Auto nº 934/22 de Corte Constitucional, 30 de Junio de 2022

1. Proceso penal objeto de conflicto. El 9 de noviembre de 2020, C.A.M.S. fue capturado en flagrancia, por la presunta comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, cuando se transportaba en motocicleta, con un morral cargado con “base de pasta para coca”. La prueba preliminar del investigador de campo arrojó como resultado “POSITIVO PARA COCAINA Y SUS DERIVADOS CON UN PESO NETO DE 10.305 GRAMOS”[1]. El procesado fue detenido por uniformados de la Policía en conjunto con personal adscrito al Ejército, en jurisdicción del municipio de Cimitarra (Santander).

2. Audiencias de legalización de captura y de formulación de imputación. El 10 de noviembre de 2020, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Cimitarra, se legalizó la captura así como la incautación de la sustancia y se formuló la imputación[2]. El imputado no se allanó a los cargos y se ordenó su detención preventiva en un establecimiento penitenciario[3].

3. Escrito de formulación de acusación. El 12 de enero de 2021, la Fiscalía Única Especializada de M. Medio, dentro del proceso 681906000239-2020-00151, presentó escrito de acusación contra C.A.M.S., por la presunta comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, de conformidad con los artículos 376, inciso 1°[4], y 384, numeral 3°[5] del Código Penal. La acusación fue repartida el 9 de marzo de 2021 para conocimiento del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de B.[6]. El 12 de marzo de 2021 se fijó fecha para la audiencia de acusación[7].

4. Audiencia de formulación de acusación. El 12 de mayo de 2021, se llevó a cabo audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de B.. En dicha diligencia el juez “promovió un conflicto de jurisdicciones”, ante la manifestación de la defensa sobre la calidad de indígena del imputado[8].

5. Decisión previa de la Corte Constitucional. Mediante Auto 455 de 2021[9], esta Corporación se declaró inhibida para dirimir el aparente conflicto de jurisdicciones suscitado. La Sala Plena advirtió que no se satisfizo el presupuesto subjetivo, ya que el juez decidió enviar el trámite de manera prematura, sin que existiera una contención efectiva entre dos autoridades.

6. La Fiscalía remitió al juzgado de conocimiento “elementos para que se dirima el conflicto de jurisdicción” [10]. En el informe ejecutivo allegado se lee que el imputado reside en la vereda Puerto Pinzón, jurisdicción del municipio de Puerto Boyacá, y registra anotaciones o antecedentes judiciales[11].

7. Escrito de manifestación de competencia de la jurisdicción indígena. El 11 de agosto de 2021, el abogado del procesado allegó al proceso la solicitud del Gobernador del cabildo indígena S. Yo’ Corobé de Bajo Santa Elena, M.Á.P., dirigida al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de B., en la que reclama el conocimiento del caso seguido contra el señor M.S.[12]. En particular, en el documento se lee lo siguiente:

   “(…) solicito a su despacho y a quien corresponda que el proceso, en referencia de nuestro comunero y hermano, C.A.M.S., (…) se ordene y se me envíe el proceso de la jurisdicción ordinaria con destino a esta autoridad indígena juez natural Jurisdicción Especial Indígena, que en contra del comunero se adelanta quien es indígena y hace parte de esta comunidad ancestral y que debe ser esta autoridad como juez natural la competente para investigarlo y sancionarlo por las desarmonías que haya cometido en la cultura mayoritaria, ya que conforme a la ley se cumplen todos los requisitos establecidos en la sentencia T-921 de 2013, en la sentencia T-254 de 1994 y en el artículo 29 y 246 de la C.N de 1991 como juez natural, ya que [por] esta autoridad y la comunidad me encuentro facultado y con la disposición de investigar, sancionar o absolver al comunero si se ha desarmonizado o no, para lo cual contamos con nuestro derecho propio basado en la oralidad y también con nuestro centro de armonización existente en nuestra comunidad indígena para quienes cometen desarmonización purguen su pena como remedio conforme a nuestros usos y costumbres (…)”[13].

   Más adelante indicó que:

   “(…) estamos en la capacidad de adelantar dicho proceso aunque el delito haya sido cometido por fuera de nuestro territorio en la jurisdicción ordinaria y no amerita que no se le reconozca su fuero especial indígena ya que en nuestra comunidad y en el Departamento de P. es bien sabido la problemática del narcotráfico que esta autoridad también juzga a nuestros integrantes, aunque intenten evadir esta responsabilidad realizándola en otros territorios como costumbre, es así que nuestros comuneros saben y para ello existen asambleas y actas que el hecho de que se dediquen a estas actividades ilícitas u otros delitos fuera del resguardo en la cultura mayoritaria, esta comunidad de saber de dicha situación ilícita o delito de algún miembro de nuestra comunidad, se les iniciará proceso para confirmar la desarmonía y serán sancionados (…)”[14]. (N. fuera del texto).

   El apoderado de la defensa aportó, entre otros, los siguientes documentos referentes a “la solicitud de conflicto de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción especial indígena” [15]:

   - Constancia alusiva a que el imputado pertenece al pueblo S. y está legalmente registrado y censado en el cabildo indígena Yo´ Corobé de Bajo Santa Elena de Puerto Asís, P.[16].

   - Constancia de la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior del registro de la comunidad indígena S. de Bajo Santa Elena[17].

   - Copia de la Resolución No. 099 del 30 de julio de 2002 de la Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, “por la cual se reconoce la comunidad indígena S. de Bajo Santa Elena, ubicada en la vereda Bajo Santa Elena, en jurisdicción del municipio de Puerto Asís, departamento de P.” [18].

   - Certificado de existencia del centro de armonización Yo´ Corobé de Bajo Santa Elena[19].

   - Concepto favorable de dragoneante del INPEC de Pitalito, H., sobre las instalaciones del resguardo indígena S. Yo´ Corobé de Bajo Santa Elena para la vigilancia y seguridad de personas privadas de libertad[20].

   - Copia del Acta de Asamblea General de la comunidad indígena S. Yo´ Corobé de Bajo Santa Elena, celebrada el 16 de enero de 2021, en Puerto Asís, P.. Convocada por el gobernador indígena para tratar el tema de las desarmonías dentro del territorio ancestral o fuera de este en la cultura mayoritaria[21].

   - Copia de la Resolución No. 001 de 25/01/2021, “por medio del cual se reglamenta el cumplimiento de la detención preventiva o pena en el ámbito territorial indígena del resguardo S. Yo´ Corobé de Bajo Santa Elena”[22].

8. Al procesado se le otorgó libertad inmediata por vencimiento de términos el 8 de octubre de 2021, por decisión del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Cimitarra[23].

9. Continuación de audiencia de formulación de acusación. El 25 de noviembre de 2021, se celebró la mencionada diligencia, a la que comparecieron las partes pero no asistió la autoridad indígena, el Juez Primero Penal del Circuito Especializado de B. dio lectura a la solicitud escrita remitida por el Gobernador del cabildo el 11 de agosto anterior, la cual fue reseñada en el antecedente 7 de esta providencia.

   La representante de la Fiscalía se opuso a la solicitud. Fundamentó totalmente su argumentación en “el artículo 133 (…) de la Ley Orgánica de los Pueblos y Comunidades Indígenas”[24], sobre la competencia de la jurisdicción especial indígena, excluye a esta jurisdicción del conocimiento de delitos como el investigado, este es, tráfico de sustancias estupefacientes.

   El abogado defensor, por su parte, coadyuvó la solicitud del gobernador indígena. Señaló que en el presente asunto se cumplían con los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional. En concreto, explicó que se satisface: (i) el elemento personal, porque el Gobernador certificó la pertenencia de aquel a la comunidad indígena; (ii) el elemento territorial, en la medida en que este factor no se agota en su acepción geográfica. Así, aunque el delito se cometió en el departamento de Santander y la comunidad indígena está ubicada en P., alegó que el juez natural persigue al procesado en cualquier lugar; (iii) el elemento institucional, dado que la autoridad indígena solicitó el conocimiento del proceso y su intención de sancionar las eventuales conductas punibles; y, (iv) el elemento objetivo, por cuanto es un asunto de interés para la comunidad indígena, que además no podría abstenerse de sancionar ningún delito porque “no están ellos facultados y no tienen esa condición”[25].

   En la mencionada diligencia, el Juez Primero Penal Especializado del Circuito de B. reclamó la competencia sobre el asunto materia de investigación. Para el efecto, señaló que se cumplían solo dos de los cuatro elementos establecidos por la Corte en las Sentencias T-672 de 2010, C-463 de 2014 y T-387 de 2020, con fundamento en las siguientes razones:

   “Considero que se cumple el factor objetivo (…) aquí se trata del bien jurídico de la salud pública. Eso afecta no solo a la comunidad tradicional ancestral, sino también a la civilización occidental imperante o hegemónica (…) El segundo requisito es el institucional. Considero que de los elementos antes señalados y explicados por el señor Gobernador en su petición, sí se observa que hay un sistema jurídico particular e independiente y no una forma incipiente de justicia, sino que existen unos principios institucionales y también un lugar de reclusión y de juzgamiento, y que ha sido inclusive verificado por el INPEC que ha sido inscrito ante el Ministerio del Interior. No obstante, pues también hay que hacer algunas aclaraciones como que pues aunque es consuetudinario y se explicó pues que existían sanciones y principalmente acerca de un juicio de la desarmonía, creo que faltó por parte del Gobernador Mayor explicación acerca de cuál es la normatividad (sic) aplicable y cuáles serían las sanciones más o menos aplicables, existe detención, qué clase de juzgamiento se realiza, cuáles son las instancias, nada de eso se explicó, ni se justificó, ni se presentó entonces, pues se cumple, digamos, parcialmente este elemento institucional” [26].

   El juez ordinario indicó que no se cumple el elemento territorial porque “la captura se realizó en Cimitarra [y] de Cimitarra a Puerto Asís hay la no despreciable distancia de 949 km”, lo que indica que este lugar no tendría ninguna relación con la comunidad indígena. Además, al momento de la captura el procesado tenía su asiento en Puerto Boyacá que sí “queda cerca de Cimitarra, queda a 138 km” y nada se explicó con respecto a que las “actividades tradicionales se realicen de manera tan alejada”[27] del lugar de asentamiento del pueblo indígena. Afirmó que tampoco se cumple con el elemento personal pues, a pesar de los certificados aportados, no se demostró la pertenencia cultural del procesado a la comunidad indígena.

10. El 2 de diciembre de 2021, se remitió el expediente a la Corte Constitucional, para que dirima el conflicto de competencia que surgió en el marco del proceso penal adelantado contra C.A.M.S. por la presunta comisión del delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes agravado[28].

11. El pasado 5 de mayo, la Sala Plena profirió el Auto 375 de 2022[29], en el cual se resolvió un conflicto entre jurisdicciones que involucraba al mismo procesado y a la misma comunidad indígena. Se trató del conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Manizales y la Comunidad S. Yo´ Corobé de Najo Santa Elena del municipio de Puerto Asís, P., dentro del proceso penal seguido contra C.A.M.S. por la presunta comisión del delito de concierto para delinquir con fines de tráfico de estupefacientes en los municipios de Puerto Boyacá (Boyacá) y Cimitarra (Santander), durante los años 2012 a 2014. Como puede verse, tanto el delito investigado como la autoridad perteneciente a la jurisdicción ordinaria que suscitó el conflicto son diferentes y obedecen a situaciones fácticas distintas (en esta oportunidad el imputado fue capturado en flagrancia). En esa ocasión, la Corte determinó que la competencia debía atribuirse al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Manizales, por ser esa:

    “[L]a decisión que mejor satisface los derechos de defensa y al debido proceso del acusado y los intereses de las víctimas es aquella que no genera una afectación al pluralismo jurídico ni a la diversidad étnica, es asignar el conocimiento del asunto a la jurisdicción ordinaria en la especialidad penal. Lo anterior, dado que: (i) la conducta investigada tiene una especial nocividad social y no interesa exclusivamente al pueblo S.; (ii) no se ejecutó en el área de influencia de dicha comunidad; y, (iii) no se verificó la existencia de un andamiaje institucional que permita adelantar el juzgamiento”.

12. En sesión virtual del 9 de mayo de 2022, la Sala Plena repartió el asunto de la referencia a la Magistrada S.. El 11 de mayo de 2022, la Secretaría General remitió el expediente electrónico al mencionado despacho[30].

Competencia

1. La Corte es competente para resolver los conflictos de jurisdicciones[31] de conformidad con el artículo 241.11 de la Carta[32].

   Acreditación de los presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicción[33]

2. Esta Corporación ha señalado que los conflictos de competencia o de jurisdicción son controversias de tipo procesal en las que varios jueces de distintas jurisdicciones: (i) se rehúsan a asumir el conocimiento de un mismo asunto por falta de competencia (conflicto negativo de jurisdicción); o, (ii) pretenden resolver la controversia al considerar que tienen plena competencia (conflicto positivo de jurisdicción)[34].

3. Particularmente, en relación con los conflictos de jurisdicción, en el Auto 155 de 2019[35] esta Corporación precisó que su configuración requiere la concurrencia de los siguientes tres presupuestos:

   (i) Presupuesto subjetivo: exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones[36].

   (ii) Presupuesto objetivo: requiere la existencia una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia. En otras palabras, debe estar acreditado el desarrollo de un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional[37].

   (iii) Presupuesto normativo: las autoridades judiciales en colisión deben manifestar expresamente las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran o no competentes para conocer la controversia[38].

4. El asunto de la referencia satisface los anteriores presupuestos porque:

   i) El conflicto se suscita entre una autoridad judicial que hace parte de la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal y otra de la jurisdicción especial indígena. Ahora bien, el hecho de que la solicitud de asumir competencia por parte de la comunidad indígena hubiese sido aportada por el apoderado del procesado no desvirtúa la existencia del conflicto, pues la voluntad de la autoridad judicial indígena es clara, manifiesta y suficiente, como se precisó en el Auto 650 de 2022[39]. En este sentido, se constata que los escritos allegados al proceso: a) están dirigidos al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de B.; b) hacen referencia al asunto objeto de investigación en el presente expediente y al proceso concretamente; y c) están suscritos por la autoridad indígena. En consecuencia, la comunidad indígena concurrió al proceso penal para reclamar de forma expresa la competencia.

   ii) La Sala constata que existe una controversia entre el Juzgado Primero Penal Especializado del Circuito de B. y la jurisdicción especial indígena, en cabeza de la autoridad ancestral de la comunidad indígena S. Yo’ Corobé de Bajo Santa Elena de Puerto Asís, P.. Lo anterior, respecto del juzgamiento del señor C.A.M.S., por la presunta comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado.

   iii) Ambas autoridades judiciales enuncian razonablemente fundamentos legales y constitucionales que soportan sus posturas sobre la competencia en el presente asunto. Por una parte, la comunidad indígena S. Yo’ Corobé de Bajo Santa Elena reclamó su jurisdicción sobre el procesado, de conformidad con los artículos 29 y 246 de la Constitución y las Sentencias T-921 de 2013 y T-254 de 1994. Por otra parte, para el Juzgado Primero Penal Especializado del Circuito de B. el caso debe mantenerse en la jurisdicción ordinaria pues, de conformidad con las Sentencias T-672 de 2010, C-463 de 2014 y T-387 de 2020, pese a que se cumplen los presupuestos objetivo e institucional (parcialmente) no se acreditan los elementos territorial y personal, lo que impide que se active la competencia jurisdiccional de la autoridad étnica.

5. Con base en lo expuesto, la Corte considera que, en el caso de la referencia, está acreditada la existencia de un conflicto positivo de jurisdicción. A continuación, la Sala resolverá la colisión planteada por las autoridades judiciales.

   Asunto objeto de decisión y su metodología

6. Con fundamento en lo anterior, la Corte analizará el conflicto positivo de jurisdicción suscitado entre el Juzgado Primero Penal Especializado del Circuito de B. y la autoridad tradicional de la comunidad indígena S. Yo’ Corobé de Bajo Santa Elena. Para tal efecto, reiterará su jurisprudencia sobre la jurisdicción especial indígena y los presupuestos para su reconocimiento. Luego, con base en esta, resolverá el conflicto de la referencia.

   La jurisdicción especial indígena y los presupuestos para el reconocimiento del fuero[40]

7. El artículo 246 de la Constitución consagra la jurisdicción especial indígena (en adelante JEI) en los siguientes términos:

   “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.

8. A partir de esa disposición, la Corte ha interpretado que la JEI comprende: “(i) la facultad de las comunidades de establecer autoridades judiciales propias; (ii) la potestad de conservar o proferir normas y procedimientos propios; (iii) la sujeción de los elementos anteriores [(i) y (ii)] a la Constitución y la Ley; (iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional, sin que, en todo caso, (v) el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada”[41].

9. Igualmente, ha entendido que la JEI tiene una dimensión colectiva y otra individual. De una parte, es un instrumento de protección de la diversidad cultural y étnica de la Nación y, particularmente, de la autonomía e identidad de los pueblos indígenas. De otra, es el fundamento del fuero, es decir, del derecho fundamental que le asiste a cada miembro de ser juzgado por sus autoridades, de acuerdo con sus normas y procedimientos[42].

   Sobre el particular, la Sentencia T-617 de 2010[43] señaló:

   “El fuero es un derecho fundamental del individuo indígena que se estructura a partir de diversos factores, entre los que se encuentran el territorial y el personal; tiene como finalidad proteger la conciencia étnica del individuo, y garantizar la vigencia de un derecho penal culpabilista; el fuero, finalmente, pese a su carácter individual, opera como una garantía para las comunidades indígenas pues protege la diversidad cultural y valorativa. // La jurisdicción especial indígena, por su parte, es un derecho autonómico de las comunidades indígenas de carácter fundamental; para su ejercicio deben atenderse los criterios que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura, delimitan la competencia de las autoridades tradicionales”.

10. Ahora bien, la jurisprudencia ha establecido que el fuero indígena requiere la acreditación de dos elementos básicos: (i) el subjetivo y (ii) el territorial. Con todo, la activación de la jurisdicción especial indígena exige que se acrediten, además, los factores (iii) institucional y (iv) objetivo[44]. A continuación, la Sala describirá estos cuatro elementos:

11. El elemento personal supone que “cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres”[45]. Por lo tanto, debe acreditarse que el procesado pertenece al pueblo indígena en cuestión.

12. El elemento territorial exige considerar el lugar en el que ocurrieron los hechos objeto de investigación. Lo anterior, porque las autoridades indígenas sólo pueden ejercer sus funciones jurisdiccionales al interior de su territorio[46]. Con todo, la jurisprudencia constitucional ha entendido este elemento desde dos perspectivas: una estrecha y una amplia. La primera, se refiere al espacio físico en el que se sitúan los resguardos indígenas. En contraste, la segunda comprende el territorio como un concepto expansivo. En consecuencia, aquel se extiende al ámbito donde la comunidad despliega su cultura, esto es, “sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”[47]. En este supuesto, el espacio vital no coincide con los límites geográficos del resguardo, pero el caso puede remitirse a las autoridades indígenas por razones culturales[48].

13. El elemento objetivo “corresponde a la naturaleza del bien jurídico tutelado”[49]. Por lo tanto, debe determinarse si el interés de judicialización de la conducta recae sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. Al respecto, la Sentencia C-463 de 2014[50] sistematizada en la Sentencia T-617 de 2010[51], estableció las siguientes subreglas relevantes:

    “(S-xi) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece, de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena.

    (S-xii) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria.

    (S-xiii) Si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica

    (S-xiv) Cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, de acuerdo con la subregla (S-xv)[52], la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena; el juez, en cambio, debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima”.

    De este modo, la jurisprudencia de esta Corporación ha previsto reglas encaminadas a orientar la ponderación que los jueces deben adelantar cuando analicen los distintos elementos de la jurisdicción especial indígena. En particular, en el evento en que las conductas objeto de investigación resulten ser especialmente nocivas para la cultura mayoritaria, los operadores judiciales deben asignar un peso mayor al análisis del factor institucional. Lo anterior, con el propósito de garantizar que no exista impunidad ni se desconozcan los derechos de las víctimas. En otras palabras, esta regla busca asegurar que las autoridades indígenas cuenten con la capacidad institucional para sancionar ese tipo de conductas.

    Es necesario destacar que el Auto 751 de 2021[53] recordó la necesidad de determinar si el interés de la judicialización de la conducta punible recae sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. En ese sentido, el juez que define el conflicto entre jurisdicciones deberá determinar, en cada caso concreto, si estas conductas deben ser investigadas y sancionadas por la jurisdicción especial indígena o la ordinaria. Lo expuesto, por cuanto no es posible establecer reglas abstractas y generales que asignen el conocimiento de ciertos tipos penales a alguna de estas jurisdicciones.

14. En efecto, la Corte ha considerado que, “(…) los delitos asociados a la rebelión y al tráfico de estupefacientes escapan al conocimiento de la Jurisdicción Especial Indígena y, por tanto, deben ser investigados y juzgados por la Jurisdicción Ordinaria dada su nocividad social”[54]. Sin embargo, también ha admitido que es necesario analizar en cada caso concreto la incidencia del bien jurídico tutelado, tanto en la población mayoritaria como en el pueblo ancestral. De esta manera, en caso de advertirse que las conductas investigadas son de especial nocividad para la sociedad mayoritaria, se exige un mayor rigor en el análisis del elemento institucional, de conformidad con lo previsto en la Sentencia T-617 de 2010[55].

15. En este punto, la Sala destaca que, en todo caso, al margen de la relevancia que debe asignarse al factor institucional, el elemento objetivo cuenta con un peso importante en la toma de decisiones, pues aun cuando determinada conducta se considere muy gravosa para la sociedad mayoritaria, el juez que resuelve el conflicto no puede ignorar la cosmovisión que un pueblo étnico tiene en relación con las conductas delictivas presuntamente realizadas. Por ello, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, deben mostrar ante el juez que resuelve el conflicto entre jurisdicciones cuál es su entendimiento en relación con la nocividad de los hechos investigados. Este deber se justifica por el carácter dispositivo del ejercicio de la competencia y el respeto por la autonomía de las comunidades.

16. Finalmente, el elemento institucional se refiere a la existencia de “un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados”[56]. En esa medida, este constituye un medio para garantizar el derecho al debido proceso, la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales, y los derechos de las víctimas. Por lo tanto, deben identificarse: (i) las autoridades tradicionales y procedimientos establecidos para tramitar el caso ante la jurisdicción indígena; y (ii) las faltas y sanciones aplicables[57].

    En esta línea, debe entenderse que, para el derecho propio, el principio de legalidad se materializa en la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades. Por lo tanto, no puede exigirse un compendio escrito de normas y precedentes, en tanto los mismos se encuentran en constante formación o reconstrucción[58].

17. Cabe resaltar que el ejercicio de la facultad jurisdiccional por parte de las comunidades indígenas es meramente potestativo. Así, en la Sentencia C-463 de 2014[59], la Sala explicó que “[e]l derecho al ejercicio de la jurisdicción especial indígena es de carácter dispositivo, voluntario u optativo para la comunidad”. También, de acuerdo con la Sentencia T-617 de 2010[60], “un primer paso para establecer esa institucionalidad, se concreta en la manifestación positiva de la comunidad sobre su intención de conocer y aplicar sus procedimientos, normas y costumbres tradicionales al asunto en cuestión, previsión que se desprende, a la vez, del carácter dispositivo de la jurisdicción para las comunidades”. Por lo tanto, cuando la autoridad indígena exprese su propósito de asumir el conocimiento de un caso, resulta coherente que ponga de presente las condiciones en las que se desarrollará el proceso respectivo.

    En este sentido, la Sala recuerda que el pluralismo jurídico implica la existencia de múltiples sistemas de interpretación y aplicación del derecho, que requieren mecanismos de coordinación entre sí[61]. En relación con las comunidades indígenas, una de las consecuencias de este principio es la posible diversidad de conceptos sobre la nocividad de una conducta que la sociedad mayoritaria entiende como delictiva o sobre el desvalor que aquella genera. En tales términos, el juez que resuelve el conflicto no puede suponer dicha nocividad, sino que debe partir de las premisas que los pueblos indígenas expongan o que se evidencien en el proceso.

    Por este motivo, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, es necesario verificar que cuentan con la capacidad institucional para el efecto[62]. Esa constatación puede hacerse con fundamento en la información que aportan dichas autoridades al momento de intervenir en el proceso y se justifica por el carácter dispositivo del ejercicio de la competencia, el respeto por la autonomía de las comunidades y por su posición con respecto a la prueba. Lo anterior, en la medida en que definen la institucionalidad propia para el ejercicio de la función jurisdiccional y determinan su alcance, se encuentran en una mejor situación probatoria para su demostración[63].

    Al respecto, la Corte aclara que esta manifestación del carácter potestativo del ejercicio de la jurisdicción especial indígena (esto es, la necesidad de demostración de una capacidad institucional) no implica la introducción de ningún tipo de presunción desde el punto de vista procesal o probatorio. Por el contrario, en este punto, se reafirma que, en el trámite de resolución del conflicto de jurisdicción, se debe dejar claro que las autoridades indígenas cuentan con normas y procedimientos adecuados para adelantar el proceso penal. Esta cuestión se debe constatar de conformidad con las particularidades de cada caso concreto, por lo que no resulta apropiado establecer reglas predeterminadas que desconozcan las diferencias que pueden existir entre los distintos ordenamientos jurídicos.

    Asimismo, la Sala reitera que, de acuerdo con el artículo 246 superior, la potestad de los pueblos indígenas para el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales no es de carácter absoluto, sino que debe observar los parámetros constitucionales y legales respectivos. De conformidad con lo anterior, es indispensable que se demuestre que las autoridades indígenas disponen de todas las herramientas y elementos para proteger los derechos fundamentales que se encuentran en tensión en el proceso penal.

18. Estos elementos evidencian que la prueba del factor institucional, en principio, resulta proporcionada y razonable para las comunidades. Lo anterior, sin perjuicio de que, debido a las particularidades del asunto, la Corte Constitucional considere necesario decretar oficiosamente la práctica de pruebas para establecer la existencia de estructura orgánica que permita adelantar la investigación y el juzgamiento, y que garantice el debido proceso en el caso concreto.

    Con todo, es indispensable resaltar que la demostración mínima de la capacidad institucional que corresponde a las autoridades de las comunidades indígenas no puede interpretarse, en medida alguna, en contra de su autonomía ni en oposición al respeto a la diversidad étnica y cultural. Así, las manifestaciones que aquellas autoridades realicen no deben someterse a formalismos o requerir la existencia de instituciones específicas, asimilables a aquellas propias de la cultura jurídica mayoritaria[64].

19. Ahora bien, respecto de la activación de la competencia de la jurisdicción especial indígena, la Sentencia C-463 de 2014[65] precisó:

    “Una vez concluida la sistematización de las reglas referentes a los factores que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena, resulta oportuno señalar que estos criterios deben evaluarse de forma ponderada y razonable en las circunstancias de cada caso. La diversidad puede generar situaciones. Si uno de estos factores no se cumple en el caso concreto, ello no implica que de manera automática el caso corresponda al sistema jurídico nacional. El juez deberá revisar cuál es la decisión que mejor defiende la autonomía indígena, el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas. En cuanto a los dos últimos, deberá estudiarlos bajo la perspectiva de la diversidad cultural” (énfasis añadido).

    Por lo tanto, debe realizarse una evaluación ponderada, razonable y particular de los factores. De hecho, la jurisprudencia ha identificado que “el conflicto se desatará atendiendo a las circunstancias propias de cada caso y ponderando el grado de incidencia que pueda tener cada factor en la resolución del conflicto; claro está, en armonía con los criterios limitantes de la injerencia estatal”[66] (énfasis añadido).

    De manera que la inobservancia de uno o varios factores no conduce automáticamente a asignar el conocimiento del asunto a la jurisdicción ordinaria. Por el contrario, debe efectuarse un ejercicio hermenéutico dirigido a adoptar la solución que mejor satisfaga los principios involucrados. Esto es, el debido proceso, los derechos de las víctimas, el pluralismo jurídico, la diversidad étnica y la maximización de la autonomía indígena[67].

    Al respecto, la Corte ha señalado que “el principio interpretativo de maximización de la autonomía de las comunidades opera en la ponderación como un factor que aumenta el ‘peso en abstracto’ de la autonomía indígena, lo que significa que el desplazamiento de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, incluida su autonomía jurisdiccional, en un caso concreto solo es constitucionalmente válido si existen argumentos fundados y razonables para considerar que la afectación de los demás principios es particularmente grave, o si existe certeza sobre la ocurrencia de esa restricción, en tanto que la evidencia de afectación a los derechos de la comunidad es incipiente o precaria”[68].

20. En suma, la configuración del fuero indígena y la activación de la competencia de la JEI dependerá de un análisis ponderado de los cuatro factores explicados. Para el efecto, debe examinarse: (i) si el procesado pertenece a la comunidad indígena (personal); (ii) el lugar donde ocurrieron los hechos desde una perspectiva estricta y amplia (territorial); (iii) la naturaleza del bien jurídico tutelado (objetivo); y, por último, (iv) si las autoridades ancestrales cuentan con la capacidad para impartir justicia y garantizar los derechos del procesado y de las víctimas (institucional).

    Con fundamento en las consideraciones previas, la Sala Plena procederá a resolver el presente caso.

21. La Sala Plena constata que, en el presente caso, se generó un conflicto positivo de competencia entre una autoridad de la jurisdicción especial indígena (Cabildo del pueblo S. Yo’ Corobé de Bajo Santa Elena ubicado en el municipio de Puerto Asís, P., y otra de la jurisdicción ordinaria en la especialidad penal (Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de B.), de acuerdo con los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo, analizados en los fundamentos jurídicos 3 y 4 de la parte considerativa de esta providencia.

22. Con base en lo anterior, la Sala dirime el presente conflicto de jurisdicción en el sentido de determinar que el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de B. es la autoridad competente para conocer del proceso penal adelantado contra el señor C.A.M.S., por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado.

    Lo anterior, en atención a la ponderación de los factores que integran el fuero indígena. En lo que sigue, la Sala adelantará el análisis respectivo, en el cual retomará algunas de las consideraciones expuestas en el Auto 375 de 2022[69], dada su similitud con el presente caso.

23. El elemento personal está debidamente acreditado. En oficio allegado y suscrito por el Gobernador del Cabildo Indígena, consta que C.A.M.S. “pertenece al pueblo SIONA y está legalmente registrado y censado en el cabildo indígena YO’ COROBE de Bajo Santa Elena, censo que reposa en los archivos de la Coordinación Municipal de Asuntos Indígenas Municipal, Ministerio del interior y justicia ROM Y MINORIAS”[70]. Por lo anterior, se encuentra demostrada su pertenencia a la comunidad indígena y se corrobora el cumplimiento del factor personal[71].

24. En cuanto al elemento territorial, la Corte advierte que el ámbito espacial en el que ocurrieron los hechos no coincide con el área de influencia geográfica y cultural de la comunidad S..

    Por una parte, el pueblo indígena S. Yo’ Corobé de Bajo Santa Elena se encuentra al sur de la Amazonía en la frontera con Ecuador[72]. En particular, entre los ríos P., P.B. y Cuehembí, en el departamento del P.. En este sentido, el Auto 004 de 2009[73] precisó que la comunidad referida “se ubica en los municipios de Puerto Asís y Puerto Leguízamo, en las fronteras con Ecuador y Perú”.

    Igualmente, de acuerdo con el Auto 7115 de 2020 de la Agencia Nacional de Tierras[74], el asentamiento de la comunidad indígena se encuentra “ubicado en jurisdicción del municipio de Puerto Asís en el Departamento de P.”[75]. Específicamente, en la zona fronteriza entre Ecuador y Colombia, en la ribera norte del río P., entre los municipios de Puerto Asís y Puerto Leguízamo, en el sector de la desembocadura del rio Juanambú[76]. Ello concuerda con la caracterización del pueblo indígena S. realizada por el Ministerio de Cultura, según la cual, la comunidad indígena S. Yo’ Corobé de Bajo Santa Elena se encuentra ubicada en el departamento de P. “a orillas de los ríos P., P.B. y Cuehembí, en [los] municipio de Puerto Asís y Puerto Leguízamo, en la frontera con Ecuador”[77].

    Por otra parte, de acuerdo con lo señalado en el escrito de acusación, los hechos investigados ocurrieron en 2020 en el municipio de Cimitarra, Santander.

    Así las cosas, la Sala concluye que el lugar comprometido en los hechos delictivos excede el territorio del pueblo S., tanto en un sentido estricto como amplio. Desde una perspectiva restrictiva del concepto de territorio, el pueblo S. se encuentra ubicado en el departamento del P., mientras que los hechos sucedieron en el municipio de Cimitarra en el departamento de Santander. De igual manera, desde una perspectiva más amplia, no existen elementos que permitan dar una aplicación extensiva al concepto de territorio por conexidad cultural. Sobre este asunto, el Gobernador del Cabildo y el defensor argumentan que, comoquiera que el comunero no abandona su identidad indígena al salir del territorio, este requisito se cumple. Sin embargo, dicha argumentación hace alusión al factor personal, mas no al territorial, que se concentra en la pertenencia del acusado a la comunidad y a su identidad cultural, y no al territorio del pueblo S. o al espacio donde desarrolla su cultura. En tal sentido, la Sala no encuentra satisfecho el criterio territorial[78].

25. Ahora bien, en relación con el elemento objetivo, la Sentencia C-463 de 2014 estableció varias reglas[79], que deben entenderse de manera armónica. Así, de una parte, determinó que cuando “el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica”. De otra, estableció que “[c]uando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, de acuerdo con la subregla (S-xv), la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena; el juez, en cambio, debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima”.

    En efecto, ninguna de estas subreglas implica prescindir del análisis del elemento objetivo o conduce a su exclusión dentro de la valoración ponderada que debe hacer el juez del conflicto. Tal conclusión iría en contra de la valoración “ponderada y razonable” de los distintos factores. En consecuencia, ante conductas de especial nocividad para la sociedad mayoritaria, (i) el elemento objetivo debe valorarse sin excluir definitivamente a la jurisdicción especial indígena únicamente por el tipo de conducta; y (ii) debe evaluarse de forma más detallada el cumplimiento del factor institucional.

    En estos términos, la Sala observa que, si bien la Comunidad S. Yo’ Corobé manifestó que considera que el delito de narcotráfico es una conducta nociva, se trata de un delito que también concierne a los bienes jurídicos que las normas penales de la sociedad mayoritaria protege. La importancia de este bien jurídico se refleja en el Código Penal. El Título XIII de esta normativa enumera los delitos contra la salud pública, dentro de los cuales se encuentra el tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. En ese sentido, el sujeto pasivo de la conducta que afecta el bien jurídico es el colectivo ciudadano, la sociedad.

    En efecto, en el presente caso, el Gobernador de la comunidad S. Yo’ Corobé afirmó que “es bien sabido la problemática del narcotráfico que esta autoridad también juzga a nuestros integrantes, aunque intenten evadir esta responsabilidad realizándola en otros territorios”. Con todo, este Tribunal advierte que las circunstancias de la presunta comisión de la conducta y su gravedad al incautársele “base de pasta para coca”, que arrojó como resultado “POSITIVO PARA COCAINA Y SUS DERIVADOS CON UN PESO NETO DE 10.305 GRAMOS”, indican que se trata, aparentemente, de actividades que, por su grado de complejidad, generan un especial interés de las autoridades nacionales en su desmantelamiento.

    Así las cosas, la Sala advierte la especial nocividad del delito para la sociedad mayoritaria, en atención a la extrema gravedad que representa para la salud pública y otros intereses jurídicos en el caso concreto[80]. En estos eventos, como lo ha destacado la jurisprudencia constitucional, se debe “efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad o en una situación de desprotección para la víctima”[81]. A continuación, la Sala evaluará dicho elemento.

26. El elemento institucional tampoco está acreditado. En el presente proceso, la autoridad de la comunidad indígena intervino en los siguientes términos:

    “El suscrito Gobernador del Cabido (sic) INDÍGENA SIONA YO’ COROBE DE BAJO SANTA ELENA (…) como Juez Natural [es] la competente para investi[gar] y sancion[ar] [al señor C.A.M.S.] por las desarmonías que haya cometido en la cultura mayoritaria, ya que conforme a la ley se cumplen todos los requisitos establecidos en la sentencia T-291 de 2013, en la sentencia T-254 de 1994, y en el artículo 29 y 246 de la C.N de 1991 (…) para lo cual contamos con nuestro derecho propio basado en la oralidad y también con nuestro centro de armonización existente en nuestra comunidad indígena para quienes cometen desarmonización (…)” (negrillas fuera del texto).

    Adicionalmente, adjunta un informe suscrito por el INPEC. En este, la entidad detalla la celda con la que cuenta la comunidad para las personas privadas de la libertad de la siguiente manera:

    “ [está] construida en concreto sus pisos y paredes, techo de zinc y vigas en madera, rejas de hierro en el techo, enrejados de hierro para la puerta y la ventana, el sitio de reclusión del privado de la libertad mide 3 metros de ancho por 4 metros de largo en el cual se logra evidenciar que contiene una cama sencilla, una mesa pequeña y una silla, la unidad sanitaria se encuentra dentro de la celda, es (sic) su entorno se puede apreciar que se encuentra la comunidad, cuenta con un salón de reuniones, un alojamiento, un área para la preparación de alimentos y el personal de Alguaciles (…)”[82].

    Seguidamente, el INPEC concluye que las instalaciones del resguardo cuentan con condiciones dignas y con el personal idóneo para la vigilancia y seguridad de las personas privadas de la libertad.

    La Sala resalta que el objeto del presente conflicto de jurisdicción se circunscribe a la investigación y juzgamiento de la conducta en la que, presuntamente, habría incurrido el procesado. Por tal motivo, aunque la existencia de una infraestructura para la privación de la libertad puede tomarse como un indicio respecto de la acreditación del factor institucional, esta circunstancia es insuficiente para verificar este elemento, que además requiere un análisis más riguroso en casos como el que se estudia en esta oportunidad, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional. De este modo, la ausencia de elementos para acreditar este presupuesto no puede superarse con la existencia de un centro de reclusión idóneo para personas privadas de la libertad, pues esta prueba está relacionada con las sanciones aplicables a quienes son condenados, mas no con los procedimientos específicos para juzgar a los comuneros.

    Ahora bien, la Sala observa que, a partir de los elementos de juicio que obran en el expediente, no es posible verificar satisfactoriamente el elemento institucional. Tal como la Corte evidenció en los Autos 751 de 2021 y 375 de 2022[83], de acuerdo con el “Diagnóstico Plan Salvaguarda Z.B.”, elaborado por la Asociación de Cabildos Indígenas del Pueblo S., estos grupos cuentan con un “derecho propio o Ley de Origen” cuyas normas son “interpretadas a través de los Taitas o Y.B. en las ceremonias espirituales” y guían la vida “jurídica, política y social del Pueblo”[84]. Sin embargo, el Gobernador únicamente manifestó que la comunidad contaba con su “derecho propio basado en la oralidad”. Tal argumento, por sí solo, no da cuenta de las autoridades o procedimientos con los que cuenta la comunidad para juzgar a sus integrantes, ni para garantizar el debido proceso, en los términos en los que ha sido entendido por esta Corporación[85]. En ese sentido, no demostró la existencia de un andamiaje institucional, que garantice los derechos al debido proceso y de defensa del acusado.

    En consecuencia, habida cuenta de las circunstancias particulares del caso concreto y sin desconocer la existencia de una estructura institucional en la comunidad indígena, la Sala considera que el presente asunto tiene especial relevancia para la sociedad mayoritaria[86] y, en ese orden de ideas, resulta necesaria la verificación reforzada del elemento institucional.

    En conclusión, la intervención de la comunidad indígena no indicó ninguno de los elementos que, de forma enunciativa, ha señalado la jurisprudencia constitucional[87], tales como: (i) la eficacia del debido proceso y del derecho de defensa; (ii) los derechos de las víctimas; y, (iii) el respeto al principio de igualdad.

    Como se expuso previamente, ante la existencia de múltiples ordenamientos jurídicos, el juez del conflicto no puede partir de premisas generales ni suponer la nocividad social de determinadas conductas. En contraste, es necesario que, en el trámite del conflicto, se demuestre este elemento. En consecuencia, la Sala no puede deducir parámetros o estándares genéricos, sino que debe evaluar su configuración en cada caso concreto[88].

27. En síntesis, está acreditado el elemento personal, pues el acusado pertenece al pueblo S.. Por su parte, la Sala no verifica el elemento territorial, en tanto el departamento comprometido en los hechos excede el territorio de la comunidad indígena, tanto en su comprensión restrictiva como amplia. En efecto, la comunidad se encuentra ubicada en el departamento de P. y el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes agravado, aparentemente, se efectuó en Santander, lugar donde tampoco está acreditado que tenga lugares ancestrales de la comunidad. En segundo lugar, el elemento objetivo no resulta determinante, puesto que la investigación y el juzgamiento de este delito importa tanto a la sociedad mayoritaria como a la comunidad indígena Yo’ Corobé. No obstante, debido a la especial nocividad de la conducta se efectuó un análisis más detallado del elemento institucional.

28. Finalmente, la Sala no observa el cumplimiento del elemento institucional. En efecto, a pesar de la existencia de una estructura institucional y de la afirmación de un derecho propio basado en la oralidad, la comunidad indígena no demostró las autoridades los procedimientos con los que cuenta para juzgar a sus comuneros y que garanticen los derechos fundamentales del acusado. La ausencia de verificación de este elemento resulta de gran relevancia en razón del tipo de conducta que se investiga y juzga, como fue expuesto previamente en esta providencia.

29. Así las cosas, la decisión que mejor satisface los derechos de defensa y al debido proceso del acusado y los intereses de las víctimas es aquella que no genera una afectación al pluralismo jurídico ni a la diversidad étnica, es asignar el conocimiento del asunto a la jurisdicción ordinaria en la especialidad penal. Lo anterior, dado que: (i) la conducta investigada tiene una especial nocividad social y no interesa exclusivamente al pueblo S.; (ii) no se ejecutó en el área de influencia de dicha comunidad; y, (iii) no se verificó la existencia de un andamiaje institucional que permita adelantar el juzgamiento.

    De conformidad con la valoración efectuada, la Sala Plena ordenará remitir el expediente al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de B. y comunicar la presente decisión a los interesados.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,