildo Indígena Doyare Porvenir, para que expusieran las razones que daban origen al conflicto positivo de jurisdicción.

    En primer lugar, el apoderado del señor “E.”[29] explicó que en el caso concreto se acreditaban los cuatro factores que permiten la activación de la JEI, de conformidad con el artículo 246 de la Carta Política, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la protección de los derechos reconocidos a los grupos étnicos en el Convenio 169 de la OIT. Lo anterior, por cuanto las certificaciones emitidas por la comunidad y el Ministerio del Interior daban cuenta de la pertenencia del imputado al pueblo indígena en cuestión. Asimismo, la víctima pertenece a la Comunidad Indígena Guaipa Centro[30], quien decidió entregarle el conocimiento del proceso al Cabildo Indígena Doyare Porvenir[31].

    Adicionalmente, argumentó que, si bien los hechos no ocurrieron al interior de la comunidad, el factor territorial se debe extender, ya que el imputado se encontraba en Ibagué por motivos laborales, pues trabaja como escolta en la Unidad Nacional de Protección (en adelante, UNP), sin que por este motivo se pueda entender que está desligado de la identidad cultural propia del grupo étnico al que pertenece. En consecuencia, el elemento territorial puede expandirse por fuera de los límites geográficos cuando los miembros de la comunidad desarrollan actividades económicas, sociales y/o culturales de su etnia, en otros territorios.

    Igualmente, señaló que se acreditó el factor institucional, pues: (i) quien reclama la jurisdicción es una autoridad indígena; (ii) la comunidad tiene la capacidad de llevar el proceso; (iii) el imputado se encuentra bajo custodia de la guardia indígena en la sede del cabildo; (iv) se han realizado actuaciones con el fin de adelantar el juicio de “Esteban”[32] a las que se ha citado a la víctima sin que esta haya comparecido; y (v) se ha dado el acompañamiento de miembros de la Comunidad Guaipa Centro, con el fin de velar por los derechos de la víctima.

    Por último, señaló que el bien jurídico en cuestión, correspondiente a la integridad sexual de una menor de edad, es de interés del grupo étnico, ya que al interior de este se propende por la protección de la familia y de los niños, niñas y adolescentes.

    En segundo lugar, la Gobernadora del Cabildo Indígena Doyare Porvenir[33] reclamó el conocimiento del proceso, por parte de la JEI, basándose en los mismos argumentos expuestos por la defensa y que ya habían sido descritos en sus solicitudes del 21 de septiembre de 2021[34].

    En tercer lugar, la Fiscalía[35] expuso los siguientes fundamentos. En cuanto al elemento personal, señaló que este no podía tenerse por acreditado únicamente con las certificaciones emitidas por la comunidad y el Ministerio del Interior, pues debía demostrarse que el individuo mantiene su identidad cultural y ancestral, circunstancia que no se probó ni respecto del imputado ni de la víctima. Lo anterior, dado que el señor “E. vive en Ibagué, su vivienda no tiene características relacionadas con la comunidad a la que pertenece[36], no se probó su participación activa en la vida comunitaria y, además, trabaja como escolta en la UNP. Igualmente, la menor de edad reside alejada de su grupo étnico y estudia en una institución a la que acude la población mayoritaria[37].

    Por otro lado, indicó que no se cumple con el elemento territorial, pues los hechos acaecieron por fuera de los límites geográficos del territorio en el que se encuentra dicha comunidad indígena y no existe respaldo probatorio que permita extender este elemento, pues el argumento relacionado con el trabajo del imputado no resulta suficiente. Igualmente, al tratarse de delitos de una gravedad inusitada por vulnerar la integridad sexual de un sujeto de especial protección constitucional, debe ser la jurisdicción ordinaria quien conozca de la investigación y juzgamiento (elemento objetivo).

    Finalmente, la Fiscalía advirtió que, al hacer un estudio estricto del elemento institucional, en razón a la calidad de la víctima y el tipo de delito, no es suficiente la existencia de una autoridad indígena que reclame el conocimiento del proceso para tener por acreditado este presupuesto. Ello, por cuanto: (i) debe examinarse si la comunidad tiene normas que prohíban estas conductas y procedimientos específicos para su investigación y sanción; (ii) se vislumbran algunas actuaciones relacionadas con el denominado “juicio oral” en contra del imputado, pero no se demostró que se llevaran a cabo acciones dirigidas a garantizar los derechos de la víctima; y (iii) ello conlleva a que no se demostró la existencia de mecanismos de reparación para la misma[38].

11. Luego de escuchar a las partes e intervinientes, el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Ibagué decidió reclamar el conocimiento del proceso a favor de la jurisdicción ordinaria y, en consecuencia, ordenó remitir el expediente de la referencia a la Corte Constitucional para lo de su competencia, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución[39]. En particular, indicó que se acreditaba el elemento personal, ya que se certificó la pertenencia del imputado a la comunidad indígena[40]. Sin embargo, no se probó la configuración de los demás factores, con base en los mismos argumentos propuestos por la Fiscalía, tanto en la respuesta del 12 octubre de 2021, como en el trámite de las audiencias preliminares. Adicionalmente, hizo especial énfasis en la necesidad de garantizar la efectividad de los derechos de la víctima[41].

12. El último asunto decidido en las audiencias concentradas versó sobre la imposición de la medida de aseguramiento intramural en contra de “E.. Conforme con el material probatorio y las solicitudes hechas por la Fiscalía y la defensa, el J. dictó medida de aseguramiento en contra del imputado y dispuso que esta se cumpliera al interior de la comunidad, en la sede del Cabildo Indígena Doyare Provenir en Coyaima, Tolima[42], de conformidad con la Sentencia T-921 de 2013[43].

13. En oficio No. 0087 de 20 de enero de 2022, el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Ibagué remitió el expediente a la Corte Constitucional[44].

14. El 15 de marzo de 2022, la Sala Plena, en sesión virtual, repartió el expediente de la referencia a la Magistrada Sustanciadora y el 17 de marzo de 2022 la Secretaría General de esta Corporación lo entregó al despacho[45].

15. El 25 de abril de 2022, la Magistrada Sustanciadora profirió auto de decreto de pruebas, con el fin de contar con mayores elementos de juicio para resolver el presente asunto. En particular, le solicitó a la Gobernadora de la Comunidad Indígena Doyare Porvenir que respondiera algunas preguntas relacionadas con los elementos territorial, institucional y objetivo, y remitiera toda la información que considerara pertinente para el efecto. Asimismo, requirió a la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, para que certificara la extensión territorial en la que ejerce jurisdicción la Comunidad Indígena Doyare Porvenir de Coyaima, T..

16. Dicha solicitud, se reiteró en auto de 23 de mayo de 2022, en el que se requirió a la Gobernadora de la Comunidad Indígena Doyare Porvenir de Coyaima, T. para que respondiera las preguntas efectuadas sobre los factores para la activación de la jurisdicción especial indígena. Asimismo, se le solicitó a la Agencia Nacional de Tierras (en adelante, ANT) que certificara la extensión geográfica del territorio en el que se encuentra y ejerce jurisdicción este grupo étnico y aportara copia de la resolución de constitución del respectivo resguardo.

17. El 25 y 31 de mayo, se recibieron las siguientes respuestas a los requerimientos efectuados:

    La Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, indicó que carecía de competencia para certificar la extensión geográfica en la que ejerce jurisdicción la Comunidad Doyare Porvenir de Coyaima, T.. Lo anterior, por cuanto sus funciones, al respecto, se limitan a registrar el censo poblacional de los grupos étnicos y certificar la pertenencia de sus miembros[46].

    La Comunidad Indígena Doyare Porvenir de Coyaima, Tolima[47], por intermedio de su Gobernadora y con la colaboración de la Defensoría del Pueblo, respondió a todas las preguntas efectuadas sobre los factores para la activación del fuero indígena. Para mayor claridad, la Sala describirá la respuesta por cada uno de estos presupuestos:

    Sobre el factor territorial:

    Al respecto, la señora “M., en calidad de Gobernadora del Cabildo Indígena, informó que la comunidad Doyare Porvenir de Coyaima hace parte de la Asociación de Cabildos Indígenas del Tolima (en adelante, ACIT); y que su territorio se encuentra situado al sur del departamento del Tolima y limita por el occidente con el río S. y el resguardo Doyare La Esmeralda, por el oriente con ese misma comunidad, por el norte con el grupo étnico Doyare Centro y por el sur con la carretera que conduce al casco urbano del municipio de Coyaima. Asimismo, señaló que desarrollan la mayoría de sus actividades sociales, culturales y económicas al interior del municipio de Coyaima. Esto último se acredita también con el Plan de Salvaguarda Étnica del Pueblo Pijao[48] en el que se determina que la comunidad Doyare Porvenir hace parte de los pueblos indígenas de la zona rural de este municipio.

    Por otro lado, adujo que, por causa del conflicto armado interno y la crisis económica, algunos miembros del pueblo ancestral han sido víctimas de desplazamiento forzado o han tenido que trasladarse a otros municipios, principalmente del Tolima, con el fin de obtener oportunidades laborales que les permitan sufragar la manutención de sus familias. Sin embargo, esta situación, por sí sola, no desvincula al sujeto de su comunidad ni de su identidad cultural, pues se entiende que la jurisdicción se extiende a los lugares en dónde se encuentre una familia perteneciente al cabildo, siempre que los miembros realicen los trabajos comunitarios asignados, obtengan el permiso transitorio por parte de la Asamblea, y acudan a las reuniones de la misma cada quince días.

    Sobre el factor objetivo:

    Respecto de este asunto, la Gobernadora refirió que la violencia en contra de los niños, niñas y adolescentes afecta la armonía, convivencia y desarrollo social y cultural de la comunidad Doyare Porvenir, por cuanto los menores de edad son sujetos de especial protección al ser el futuro del grupo étnico y base esencial de la familia.

    Ahora bien, en relación con el caso bajo examen, recalcó la importancia de la unión entre esta comunidad y el pueblo Guaipa Centro, al que pertenece la niña víctima, por cuanto permite evitar conflictos entre grupos étnicos y enfrentamientos entre las familias de la menor de edad. Además, afirma que esta circunstancia permitirá darle una mejor solución al proceso.

    Sobre el factor institucional:

    En primer lugar, la Gobernadora indicó que, conforme al Reglamento Interno, la Asamblea General está conformada por todos los miembros del grupo étnico y es la competente para adoptar, junto con el cabildo y el Comité de Conciliación, decisiones jurisdiccionales. Adicionalmente, reiteró que, aunque la menor de edad víctima en el presente caso hace parte de una comunidad distinta a la que reclama su jurisdicción, este pueblo indígena accedió a otorgarle la competencia para decidir sobre el asunto a la comunidad Doyare Porvenir.

    Asimismo, señaló que, en el marco del juicio que se adelanta en contra del imputado, la Asamblea citó a algunas autoridades públicas como la Comisaria de Familia de Coyaima, quien no se presentó, y le solicitó al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses que le practicara un nuevo examen a “V., ya que el primero, que obra en el expediente, resultaba dudoso porque “la menor tenía el periodo cuando se hizo y la hicieron en el hospital”[49], pero el padre de la niña “no la quiso llevar” a dicha diligencia. Con fundamento en lo anterior, indicó que han adelantado actuaciones pertinentes para recabar pruebas técnicas e impartir justicia en el caso de la referencia.

    En segundo lugar, informó que, a pesar de tener un Reglamento Interno de la Comunidad[50], las conductas punibles investigadas en este caso, no han sido contempladas por una norma oral o escrita como sancionables, ni se les ha otorgado una pena específica. En ese sentido, alertó sobre la necesidad de actualizar dicho reglamento y adujo que, aunque no exista una norma que prohíba dichas actuaciones, el proceso de investigación y juzgamiento se puede realizar por medio de “la oralidad de nuestros mayores y mayoras en asambleas generales”. A su turno, destacó que las condenas que podrían imponerse serían: “la reclusión en la comunidad indígena, trabajos comunitarios, sociales, políticos, culturales y económicos”. Adicionalmente, recalcó que las decisiones las adopta la Asamblea General como máxima autoridad y las ejecuta la guardia indígena[51].

    En tercer lugar, sobre el procedimiento de las investigaciones y los juicios que realiza la comunidad Doyare Porvenir, se informó que: (i) se presenta el caso ante la Gobernadora, el cabildo y la comunidad, diligencia a la que deben acudir tanto la víctima como el presunto responsable; (ii) se debate el proceso ante el Comité de Conciliación; y (iii) la Asamblea adopta las resoluciones y medidas pertinentes, de acuerdo con el Reglamento Interno y la Ley 89 de 1890.

    En particular, señaló que, para el caso de la referencia, la Asamblea solicitó el acompañamiento y asistencia de la ACIT y de la Defensoría del Pueblo; y que por tratarse de una víctima menor de edad, algunas actuaciones se realizarían solo ante el Cabildo y no frente a toda la Comunidad, con el fin de evitar la revictimización. Además, adujo que no ha habido, con anterioridad al presente proceso, ningún caso en el que la comunidad haya tramitado, investigado o juzgado la comisión de conductas punibles relacionadas con violencia sexual y que, por esta razón, resulta relevante conocer del presente proceso, pues le permite al grupo étnico avanzar en el ejercicio de su jurisdicción y en la protección de los niños, niñas y adolescentes.

    En cuarto lugar, en relación con las garantías del imputado, la Gobernadora no respondió si el sujeto que es investigado tiene oportunidad para aportar pruebas, participar en el trámite, controvertir la acusación o cómo se lleva a cabo su representación judicial. Solamente refirió que, de ser necesario, los padres de la niña víctima y los gobernadores pueden solicitar que las audiencias no se realicen ante la comunidad en su totalidad, sino solo frente al cabildo, en razón a la naturaleza del conflicto.

    En quinto lugar, argumentó que el hecho de que la víctima sea una mujer no tiene implicaciones en el trámite de la investigación y el juzgamiento, aunque, al interior de la comunidad, se ejecuten programas de educación sobre violencia de género. Adicionalmente, indicó que el procedimiento sí prevé una confrontación entre la víctima y el presunto responsable con el fin de escuchar las versiones de los hechos, pero que puede solicitarse que esta no se realice. En específico, informó que en el proceso que se adelanta en contra de “E., la niña “V. y sus familiares accedieron a acudir al juicio y que se realizara la respectiva confrontación. Por último, señaló que, ante la gravedad de las conductas denunciadas, se deben realizar pruebas técnicas con el fin de adoptar una decisión adecuada.

    En sexto lugar, sobre las medidas de protección, reparación y restablecimiento de derechos, indicó que uno de los mecanismos es la armonización del cuerpo de la menor de edad, proceso que realizan los médicos tradicionales. Asimismo, si el imputado es hallado culpable deberá indemnizar el daño con dinero o con trabajo comunitario y, según la afectación, la comunidad podrá solicitar colaboración de entidades como las comisarías de familia o el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante, ICBF).

    Finalmente, aportó copia del Reglamento Interno de la Comunidad[52], aprobado en marzo de 2006, en el que efectivamente consta que las conductas imputadas al señor “E. no son consideradas como faltas o delitos y tampoco se contempla una sanción para ellas. Asimismo, remitió un documento denominado “Cartilla sobre Jurisdicción Especial Indígena. Ejercicio del derecho Propio el caso del Tribunal Superior Indígena del Tolima – CRIT”[53] en el que se describe el desarrollo legal y jurisprudencial de la JEI, luego de la Constitución de 1991; se determinan los principios que la rigen; se reseñan los factores personal y territorial para la activación del fuero indígena y se examina el funcionamiento del Tribunal Superior Indígena del Tolima como segunda instancia de la JEI ejercida por parte de las comunidades miembros de la ACIT.

    Sobre el proceso adelantado en contra del señor “E. en la JEI:

    En relación con las actuaciones que se han adelantado ante la JEI, respecto de la investigación y juzgamiento de las conductas punibles presuntamente cometidas por “E., se señaló que la Asamblea General de la Comunidad Doyare Porvenir de Coyaima adoptó como medida preventiva la reclusión del imputado en la sede del cabildo y la asignación de trabajo comunitario mientras que cursa el proceso. Adicionalmente, indicó que se citó a audiencia y se solicitó la práctica de algunas pruebas como los testimonios de los funcionarios públicos que atendieron a la menor de edad y el examen forense a la niña, diligencias que no se realizaron por la no comparecencia de las autoridades citadas y porque el padre de la menor se abstuvo de permitir que su hija acudiera a la valoración de Medicina Legal.

    Por último, una vez vencido el término otorgado para contestar a los autos de decreto de pruebas y requerimiento, la Secretaria General de la Corte Constitucional le informó al despacho que la Agencia Nacional de Tierras guardó silencio[54]. No obstante, el 1º de junio de 2022[55], se recibió contestación de dicha entidad. En particular, refirió que no existe registro de ninguna solicitud de constitución de resguardo o acto administrativo proferido por la ANT a favor de la Comunidad Doyare Porvenir de Coyaima, Tolima[56].

Competencia

1. La Corte Constitucional está facultada para dirimir los conflictos de competencia entre las distintas jurisdicciones, de acuerdo con lo estipulado por el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución[57].

   Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

2. Esta Corporación ha señalado que los conflictos de jurisdicción son controversias de tipo procesal en las que varios jueces de distintas jurisdicciones: (i) se rehúsan a asumir el conocimiento de un mismo asunto por falta de competencia (conflicto negativo de jurisdicción); o, (ii) pretenden resolver la controversia al considerar que tienen plena competencia (conflicto positivo de jurisdicción)[58].

3. En ese sentido, el Auto 155 de 2019[59], precisó que se requieren tres presupuestos para que se configure un conflicto de jurisdicción, a saber:

   (i) Presupuesto subjetivo, que exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones[60].

   (ii) Presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia. En otras palabras, debe verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional[61].

   (iii) Presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades judiciales en colisión manifiesten, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran o no competentes para conocer de la causa[62].

   En el asunto de la referencia se cumplen los presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicción.

4. En el caso concreto se acreditan los presupuestos previamente enunciados así:

   (i) Presupuesto subjetivo. El conflicto positivo se suscitó entre el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Ibagué y la Jurisdicción Especial Indígena de la Comunidad Doyare Porvenir de Coyaima, T.. En consecuencia, se comprueba que el conflicto se origina entre dos autoridades judiciales pertenecientes a jurisdicciones distintas.

   (ii) Presupuesto objetivo. Existe una controversia entre las autoridades en mención, con respecto a la competencia para conocer de la investigación e imputación penal adelantada contra “E.” por la presunta comisión de los delitos de “actos sexuales con menor de 14 años (…) en concurso homogéneo y sucesivo, (…) y en concurso heterogéneo con los delitos de acceso carnal violento (…) y acceso carnal abusivo con menor de 14 años”[63], todos agravados por la causal del numeral 5º del artículo 211 del Código Penal y en modalidad dolosa, en contra de la menor de edad “V.. Por lo tanto, concurre el presupuesto objetivo, que exige que exista un proceso judicial en curso cuyo conocimiento se disputan las mencionadas autoridades.

   (iii) Presupuesto normativo. Las autoridades judiciales enunciaron fundamentos de índole legal |y constitucional para sustentar sus posturas y reclamar la competencia sobre el asunto. En particular, el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Ibagué reiteró los argumentos propuestos por la Fiscalía Cincuenta y Cinco Seccional CAIVAS de la misma ciudad en el desarrollo de las audiencias preliminares. Concretamente, adujo que le corresponde el conocimiento del proceso conforme con el artículo 29 de la Ley 906 de 2004, según el cual la competencia para la investigación y juzgamiento de delitos le corresponde, por regla general, a la jurisdicción ordinaria. Adicionalmente, señaló que no se cumple con los requisitos que permiten la activación de la jurisdicción especial indígena, de acuerdo con los requisitos establecidos en las Sentencias T-617 de 2010[64]; T-728 de 2002[65]; T-1238 de 2004[66] y T-522 de 2003[67], y que, al tratarse de un caso de especial gravedad, el examen de concurrencia de estos factores se torna más estricto, con el fin de asegurar que los procesos no queden en la impunidad

   Por su parte, el Cabildo Indígena Doyare Porvenir de Coyaima, reclama para sí la competencia con fundamento en el artículo 246 superior, así como en la Ley 21 de 1991, que ratificó el Convenio 169 de la OIT. Adicionalmente, señaló que, en el presente caso, se cumplen los elementos del fuero indígena de conformidad con la jurisprudencia constitucional, en especial la Sentencia T-617 de 2010[68]. Agregó que la autoridad ancestral es competente para investigar y sancionar la comisión de estos delitos, de acuerdo con la Ley 89 de 1890 y el Decreto 2150 de 1995. Por lo anterior, se encuentra acreditado el presupuesto normativo.

   Asunto objeto de decisión y su metodología

5. Con fundamento en lo anterior, la Corte dirimirá el conflicto positivo de jurisdicción suscitado entre el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Ibagué y la Jurisdicción Especial Indígena, representada por la Comunidad Doyare Porvenir de Coyaima, T.. Para ello, reiterará la jurisprudencia sobre la jurisdicción especial indígena y los presupuestos para la activación del fuero. Por último, con fundamento en las consideraciones previas, resolverá el caso concreto.

   La jurisdicción especial indígena y los presupuestos para el reconocimiento del fuero[69]

6. El artículo 246 de la Constitución consagra la JEI en los siguientes términos:

   “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.

7. A partir de esa disposición, la Corte ha interpretado que la JEI comprende:

   “(i) la facultad de las comunidades de establecer autoridades judiciales propias; (ii) la potestad de conservar o proferir normas y procedimientos propios; (iii) la sujeción de los elementos anteriores [(i) y (ii)] a la Constitución y la Ley; (iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional, sin que, en todo caso, (v) el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada”[70].

8. Igualmente, ha entendido que la JEI tiene una dimensión colectiva y otra individual. De una parte, es un instrumento de protección de la diversidad cultural y étnica de la Nación y, particularmente, de la autonomía e identidad de los pueblos indígenas. De otra, es el fundamento del fuero, es decir, del derecho fundamental que le asiste a cada miembro de ser juzgado por sus autoridades, de acuerdo con sus normas y procedimientos[71].

   Sobre el particular, la Sentencia T-617 de 2010[72] señaló:

   “El fuero es un derecho fundamental del individuo indígena que se estructura a partir de diversos factores, entre los que se encuentran el territorial y el personal; tiene como finalidad proteger la conciencia étnica del individuo, y garantizar la vigencia de un derecho penal culpabilista; el fuero, finalmente, pese a su carácter individual, opera como una garantía para las comunidades indígenas pues protege la diversidad cultural y valorativa. // La jurisdicción especial indígena, por su parte, es un derecho autonómico de las comunidades indígenas de carácter fundamental; para su ejercicio deben atenderse los criterios que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura, delimitan la competencia de las autoridades tradicionales”.

9. Ahora bien, la jurisprudencia ha establecido que el fuero indígena requiere la acreditación de dos elementos básicos: (i) el subjetivo y (ii) el territorial. Con todo, la activación de la jurisdicción especial indígena exige que se acrediten, además, los factores (iii) institucional y (iv) objetivo[73]. A continuación, la Sala describirá estos cuatro elementos:

10. El elemento personal supone que “cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres”[74]. Por lo tanto, debe acreditarse que el procesado y/o la víctima pertenece al pueblo indígena en cuestión.

11. El elemento territorial exige considerar el lugar en el que ocurrieron los hechos objeto de investigación. Lo anterior, porque las autoridades indígenas sólo pueden ejercer sus funciones jurisdiccionales al interior de su territorio[75]. Con todo, la jurisprudencia constitucional ha entendido este elemento desde dos perspectivas: una estrecha y una amplia. La primera, se refiere al espacio físico en el que se sitúan los resguardos indígenas. En contraste, la segunda comprende el territorio como un concepto expansivo. En consecuencia, aquel se extiende al ámbito donde la comunidad despliega su cultura, esto es, “sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”[76]. En este supuesto, el espacio vital no coincide con los límites geográficos del resguardo, pero el caso puede remitirse a las autoridades indígenas por razones culturales[77].

12. El elemento objetivo “corresponde a la naturaleza del bien jurídico tutelado”[78]. Por lo tanto, debe determinarse si el interés de judicialización de la conducta recae sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. Al respecto, la Sentencia C-463 de 2014[79] estableció las siguientes subreglas relevantes:

    “(S-xi) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece, de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena.

    (S-xii) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria.

    (S-xiii) Si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica (…)

    (S-xiv) Cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, de acuerdo con la subregla (S-xv), la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena; el juez, en cambio, debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima”.

    De este modo, la jurisprudencia de esta Corporación ha previsto reglas encaminadas a orientar la ponderación que los jueces deben adelantar cuando analicen los distintos elementos de la jurisdicción especial indígena. En particular, en el evento en que las conductas objeto de investigación resulten ser especialmente nocivas para la cultura mayoritaria, los operadores judiciales deben asignar un peso mayor al análisis del factor institucional. Lo anterior, con el propósito de garantizar que no exista impunidad ni se desconozcan los derechos de las víctimas. En otras palabras, esta regla busca asegurar que las autoridades indígenas cuenten con la capacidad institucional para sancionar ese tipo de conductas.

    Es necesario destacar que el Auto 751 de 2021[80] recordó la necesidad de determinar si el interés de la judicialización de la conducta punible recae sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. En ese sentido, el juez que define el conflicto entre jurisdicciones deberá determinar, en cada caso concreto, si estas conductas deben ser investigadas y sancionadas por la jurisdicción especial indígena o la ordinaria. Lo expuesto, por cuanto no es posible establecer reglas abstractas y generales que asignen el conocimiento de ciertos tipos penales a alguna de estas jurisdicciones.

    Con todo, el juez que define el conflicto entre jurisdicciones deberá determinar, en cada caso concreto, si estas conductas deben ser investigadas y sancionadas por la jurisdicción especial indígena o la ordinaria, por cuanto no es posible establecer reglas abstractas o in genere que asignen el conocimiento de ciertos tipos penales a alguna de estas jurisdicciones, en tanto que no hay conductas delictivas que solo puedan cometerse por miembros de la sociedad mayoritaria o por determinada comunidad étnica.

13. Ahora bien, en relación con delitos contra la integridad sexual de menores de edad, la Corte Constitucional ha reconocido que:

    “la integridad sexual de un menor es un asunto que concierne tanto a la comunidad indígena como a la comunidad mayoritaria. Así, por tratarse de un asunto que reviste especial gravedad para el derecho mayoritario y en armonía con lo que esta Sala ha sostenido sobre el elemento objetivo, éste deberá ser evaluado en conexidad con los demás factores que definen la competencia de las autoridades de los pueblos aborígenes”[81].

    En consecuencia, se ha admitido que es necesario analizar en cada caso concreto la incidencia del bien jurídico tutelado, tanto en la población mayoritaria como en el pueblo ancestral. De esta manera, en caso de advertirse concurrencia en la afectación de las conductas tanto para la comunidad étnica como para la sociedad mayoritaria, se exige un mayor rigor en el análisis del elemento institucional, de conformidad con lo previsto en la Sentencia T-617 de 2010[82].

14. En este punto es pertinente destacar que, en todo caso, al margen de la relevancia que debe asignarse al factor institucional, el elemento objetivo cuenta con un peso importante en la toma de decisiones, pues aun cuando determinada conducta se considere muy gravosa para la sociedad mayoritaria, el juez que resuelve el conflicto no puede ignorar la cosmovisión que un pueblo étnico tiene en relación con las conductas delictivas presuntamente realizadas. Por ello, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, deben mostrar ante el juez que resuelve el conflicto entre jurisdicciones cuál es su entendimiento en relación con la nocividad de los hechos investigados. Este deber se justifica por el carácter dispositivo del ejercicio de la competencia y el respeto por la autonomía de las comunidades.

15. En suma, el elemento objetivo orienta la remisión del asunto a la JEI o a la jurisdicción ordinaria cuando el interés de judicialización recaiga, respectivamente, sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. En consecuencia, el juez que define el conflicto entre jurisdicciones deberá determinar, en cada asunto, si estas actuaciones deben ser investigadas y sancionadas por la jurisdicción especial indígena o la ordinaria, dado que no es viable construir reglas abstractas y generales alrededor de estas cuestiones. Cada caso debe evaluarse para establecer, en las circunstancias en las que se produjo la conducta, la afectación que genera en los bienes jurídicos que interesan a la sociedad mayoritaria, a la comunidad indígena, o a ambas, así como la especial relación que pueda tener el asunto con la cosmovisión de la comunidad. Por lo tanto, el elemento objetivo y la nocividad social no agotan el examen ni impiden que se lleve a cabo el análisis de los demás factores necesarios para que se active la jurisdicción especial indígena.

16. Finalmente, el elemento institucional se refiere a la existencia de “un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados”[83]. En esa medida, este constituye un medio para garantizar el derecho al debido proceso, la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales y los derechos de las víctimas. Por lo tanto, deben identificarse: (i) las autoridades tradicionales y procedimientos establecidos para tramitar el caso ante la jurisdicción indígena; y (ii) las faltas y sanciones aplicables[84].

    En esta línea, debe entenderse que, para el derecho propio, el principio de legalidad se materializa en la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades. Por lo tanto, no puede exigirse un compendio escrito de normas y precedentes, en tanto los mismos se encuentran en constante formación o reconstrucción. En cambio, sí debe verificarse el concepto genérico de nocividad social[85].

17. Cabe resaltar que el ejercicio de la facultad jurisdiccional, por parte de las comunidades indígenas, es meramente potestativo. Así, en la Sentencia C-463 de 2014[86], la Sala explicó que “[e]l derecho al ejercicio de la jurisdicción especial indígena es de carácter dispositivo, voluntario u optativo para la comunidad”. También, de acuerdo con la Sentencia T-617 de 2010[87], “un primer paso para establecer esa institucionalidad, se concreta en la manifestación positiva de la comunidad sobre su intención de conocer y aplicar sus procedimientos, normas y costumbres tradicionales al asunto en cuestión, previsión que se desprende, a la vez, del carácter dispositivo de la jurisdicción para las comunidades”. Por lo tanto, cuando la autoridad indígena exprese su propósito de asumir el conocimiento de un caso, resulta coherente que ponga de presente las condiciones en las que se desarrollará el proceso respectivo.

    En este sentido, la Sala recuerda que el pluralismo jurídico implica la existencia de múltiples sistemas de interpretación y aplicación del derecho, que requieren mecanismos de coordinación entre sí[88]. En relación con las comunidades indígenas, una de las consecuencias de este principio es la posible diversidad de conceptos sobre la nocividad de una conducta que la sociedad mayoritaria entiende como delictiva o sobre el desvalor que aquella genera. En tales términos, el juez que resuelve el conflicto no puede suponer dicha nocividad, sino que debe partir de las premisas que los pueblos indígenas expongan o que se evidencien en el proceso.

    Por este motivo, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, es necesario verificar que cuentan con la capacidad institucional para el efecto[89]. Esa constatación puede hacerse con fundamento en la información que aportan dichas autoridades al momento de intervenir en el proceso y se justifica por el carácter dispositivo del ejercicio de la competencia, el respeto por la autonomía de las comunidades y por su posición con respecto a la prueba, pues en la medida en que definen la institucionalidad propia para el ejercicio de la función jurisdiccional y determinan su alcance, se encuentran en una mejor situación probatoria para su demostración[90].

    Al respecto, la Corte aclara que esta manifestación del carácter potestativo del ejercicio de la jurisdicción especial indígena (esto es, la necesidad de demostración de una capacidad institucional) no implica la introducción de ningún tipo de presunción desde el punto de vista procesal o probatorio. Por el contrario, en este punto, se reafirma que, en el trámite de resolución del conflicto de jurisdicción, se debe dejar claro que las autoridades indígenas cuentan con normas y procedimientos adecuados para adelantar el proceso penal. Esta cuestión se debe constatar de conformidad con las particularidades de cada caso concreto, por lo que no resulta apropiado establecer reglas predeterminadas que desconozcan las diferencias que pueden existir entre los distintos ordenamientos jurídicos.

    Asimismo, la Sala reitera que, de acuerdo con el artículo 246 superior, la potestad de los pueblos indígenas para el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales no es de carácter absoluto, sino que debe observar los parámetros constitucionales y legales respectivos. De conformidad con lo anterior, es indispensable que se demuestre que las autoridades indígenas disponen de todas las herramientas y elementos para proteger los derechos fundamentales que se encuentran en tensión en el proceso penal.

18. Estos elementos evidencian que la prueba del factor institucional, en principio, resulta proporcionada y razonable para las comunidades, sin perjuicio de que, debido a las particularidades del asunto, la Corte Constitucional considere necesario decretar oficiosamente la práctica de pruebas para establecer la existencia de estructura orgánica que permita adelantar la investigación y el juzgamiento, y que garantice el debido proceso en el caso concreto.

    Con todo, para la Sala es indispensable resaltar que la demostración mínima de la capacidad institucional que corresponde a las autoridades de las comunidades indígenas no puede interpretarse, en medida alguna, en contra de su autonomía ni en oposición al respeto a la diversidad étnica y cultural. Así, las manifestaciones que aquellas autoridades realicen no deben someterse a formalismos o requerir la existencia de instituciones específicas, asimilables a aquellas propias de la cultura jurídica mayoritaria[91].

19. Ahora bien, respecto de la activación de la competencia de la jurisdicción especial indígena, la Sentencia C-463 de 2014[92] precisó:

    “Una vez concluida la sistematización de las reglas referentes a los factores que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena, resulta oportuno señalar que estos criterios deben evaluarse de forma ponderada y razonable en las circunstancias de cada caso. La diversidad puede generar situaciones. Si uno de estos factores no se cumple en el caso concreto, ello no implica que de manera automática el caso corresponda al sistema jurídico nacional. El juez deberá revisar cuál es la decisión que mejor defiende la autonomía indígena, el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas. En cuanto a los dos últimos, deberá estudiarlos bajo la perspectiva de la diversidad cultural” (énfasis añadido).

    Por lo tanto, debe realizarse una evaluación ponderada, razonable y particular de los factores. De hecho, la jurisprudencia ha identificado que “el conflicto se desatará atendiendo a las circunstancias propias de cada caso y ponderando el grado de incidencia que pueda tener cada factor en la resolución del conflicto; claro está, en armonía con los criterios limitantes de la injerencia estatal”[93] (énfasis añadido).

    De manera que la inobservancia de uno o varios factores no conduce automáticamente a asignar el conocimiento del asunto a la jurisdicción ordinaria. Por el contrario, debe efectuarse un ejercicio hermenéutico dirigido a adoptar la solución que mejor satisfaga los principios involucrados. Esto es, el debido proceso, los derechos de las víctimas, el pluralismo jurídico, la diversidad étnica y la maximización de la autonomía indígena[94].

    Al respecto, la Corte ha señalado que “el principio interpretativo de maximización de la autonomía de las comunidades opera en la ponderación como un factor que aumenta el ‘peso en abstracto’ de la autonomía indígena, lo que significa que el desplazamiento de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, incluida su autonomía jurisdiccional, en un caso concreto solo es constitucionalmente válido si existen argumentos fundados y razonables para considerar que la afectación de los demás principios es particularmente grave, o si existe certeza sobre la ocurrencia de esa restricción, en tanto que la evidencia de afectación a los derechos de la comunidad es incipiente o precaria”[95].

20. En suma, la configuración del fuero indígena y la activación de la competencia de la JEI dependerá de un análisis ponderado de los cuatro factores explicados. Para el efecto, debe examinarse: (i) si el procesado pertenece a la comunidad indígena (personal); (ii) el lugar donde ocurrieron los hechos, desde una perspectiva estricta y amplia (territorial); (iii) la naturaleza del bien jurídico tutelado (objetivo); y, por último, (iv) si las autoridades ancestrales cuentan con la capacidad para impartir justicia, y garantizar los derechos del procesado y de las víctimas (institucional).

21. Con fundamento en las consideraciones previas, la Sala procede a resolver el conflicto positivo de jurisdicción, suscitado entre el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Ibagué y la Jurisdicción Especial Indígena de la Comunidad Doyare Porvenir de Coyaima, T..

22. La Sala dirimirá esta controversia en el sentido de determinar que la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal es la competente para conocer de la investigación adelantada en contra de “Esteban” por los delitos de actos sexuales en menor de 14 años, acceso carnal violento y acceso carnal abusivo con menor de 14 años. Lo anterior, conforme con el análisis y ponderación de cada uno de los elementos que integran el fuero indígena que se presenta de la siguiente manera:

23. El elemento personal. En el presente asunto, se demostró la pertenencia del señor “E. a la Comunidad Indígena Doyare Porvenir de Coyaima, T.. Lo anterior, con fundamento en los certificados expedidos tanto por la Gobernadora del cabildo, como por la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior[96], en los que consta la pertenencia del imputado al censo poblacional de dicho pueblo ancestral.

    Por otro lado, la Fiscalía alegó que las certificaciones proferidas por las comunidades indígenas y/o el Ministerio del Interior no son suficientes para tener por acreditado el cumplimiento de este factor, pues debía estudiarse si el sujeto en cuestión mantenía o no su identidad étnica. No obstante, la Sala estima que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, referirse a la identidad indígena o la asimilación del individuo a la cultura mayoritaria, no es un asunto de competencia de la Corte Constitucional, por cuanto se trata de analizar si existe o no un proceso de aculturación[97], factor que no corresponde examinar al verificar la acreditación del elemento personal del fuero indígena. Además, estas razones no impiden acreditar el factor personal, en tanto giran en torno al supuesto “grado de aculturación” del sujeto. Así, la supuesta pérdida de la cultura propia no es un asunto que deba analizarse en este elemento, de acuerdo con la Sentencia C-463 de 2014. En suma, se encuentra demostrado el cumplimiento de este factor para la activación del fuero indígena.

24. El factor territorial. En virtud de este presupuesto, se debe considerar el lugar de ocurrencia de los hechos objeto de investigación judicial[98]. De conformidad con lo expuesto, la Sala procederá a examinar, de un lado, el territorio en el que se ubica el resguardo indígena del que forma parte el imputado y, de otro, el lugar en el que ocurrieron los hechos por los que se le atribuyen las conductas objeto de investigación.

    (i) “E.” forma parte de la Comunidad Indígena Doyare Provenir de Coyaima, T.. De conformidad con las pruebas recaudadas, se pudo establecer que este grupo étnico se encuentra ubicado al sur de este departamento, y limita por el occidente con el río S. y el resguardo Doyare La Esmeralda, por el oriente con esa misma comunidad, por el norte con el grupo étnico Doyare Centro y por el sur con la carretera que conduce al casco urbano del municipio de Coyaima. Asimismo, se demostró que desarrollan la mayoría de sus actividades sociales, culturales y económicas al interior de Coyaima, ya que incluso la sede del cabildo se encuentra en la zona urbana de este municipio[99].

    (ii) Por otra parte, de acuerdo con lo señalado en la denuncia presentada por la menor de edad, su abuela materna y la comisaria de familia de Coyaima[100], así como los hechos descritos durante el desarrollo de las audiencias preliminares concentradas[101], se puede establecer que las conductas punibles presuntamente ocurrieron en reiteradas ocasiones. Las primeras, en marzo de 2019 en el lugar en el que residía “V.” con su madre, hermana y padrastro, el señor “E., en Coyaima; y el 1º y 3 de septiembre de 2021 en la residencia de la niña en Ibagué, donde habitaba con los mismos miembros de su familia. Según se relata, el indiciado, en todas las ocasiones, “se aprovechó de ella cuando la menor quedaba sola en su vivienda”[102].

    Al realizar un ejercicio de contraste entre el territorio de ubicación de la Comunidad Doyare Porvenir y el lugar en el que presuntamente sucedieron los hechos investigados, la Sala encuentra que existe una relación de conexidad con las conductas presuntamente ejecutadas en marzo de 2019, pues al parecer ocurrieron en la residencia de la menor de edad en Coyaima, municipio en el que se encuentra ubicado el pueblo ancestral en mención.

    No obstante, no es claro dicho nexo respecto de los hechos acaecidos en septiembre de 2021 en la vivienda de la menor de edad en Ibagué. La gobernadora del cabildo y la defensa del imputado argumentaron que se cumplía con este presupuesto a partir de una aplicación del factor territorial en sentido amplio por conexidad cultural, pese a que el señor “E. se encontrara por fuera del territorio indígena por razones laborales, en particular por tener que ejercer sus funciones como escolta miembro de la UNP en Ibagué. Sin embargo, la Sala considera que no se probó el carácter expansivo del factor territorial del fuero indígena.

    En primer lugar, de acuerdo con el fundamento jurídico 11 de esta providencia, la extensión del factor territorial por fuera de los límites geográficos en los que se asienta la comunidad indígena, depende de que se pruebe que en ese lugar la comunidad indígena despliega “sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”[103]. No obstante, en el caso bajo examen, tanto la gobernadora del Cabildo como la defensa del imputado, se limitan a establecer que la ausencia del señor “E. en el territorio indígena se debe a razones laborales y que ello no implica su desvinculación del grupo étnico, pero no existen elementos que permitan dar una aplicación extensiva al concepto de territorio desde el punto de vista expansivo respecto de los acontecimientos de septiembre de 2021 en Ibagué, pues no se demostró que en esta ciudad se desplegaran actividades sociales, culturales o económicas propias de dicho pueblo ancestral. Tampoco se probó que el contexto en el que tuvieron lugar los hechos investigados pudiera remitirse a la vida cultural de la comunidad.

    Adicionalmente, en gracia de discusión, se tiene que, como se reseñó en los numerales 15 a 17 de los antecedentes de esta providencia, la misma Gobernadora de la comunidad informó que cuando un miembro del pueblo indígena sale de su territorio por cualquier causa, se entiende que mantiene su identidad cultural y se extiende la jurisdicción si: (i) tiene el permiso transitorio otorgado por la Asamblea General; (ii) realiza los trabajos comunitarios asignados; y (iii) acude a las reuniones de la Asamblea citadas cada quince días.

    En el expediente obran algunos documentos en los cuáles la señora “M. señaló que el imputado residía en Ibagué por motivos laborales y con autorización de la comunidad[104]. Sin embargo, no se aportaron dichos permisos transitorios ni se probó que, de conformidad con lo establecido por la comunidad misma, el imputado realizara trabajos comunitarios o acudiera a las reuniones de la Asamblea General. En consecuencia, la Sala considera que no está plenamente acreditado el cumplimiento del factor territorial en relación con los hechos presuntamente acaecidos en septiembre de 2021, en la ciudad de Ibagué, pues no se demostró la existencia de los elementos que permiten aplicar el carácter expansivo del concepto de territorio. Además, no se probó el cumplimiento de los requisitos establecidos por la misma comunidad para entender que se mantiene la identidad cultural, los cuales fueron informados a esta Corporación por la Gobernadora del cabildo.

    En esa medida, al existir conexidad entre el territorio indígena y solo algunos de los hechos denunciados y objeto de investigación, la Sala considera que no se acreditó el cumplimiento de este factor para la activación del fuero, pues la reclamación de jurisdicción, por parte de la JEI, se refiere a la investigación y juzgamiento de todas las conductas punibles denunciadas, en el marco de un único proceso, y no exclusivamente a aquellas que ocurrieron en la residencia de la niña víctima en Coyaima.

25. El factor objetivo[105]. Este criterio supone examinar la naturaleza del sujeto o del bien jurídico afectado por la conducta punible. Al señor “E. se le imputaron los delitos de actos sexuales con menor de 14 años, acceso carnal violento, y acceso carnal abusivo con menor de 14 años, presuntamente cometidos en contra de una niña de 13 años. En reiteradas ocasiones, la Corte Constitucional ha destacado la especial importancia que reviste la integridad sexual de los menores de edad para la sociedad mayoritaria[106], al analizar la competencia de la JEI para conocer de estos casos. Así, la Sala Plena resalta el reconocimiento del interés superior del menor de edad, el cual, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución, comprende, entre otros: la garantía de su desarrollo integral y la preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales. En consecuencia, cuando un niño o una niña sea víctima de delitos sexuales, las autoridades jurisdiccionales que judicializan la correspondiente conducta deben “ser particularmente diligentes y responsables con la investigación y sanción efectiva de los culpables y restablecer plena e integralmente los derechos de niños víctimas de delitos de carácter sexual”[107].

    En el presente caso, se demostró que “V., víctima de dichas conductas punibles, es miembro de la Comunidad Indígena Guaipa Centro, grupo étnico que no corresponde a la comunidad que reclama el conocimiento del asunto, pero existe en el expediente una comunicación en la que dicha comunidad accede a otorgarle al Cabildo Indígena Doyare Porvenir de Coyaima la competencia para juzgar la comisión de los delitos en contra de la menor de edad. No obstante, al ser una niña de 14 años, víctima de delitos sexuales, la sociedad mayoritaria tiene particular interés en investigar, juzgar y sancionar estas conductas, así como en buscar la reparación y garantías de protección para la víctima.

    Sobre el particular, la Corte ha destacado que las mujeres, debido a las situaciones de discriminación que han afrontado históricamente, son titulares de una especial protección[108]. De allí surge la obligación de debida diligencia en la prevención de la violencia de género. Este deber, no sólo se desprende del artículo 13 de la Constitución, sino de diversos compromisos internacionales, entre los cuales se destacan la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer –CEDAW[109], por sus siglas en inglés– así como de la Convención de Belém do Pará[110], que en sus artículos 7°, 8° y 9° determina la obligación para los Estados de adoptar todas las medidas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, con particular atención a aquellas que hacen parte de grupos discriminados o vulnerables[111].

    Igualmente, debe tenerse en cuenta que las mujeres y las niñas son el 51,2% de la población en Colombia[112] y el 84.15% de los casos de violencia sexual, reportados para el año 2020, recae sobre ellas[113]. Asimismo, para 2020, de un total de 7257 casos de violencia sexual sobre niños y niñas menores de 14 años, 6488 correspondían a mujeres, es decir el 89,4 %[114]. Por otro lado, la CEDAW[115] indica que la violencia sexual sobre niñas indígenas: (i) recae en un 75% sobre mujeres menores de 14 años, y (ii) ocurre principalmente en el entorno familiar. Además de ello, precisa que (iii) las autoridades tradicionales no dan trámite a las denuncias de mujeres indígenas, dado que “en la mayoría de los casos los hechos son asociados a conflictos personales”[116], y (iv) la denuncia puede tener repercusiones negativas para la denunciante como la culpabilización, juzgamiento y castigo en varias comunidades.

    Por su parte, de acuerdo con información publicada por la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC) “[l]as mujeres menores de 20 años son las principales víctimas, siendo además la violencia sexual el tipo de violencia que más se ejerce contra estas niñas y jóvenes, de acuerdo con los diagnósticos del sector salud”[117]. Asimismo, esta misma organización reconoció en el informe “Mujeres indígenas, victimas invisibles del conflicto armado en Colombia” que, las violaciones y delitos sexuales contra mujeres y niñas indígenas no suelen registrarse o investigarse por lo que permanecen en la impunidad[118].

    Lo anterior no implica, de ninguna manera, la exclusión automática de la competencia de las autoridades indígenas, ni la negación del posible interés de las comunidades en judicializar la conducta presuntamente ejercida contra la menor de edad involucrada en el presente asunto. Por el contrario, esta Corporación ha reconocido que, impedir que las autoridades indígenas resuelvan asuntos de especial nocividad social, es “una postura que desconoce injustificadamente la validez del control social realizado por las comunidades indígenas”[119]. En esa medida, el juez que resuelve el conflicto no puede ignorar la cosmovisión que un pueblo étnico tiene en relación con las conductas delictivas presuntamente realizadas.

    En consecuencia, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, deben mostrar ante el juez que resuelve el conflicto entre jurisdicciones cuál es su entendimiento en relación con la nocividad de los hechos investigados. Este deber se justifica por el carácter dispositivo del ejercicio de la competencia y el respeto por la autonomía de las comunidades. En el caso bajo examen, la Gobernadora del Cabildo Indígena Doyare Porvenir, de Coyaima, T., indicó, como respuesta al requerimiento probatorio, que la violencia en contra de los niños, niñas y adolescentes afecta la armonía, convivencia y desarrollo social y cultural de la comunidad Doyare Porvenir, por cuanto los menores de edad son sujetos de especial protección al ser el futuro del grupo étnico y base esencial de la familia.

    No obstante, la Sala también advierte que, de acuerdo con la manifestación de la comunidad indígena, no existe norma oral o escrita que prohíba o considere como punibles las conductas bajo investigación. Circunstancia que debe ser tenida en cuenta en la valoración de este elemento, por cuanto incide en determinar el interés de la comunidad indígena en proteger el bien jurídico afectado y la nocividad social de las conductas punibles investigadas.

    En esa medida, la Sala estima que, de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, si bien el grupo étnico que reclama la jurisdicción señaló un especial interés en sancionar los hechos que se investigan; no se cumple el factor objetivo del fuero indígena. Lo anterior, desde la perspectiva de la ausencia de una norma que sancione dichas conductas, pues esta situación impide la valoración de la nocividad social que tienen estas actuaciones de violencia sexual para la comunidad ancestral. A su vez, la Sala encuentra que, del material probatorio recaudado, el grupo étnico en cuestión no refirió cuál es su entendimiento en relación con la nocividad de los hechos investigados, deber que se justifica por el carácter dispositivo del ejercicio de la competencia y el respeto por la autonomía de las comunidades. Lo anterior, de conformidad con lo establecido en los fundamentos jurídicos 12 a 15 de esta providencia.

    Ahora bien, debido al elevado grado de nocividad social que para la sociedad mayoritaria implica la conducta presuntamente cometida, es necesario realizar un estudio riguroso de la capacidad institucional de la comunidad indígena para tramitar la causa. En estos eventos, como lo ha destacado la jurisprudencia constitucional, se debe “efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad o en una situación de desprotección para la víctima”[120]. A continuación, la Sala evaluará dicho elemento.

26. El factor institucional. Este presupuesto requiere evidenciar la existencia de autoridades y procedimientos tradicionales en la comunidad, que acrediten un poder de coerción para aplicar justicia propia, que garantice, por una parte, el derecho al debido proceso del investigado y, por otra, la eficacia de los derechos de la víctima[121].

    En el asunto de la referencia, la Gobernadora del Cabildo Indígena Doyare Porvenir expresó que “la jurisdicción especial indígena debe acoger la situación del caso para que sea debatido e investigado por la jurisdicción especial indígena”[122]; petición que fue reiterada en el desarrollo de las audiencias preliminares concentradas, de acuerdo con lo propuesto en los hechos 2 a 8 de esta providencia. Así, la manifestación de voluntad de la comunidad para adelantar el proceso supone una primera muestra de institucionalidad[123]. En ella se indica, además, que la comunidad cuenta con una autoridad competente para conocer del caso, que es la Asamblea General y con un sistema de usos y costumbres (procedimientos) para llevar el proceso.

    Ahora bien, en la medida en que en este caso particular, la existencia del elemento institucional puede ser materia de un análisis más exigente por tratarse de la judicialización de delitos sexuales presuntamente cometidos sobre una menor de edad, las autoridades indígenas deben evidenciar cuáles son, en particular, los procedimientos empleados para investigar y juzgar esta conducta, las garantías procesales que se le ofrecen al acusado y los mecanismos de reparación y protección que se le otorgan a la víctima[124].

27. Al respecto, por medio de la respuesta de la gobernadora del cabildo a los autos de decreto de pruebas, la Sala Plena pudo conocer la siguiente información sobre el factor institucional en el ejercicio de la JEI por parte de la Comunidad Doyare Porvenir de Coyaima:

    (i) La autoridad indígena competente para investigar y juzgar las conductas punibles denunciadas es la Asamblea General de la Comunidad, compuesta por la totalidad de sus miembros, con apoyo del Cabildo y del Comité de Conciliación, conforme con el Reglamento Interno del grupo étnico. Dicha Asamblea puede, en el marco de un proceso adelantado en contra de un miembro de la comunidad, solicitar la práctica de pruebas, adoptar medidas preventivas y citar a rendir declaraciones; actuaciones que según se informó fueron realizadas en el caso bajo estudio[125];

    (ii) A pesar de tener un Reglamento Interno[126], las conductas punibles investigadas en este caso no han sido contempladas por una norma oral o escrita como sancionables, ni se les ha otorgado una pena específica. En ese sentido, la Gobernadora alertó sobre la necesidad de actualizar dicho reglamento y adujo que, aunque no exista una norma que prohíba dichas actuaciones, el proceso de investigación y juzgamiento se puede realizar por medio de “la oralidad de nuestros mayores y mayoras en asambleas generales”[127];

    (iii) El procedimiento consta de las siguientes etapas: (a) se presenta el caso ante la gobernadora, el cabildo y la comunidad, diligencia a la que deben acudir tanto la víctima como el presunto responsable; (b) se debate el proceso ante el Comité de Conciliación; y (c) la Asamblea adopta las resoluciones y medidas pertinentes, de acuerdo con el Reglamento Interno y la Ley 89 de 1890[128].

    (iv) No ha habido, con anterioridad al presente proceso, ningún caso en el que la Comunidad haya tramitado, investigado o juzgado la comisión de conductas punibles relacionadas con violencia sexual;

    (v) En relación con las garantías del imputado, la Gobernadora no respondió si el sujeto que es investigado tiene oportunidad para aportar pruebas, participar en el trámite, controvertir la acusación o cómo se lleva a cabo su representación judicial;

    (vi) El hecho de que la víctima sea una mujer no tiene implicaciones en el trámite de la investigación y el juzgamiento, aunque, al interior de la comunidad, se ejecuten programas de educación sobre violencia de género;

    (vii) El procedimiento prevé una confrontación entre la víctima y el presunto responsable con el fin de escuchar las versiones de los hechos, pero puede solicitarse que esta no se realice[129]; y,

    (viii) Sobre las medidas de protección, reparación y restablecimiento de derechos, se señaló que uno de los mecanismos es la armonización del cuerpo de la menor de edad, proceso que realizan los médicos tradicionales. Asimismo, si el imputado es hallado culpable deberá indemnizar el daño con dinero o con trabajo comunitario y, según la afectación, la comunidad podrá solicitar colaboración de entidades como las comisarías de familia o el ICBF. Igualmente, señaló que una de las medidas para evitar la revictimización es la realización de audiencias solo ante el cabildo y no frente a la Asamblea General.

28. En particular, la Corte ha destacado la centralidad del elemento institucional, pues “de este depende la efectividad de los derechos de la víctima”[130]. En este sentido, el Auto 029 de 2022[131] recordó que el juez del conflicto: “debe establecer la existencia de un marco institucional mínimo para la satisfacción de los derechos de las víctimas al interior las comunidades, indagación que debe girar en torno a la participación de la víctima en la determinación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados”[132].

    Asimismo, esta Corporación ha concluido que, cuando el juez del conflicto “esté en presencia de un conflicto intercultural es menester que [aquel] analice el caso con otro enfoque”[133]. Sobre este particular, sostuvo que “el pleno despliegue del principio de protección de la diversidad, solo se produce frente a conflictos que puedan ser catalogados como internos en las respectivas comunidades, al paso que cuando se trate de conflictos interculturales, el parámetro de valoración será distinto, dependiendo de las circunstancias de cada caso”[134]. En consecuencia “el respeto por la autonomía debe ser mayor cuando el problema estudiado por el juez constitucional involucra solo a miembros de una comunidad que cuando el conflicto involucra dos culturas diferentes”[135].

    En suma, la valoración sobre la jurisdicción competente deberá evaluar si en un determinado caso los intereses en conflicto únicamente atañen a la comunidad indígena o si, como ocurre en esta ocasión, abarcan dimensiones en las que se involucra la sociedad mayoritaria de forma significativa dado que, por ejemplo, la víctima no pertenece a esa comunidad y no hay evidencia de un reproche concreto respecto de la conducta investigada.

    En relación con la necesidad de garantizar los derechos de las víctimas cuando ellas no pertenecen a la comunidad indígena que reclama la jurisdicción, en el Auto 029 de 2022[136], la Sala destacó:

    “en aquellos conflictos en que el sujeto afectado por la conducta punible no forme parte de aquella, el juez del conflicto debe abordar la valoración de la institucionalidad con especial consideración de las diferencias culturales. Esto es así, porque la víctima que forma parte de la sociedad mayoritaria o de una comunidad indígena diferente a la que reclama el conocimiento del conflicto cuenta con identidad cultural y saberes propios, que deben ser considerados a efectos de valorar el factor institucional (…) las autoridades indígenas, cuando manifiesten la voluntad de conocer de estos procesos, deben prever y otorgar alternativas reales que permitan la realización de los derechos de las víctimas, a partir de mecanismos de solución de conflictos en los que se considere la incidencia de la pertenencia del sujeto afectado por la conducta punible a otra cultura. Este último análisis debe adelantarse de forma particular y diferenciada, con reconocimiento de las particularidades que existen entre las víctimas que integran la cultura mayoritaria o las que hacen parte de otras comunidades indígenas”[137].

    En esta ocasión, la presunta víctima “V., es miembro de la Comunidad Indígena Guaipa Centro[138]. Aunque ese grupo étnico accedió a que la Comunidad Doyare Porvenir reclamara el conocimiento del proceso[139], la Sala estima que no existen elementos que permitan concluir que esta circunstancia (la pertenencia de la víctima a otra comunidad indígena) será tenida en cuenta en el proceso penal, en caso de que se asignara a ese grupo.

29. En virtud de las consideraciones previas y de la información aportada durante el trámite ante la Corte, la Sala Plena estima pertinente reiterar que el factor institucional debe ser examinado con un especial rigor y, por ende, cuando las comunidades, en ejercicio del derecho potestativo a ejercer jurisdicción, reclamen la competencia para conocer de un asunto como el presente –delitos sexuales–, en el que se encuentra involucrada una menor de edad –víctima–, les corresponde demostrar que cuentan con la capacidad institucional para juzgar y sancionar conductas que menoscaben los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, así como para garantizar el debido proceso del acusado y los derechos de la víctima[140]. Lo anterior, sin perjuicio de que la Corte Constitucional considere necesario decretar oficiosamente la práctica de pruebas para establecer la estructura orgánica que permita adelantar la investigación y el juzgamiento en el caso concreto. De esa manera, en estos casos de especial gravedad, cuando no existan elementos en el expediente para comprobar si la institucionalidad de la comunidad garantiza unas condiciones mínimas de satisfacción de los derechos de las víctimas y de protección del debido proceso, ese vacío impedirá constatar las condiciones exigidas respecto del factor institucional.

30. Ahora bien, a partir de los elementos que se pudieron establecer gracias a la información aportada por la Gobernadora del Cabildo Doyare Porvenir, la Sala estima que no se logró acreditar el cumplimiento del factor institucional. De una parte, se demostró la existencia de un sistema jurídico capaz de resolver conflictos y de ejercer jurisdicción, ya que el grupo étnico cuenta con autoridades competentes, normas sobre las conductas que se consideran punibles, el procedimiento para sancionarlas y las condenas que pueden ser impuestas y, además, se comprobó la ejecución de actuaciones dirigidas a recaudar pruebas y coordinarse con las autoridades de la jurisdicción ordinaria.

    Sin embargo, de otra parte, en el presente caso se probó, incluso con la declaración misma de la comunidad, que: (i) actualmente y para el momento de los hechos, no existe norma oral o escrita que prohíba o considere como punibles las conductas bajo investigación, ello implica que no existe una condena clara y expresa que sea conocida por el imputado; (ii) no se acredita la protección del derecho al debido proceso del imputado; y (iii) aunque se refirieron algunos mecanismos de protección a la víctima, no se demostró que, tratándose de una menor de edad, estos permitan la reparación y el restablecimiento de sus derechos, en concordancia con el mandato constitucional de prevalencia del interés de los niños, niñas y adolescentes, consagrado en el artículo 44 de la Constitución.

31. En primer lugar, la Sala estima pertinente resaltar y valorar el esfuerzo de la comunidad indígena por investigar y juzgar las conductas punibles del caso bajo estudio, e incluso considera relevante el hecho de que la comunidad misma reconoce la necesidad de actualizar el Reglamento Interno y sus normas con el fin de prohibir la ejecución de estas conductas y establecer una condena respectiva, en consideración a la evolución natural de las sociedades. No obstante, para la Sala, el hecho de que no existía una norma que sancionara las presuntas actuaciones del imputado para el momento en que aparentemente ocurrieron, indica que no se acredita el factor institucional en el caso bajo análisis.

    Lo anterior, por cuanto, de establecer lo contrario, se incurriría en una violación grave y evidente del derecho fundamental al debido proceso del imputado. Dado que se permitiría la investigación y juzgamiento de una conducta que no ha sido prohibida por una norma previa a su ocurrencia y, en esa medida, se vulnera uno de los elementos propios del núcleo esencial del debido proceso[141], pues ello implicaría una vulneración del principio de legalidad. En este punto cabe aclarar que, la Sala no exige un determinado tipo de norma para encontrar acreditado este supuesto. Pero, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, se evalúa la existencia de una prohibición o una disposición, dentro de la comunidad y sus reglas de comportamiento, que sancione las conductas objeto de investigación y que sea conocida por todos los miembros del pueblo indígena[142], con el fin de que las actuaciones de la autoridad judicial indígena sean previsibles para el procesado. Circunstancia que no se cumple en el caso bajo examen, con fundamento en la manifestación misma de la comunidad y como tuvo oportunidad de explicarse a propósito de la evaluación sobre el componente objetivo.

    En segundo lugar, a pesar de que la comunidad indígena informó sobre las etapas del trámite e indicó que la Asamblea General puede adoptar ciertas medidas para recaudar pruebas o proteger a la víctima, no refirió si existían garantías procesales para el imputado en su condición de parte dentro del trámite. Además, la Sala no encuentra elementos que den cuenta de los mecanismos a través de los cuales los procesados pueden ejercer su defensa.

    Al respecto, de las pruebas recaudadas la Sala advierte que al ser la Comunidad Doyare Porvenir miembro de la ACIT, se reconoce la competencia del Tribunal Superior Indígena del Tolima como segunda instancia de los juicios adelantados por los grupos étnicos en ejercicio de la JEI. No obstante, no se informó sobre la existencia de garantías relacionadas, por ejemplo, con la representación judicial, el derecho de contradicción o la posibilidad de aportar pruebas, circunstancia que no permite tener por acreditado el factor institucional, ya que no existen elementos suficientes para sostener que, en el marco del proceso que se realice al interno de la comunidad, se garantizará el derecho fundamental al debido proceso.

    No obstante, aunque la Sala reconoce la importancia de que existan estas medidas al interior de la comunidad, en todo caso se considera que no son claras y suficientes las medidas de protección, reparación y restablecimiento de derechos de las víctimas. En particular, se indicó que uno de los mecanismos es la armonización del cuerpo de la menor de edad, proceso que realizan los médicos tradicionales; y que si el imputado es hallado culpable deberá indemnizar el daño con dinero o con trabajo comunitario.

    Al respecto, no resulta claro para la Sala cómo estas medidas permiten la protección de los derechos de las víctimas, al considerar, además, que se trata de una menor de edad, quien goza de especial protección constitucional en razón al mandato constitucional de prevalencia del interés superior de los niños, niñas y adolescentes. Cabe precisar que, no se realiza una valoración de la intensidad o fuerza de las medidas de protección a la víctima que contempla el sistema indígena, sino simplemente se realiza una verificación sobre su existencia. Pero, a pesar de que la comunidad en cuestión refirió algunos mecanismos, lo que no resulta claro, ni del material probatorio ni de las manifestaciones de la Gobernadora del Cabildo, es la manera en la que los derechos de la víctima resultan protegidos a través de estos mecanismos, lo que redunda en una especial dificultad para entender que las garantías de la menor de edad se van a ver aseguradas dentro del trámite ante la JEI.

    En suma, al: (i) no existir norma oral o escrita que prohíba las conductas que se investigan en el presente caso, relacionadas con violencia sexual sobre menores de edad, y tampoco una condena aplicable; (ii) no tener certeza sobre la existencia de garantías procesales para el imputado; y (iii) al presentarse dudas sobre la manera en la que los mecanismos de protección que adopte la comunidad garanticen los derechos de “V., la Sala estima que no se acreditó el factor institucional.

32. En síntesis, al realizar un estudio ponderado de los cuatros factores de competencia de la jurisdicción especial indígena aplicado al caso objeto de análisis, la Sala Plena de la Corte Constitucional encontró que: (i) el acusado es miembro de la Comunidad Indígena Doyare Porvenir de Coyaima, T.. Se constata, entonces, el factor personal; (ii) la comunidad se encuentra ubicada en la zona rural y el casco urbano de Coyaima, al sur del departamento del Tolima, mientras que los hechos objeto de investigación ocurrieron tanto en la vivienda de la menor de edad en Coyaima, como en su residencia en Ibagué. En este sentido, no se verifica el elemento territorial, en tanto la relación de conexidad solo es predicable respecto de algunos de los hechos y no se tiene certeza sobre la ocurrencia de situaciones que permitan la extensión del mismo, de conformidad con el fundamento jurídico 11 de esta providencia.

    (iii) No se acredita el factor objetivo, en razón a la ausencia de elementos que permitan valorar la nocividad social de las conductas para la comunidad indígena involucrada. Sin embargo, al tratarse de una situación de gran nocividad social para la cultura mayoritaria, el escrutinio del factor institucional de la comunidad indígena debe ser más riguroso, y iv) sobre esa base, aunque la manifestación de voluntad de las autoridades indígenas de la comunidad Doyare Porvenir para asumir la competencia del caso, supone una muestra inicial de institucionalidad; ante la exigencia de constatar una capacidad institucional que lleve a cabo la judicialización apropiada del acusado, proteja su derecho al debido proceso y prevea unas garantías de reparación y de protección efectiva a los derechos de la víctima, la Sala estima que no se cumple con el factor institucional en el caso concreto.

    Lo anterior, en tanto que: (i) actualmente y para el momento de los hechos, no existe norma oral o escrita que prohíba o considere como punibles las conductas bajo investigación, ello implica que no existe una condena clara y expresa que sea conocida por el imputado; (ii) no se acreditó, de manera suficiente, la existencia de mecanismos que permitan la protección del derecho al debido proceso del imputado; y (iii) aunque se refirieron algunos mecanismos de protección a la víctima, no se demostró que, tratándose de una menor de edad, estos permitan la reparación y el restablecimiento de sus derechos, en concordancia con el mandato constitucional de prevalencia del interés de los niños, niñas y adolescentes.

33. En suma, el análisis conjunto y ponderado de los factores descritos le permite a la Sala Plena de la Corte Constitucional concluir que el presente asunto debe ser tramitado ante la jurisdicción ordinaria por los siguientes motivos: de un lado, al estudiar el factor territorial, esta Corporación encontró que los hechos delictivos que son objeto del proceso penal no ocurrieron, en su totalidad, en el territorio de la comunidad indígena. De otro lado, el examen conjunto de los factores objetivo e institucional dan cuenta que, ante la nocividad de la conducta atribuida al acusado y la necesidad de una valoración rigurosa de la capacidad institucional de las autoridades indígenas, las garantías judiciales necesarias para asegurar la protección, tanto de los derechos del procesado, como los de la víctima, no fueron debidamente acreditadas. En particular, la Sala advierte que, al interior de la comunidad indígena, las conductas investigadas no han sido contempladas por una norma oral o escrita como sancionables, ni se les ha otorgado una pena específica.

    Así, el análisis conjunto y ponderado de los factores descritos, le permite a la Sala Plena de la Corte Constitucional concluir que el presente asunto debe ser tramitado por la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal, aunque se acredite el elemento personal del fuero. A esa conclusión se llega, por cuanto: (i) no existen elementos que permitan dar una aplicación extensiva al concepto de territorio por conexidad cultural. A su vez, (ii) no se cumple el factor objetivo en atención a la ausencia de una norma que sancione la comisión de estas conductas y la especial dificultad en determinar la nocividad social para el grupo étnico en cuestión; y (iii) la autoridad indígena no demostró la existencia de una capacidad institucional atinente a garantizar los derechos del procesado y de la víctima.

34. Con fundamento en lo anterior, la Sala ordenará remitir el expediente de la referencia al Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Ibagué, para que proceda con lo de su competencia y comunique la presente decisión a los interesados.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,