Auto nº 955/22 de Corte Constitucional, 7 de Julio de 2022

1. La Fiscalía 13 Especializada de la ciudad de Pasto, N. inició investigación penal en contra del señor J.A.M.Y. por el presunto delito de extorsión agravada en grado de tentativa, en calidad de coautor[2], por los siguientes hechos:

2. El señor G.Y.L. refirió que, en el mes de noviembre de 2020, dos sujetos entregaron un panfleto con sello de la “Columna Móvil F.R. de las FARC” a los empleados de su empresa “Surcorditrans SAS”, ubicada en el municipio de Ipiales, N.. También dijo que, en el mes de marzo de 2021, habrían entregado un panfleto igual. En estos escritos solicitaban el pago de ciento cincuenta millones de pesos ($150.000.000) y les advirtieron que estaban haciendo seguimiento permanente a sus familiares.

3. El señor Y.L. informó que, luego de la entrega de esos panfletos, recibió varias llamadas de un sujeto que se autodenominó “El veterano” y quien le exigió el pago del dinero antes referido para sostenimiento del personal de las FARC. Debido a la presión y a las llamadas recurrentes con amenazas, el señor Y.L. aceptó entregar el dinero.

4. El 29 de marzo de 2021, el señor Y.L. se encontraba en la calle y fue abordado por dos sujetos que le reclamaron la entrega del dinero acordado. No obstante, él les dijo que no disponía de este y los sujetos le dieron un número celular para que se comunicara. Unos días después, le entregaron un nuevo panfleto en el que continuaron exigiéndole el pago de la suma solicitada y le advirtieron que se encontraba monitoreado.

5. Ante las amenazas recibidas, el señor Y.L. acordó con los sujetos el pago de cincuenta millones de pesos ($50.000.000 COP), entrega que se llevaría a cabo en el polideportivo del municipio de Potosí, N., el 7 de abril de 2021. Ese día llegaron dos sujetos en una motocicleta para recibir el dinero, uno de ellos era el señor J.A.M.Y., quien le solicitó a la presunta víctima trasladarse a otro lugar debido a la presencia de policía. El señor Y.L. se negó a esta solicitud, pero luego de la presión recibida se terminaron movilizando a una estación de servicio[3]. En el momento en el que el señor J.A.M.Y. se acercó al vehículo del señor Y. recibió un sobre de manila que simulaba contener el dinero acordado, en ese momento llegaron agentes del Gaula Militar y capturaron al sujeto en situación de flagrancia[4].

6. El 8 de abril de 2021[5], ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Potosí, N., se adelantó la audiencia preliminar de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra del señor J.A.M.Y., como coautor del delito de extorsión en grado de tentativa. En esa oportunidad se le impuso medida de aseguramiento en establecimiento carcelario[6].

7. El 26 de mayo de 2021, la Fiscalía 13 Especializada de la ciudad de Pasto, N., radicó escrito de acusación[7] en contra del ciudadano J.A.M.Y.. El asunto se asignó por reparto al Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales, N..

8. El 21 de septiembre de 2021[8], el gobernador del Cabildo del Resguardo Indígena M. de Potosí, N., presentó ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales, N., un escrito en el que solicitó que “en virtud de la especial condición de ser miembros activo del Resguardo Indígena de M., para efectos de iniciar un proceso de juzgamiento de conformidad con nuestros usos y costumbres establecidos en la jurisdicción indígena y la estricta aplicación de las normas que nos rigen y como consecuencia de su decisión, se inicie un conflicto de competencia”[9].

9. Sostuvo que el R.I.M. fue constituido legalmente el 7 de marzo de 1932 y cuenta con un inmueble de carácter colectivo en el cual funciona el Centro de Armonización y Resocialización para los miembros de esa comunidad que incumplan con las leyes, usos y costumbres. Resaltó que es un espacio adecuado para que “los indígenas cumplan sus medidas de aseguramiento y condenas en establecimientos propios del resguardo [y] se constituye en un mecanismo de preservación étnica y cultural de la Nación colombiana en tanto se conserven las normas, costumbres, valores e instituciones de los grupos indígenas dentro de la órbita del territorio dentro del cual habitan, siempre y cuando no sean contrarias al ordenamiento jurídico predominante”[10]. Por último, informó que en reunión interna del Resguardo[11] se acordó que “el señor J.A.M.Y. sea acogido en el Centro de Armonización, toda vez que es un miembro de la comunidad indígena”. Para fundamentar su solicitud, hizo referencia a la sentencia T-921 de 2013.

10. El 1° de octubre de 2021[12], el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales, en audiencia de formulación de acusación, escuchó la sustentación de la solicitud del gobernador del Resguardo Indígena M. para que fuera cumplida la medida de aseguramiento del señor M.Y. en el Centro de Armonización y Resocialización de la comunidad indígena[13].

11. El gobernador del Resguardo reiteró los argumentos del escrito reseñado anteriormente. Por su parte, la Fiscalía solicitó continuar el proceso en la jurisdicción ordinaria penal por ausencia de argumentación respecto de cada uno de los elementos que sustentan el fuero indígena.[14] Luego, el representante de la víctima adujo que no era procedente la solicitud del Resguardo por las siguientes razones: (i) existe un censo del año 2014 en el que el señor M.Y. no aparece como miembro de la comunidad indígena respectiva; (ii) la víctima del delito no hace parte de la comunidad indígena; (iii) el gobernador no explicó cómo se va a dar cumplimiento a la medida de aseguramiento y al juzgamiento del señor M. dentro del Centro de Armonización, y (iv) solicitó tener en cuenta la gravedad del delito cometido.

12. El juez concluyó que, a pesar de cumplirse los elementos personal, territorial e institucional, existía un conflicto positivo entre jurisdicciones, dado que el fuero indígena alegado por el gobernador del Resguardo Indígena de M. no cumplió con el elemento objetivo, por cuanto “el interés trasciende a la sociedad mayoritaria y porque la naturaleza del delito hace que el bien jurídico tutelado sea más celosamente protegido, con lo cual este factor no satisface y manda al traste la solicitud que eleva el señor gobernador indígena”[15]. Por lo tanto, ordenó enviar las diligencias a la Corte Constitucional para dirimir el conflicto.

13. El expediente fue remitido a la Corte Constitucional el 19 de octubre de 2021[16] y fue repartido al despacho de la magistrada C.P.S. el 26 de noviembre de 2021[17].

14. Mediante auto del 25 de marzo de 2022[18], se ordenó al gobernador del Resguardo Indígena de M. allegar información más detallada sobre: (i) la pertenencia del señor J.A.M.Y. al resguardo indígena; (ii) el ámbito territorial del resguardo; y (iii) la administración de justicia de las autoridades indígenas. Por su parte, se ofició a la Oficina de Asuntos Indígenas, R. y Minorías del Ministerio del Interior precisar la ubicación geográfica del resguardo indígena y la certificación de sus autoridades, entre otros.

15. El 4 de abril de 2022[19], la Secretaría General de la Corporación informó que i) el 28 de marzo de 2022 el Ministerio del Interior dio respuesta al oficio OPCJU-058- 2022[20]; ii) que mediante correo electrónico del 31 de marzo de 2022 la Dirección de Asuntos Indígenas ROM y Minorías dio respuesta al oficio OPCJU-058-22[21] y que, iii) respecto del oficio OPCJU-057-22[22], dirigido al gobernador indígena del resguardo M. de Potosí, N. no se recibió respuesta. Posteriormente, la comunidad aportó la información solicitada[23].

Competencia

16. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia entre jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015[24].

    Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

17. La Corte Constitucional ha sostenido que, por regla general, un conflicto de competencias entre jurisdicciones se presenta cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”[25].

18. En ese sentido, se requieren tres presupuestos para que se configure un conflicto de jurisdicciones: (i) presupuesto subjetivo, el cual exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones[26]; (ii) presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional[27]; y (iii) presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa[28].

19. Analizando el caso concreto, frente al presupuesto subjetivo, la Sala encuentra que en el presente caso ambas jurisdicciones manifestaron expresamente que en ellas recaía la facultad de adelantar el juzgamiento del indiciado. Así, en el expediente obra prueba de la manifestación de la jurisdicción ordinaria que se surtió en audiencia el 1° de octubre de 2021, en el cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales, N., ratificó su competencia para conocer el proceso penal seguido en contra del señor J.A.M.Y..

    Por su parte, se acreditó que la jurisdicción especial indígena representada por el Cabildo Indígena M., ubicado en Potosí, N., también expresó su voluntad de asumir el juzgamiento del caso del señor M.Y., como consta en el documento que obra en el expediente, en donde se solicita “en virtud de la especial condición de ser miembros activo del Resguardo Indígena de M., para efectos de iniciar un proceso de juzgamiento de conformidad con nuestros usos y costumbres establecidos en la jurisdicción indígena y la estricta aplicación de las normas que nos rigen y como consecuencia de su decisión, se inicie un conflicto de competencia”[29] .

    En suma, esta Corporación encuentra acreditada la manifestación de la voluntad de ambas jurisdicciones conforme a lo anotado con anterioridad.

20. La Corte estima reunido el presupuesto objetivo, en atención a que la controversia objeto de la presente decisión se enmarca en la investigación penal seguida en contra del señor J.A.M.Y. por el presunto delito de extorsión agravada en grado de tentativa, en calidad de coautor, diligencias penales radicadas bajo el número 5235636000516-2021-00177-00.

21. En tercer lugar, esta Corporación considera acreditado el presupuesto normativo puesto que, la autoridad judicial indígena soportó su petición en el principio del juez natural, el artículo 246 de la Constitución y la sentencia T- 921 de 2013. A su turno el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales, N. determinó que “el gobernador del Resguardo Indígena de M. no cumplió con el elemento objetivo, por cuanto “el interés trasciende a la sociedad mayoritaria y porque la naturaleza del delito hace que el bien jurídico tutelado sea más celosamente protegido”, con lo cual este factor no satisface y manda al traste la solicitud que eleva el señor gobernador indígena”[30].

22. Atendiendo los fundamentos anteriores, la Sala advierte que se configuró un conflicto positivo entre el Juzgado Penal del Circuito de Ipiales, N. y, el Cabildo Indígena M. de Potosí, N., en los términos explicados con anterioridad.

    Activación de la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena. Reiteración de jurisprudencia[31]

23. El artículo 246 de la Carta Política reconoce la facultad que tienen los pueblos indígenas para ejercer funciones jurisdiccionales dentro del ámbito territorial de la comunidad, de conformidad con los usos y costumbres propios, siempre que sean compatibles con la Constitución y la ley. El precepto dispone, en todo caso, que “[l]a ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”[32].

24. Al respecto, la Corte ha considerado que de este artículo constitucional se derivan cuatro presupuestos: (i) la facultad de las comunidades indígenas de establecer autoridades judiciales propias[33]; (ii) la prerrogativa para expedir normas y procedimientos autónomos[34]; (iii) la sujeción de los criterios previos a la Constitución y la Ley[35]; y (iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación interjurisdiccional. Cabe resaltar que el reconocimiento de esta autonomía jurisdiccional se fundamenta en el respeto y protección de la diversidad étnica y cultural[36].

25. Del mismo modo, la jurisprudencia constitucional ha precisado que la jurisdicción especial indígena —JEI— tiene dos dimensiones de aplicación: (i) la dimensión colectiva en tanto es un derecho de la comunidad a establecer sus propios mecanismos de resolución de controversias[37]y (ii) la dimensión individual cuyo sustento es el denominado “fuero”, es decir, el derecho fundamental que le asiste a cada sujeto que tenga la calidad de indígena de ser juzgado por sus autoridades, de acuerdo con sus normas y procedimientos[38] .

26. Ahora bien, la jurisprudencia ha establecido que la configuración del fuero indígena requiere la verificación de dos elementos esenciales: (i) el subjetivo y (ii) el territorial. No obstante, la activación de la competencia de la JEI supone que se configuren, además, los factores (iii) institucional y (iv) objetivo[39].

27. El factor personal o subjetivo implica que “cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo con sus usos y costumbres”[40]. Por esto, se requiere que se encuentre plenamente acreditado que el sujeto forma parte de una comunidad indígena.

28. El factor territorial otorga competencia jurisdiccional a las autoridades indígenas para conocer de los hechos que sucedan en su territorio, de acuerdo con sus propias normas. Este criterio ha sido entendido desde una perspectiva estrecha y una amplia: (i) como el espacio territorial físico, que comprenden los resguardos indígenas; y (ii) como un concepto que “hace referencia al espacio donde se desarrolla la cultura de cada comunidad, e involucra sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”[41]. En ese orden, el ámbito territorial supera el espacio meramente geográfico y adquiere un sentido expansivo, dado que se extiende a los lugares donde la comunidad indígena despliega su cultura. Esto significa que “cuando un hecho ocurre por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de la comunidad, [podría ser juzgado] por las autoridades indígenas”[42].

29. El factor objetivo se refiere a la “naturaleza del bien jurídico tutelado”[43] de allí que, para analizar este factor, resulte necesario determinar si el interés de judicialización de la conducta recae sobre la comunidad indígena o sobre la cultura mayoritaria. Al respecto, mediante Sentencia C-463 de 2014[44], este Tribunal desarrolló las siguientes subreglas:

    “(S-xi) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece, de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena.

    (S-xii) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria.

    (S-xiii) Si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica (…)

    (S-xiv) Cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, de acuerdo con la subregla (S-xv), la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena; el juez, en cambio, debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima”.

30. Así las cosas, la implementación de reglas dirigidas a orientar el examen de ponderación que deberá llevarse a cabo por parte de los jueces al momento de analizar los distintos elementos que integran la competencia de la JEI constituye una herramienta importante a tomar en consideración, particularmente, en los eventos donde las conductas objeto de investigación resulten ser especialmente nocivas para la cultura mayoritaria. Allí, ha estimado la Corte, se debe asignar un peso mayor al análisis del factor institucional, con el propósito de garantizar que no exista impunidad ni se desconozcan los derechos de las víctimas. En otras palabras, esta regla busca asegurar que las autoridades indígenas cuenten con la capacidad institucional para procesar ese tipo de conductas.

31. Bajo esa línea de interpretación, la Corte ha puntualizado que la “especial nocividad”[45] de una conducta para la sociedad mayoritaria es un elemento relevante para examinar el factor objetivo. Pues, aunque la especial nocividad no implica, per se, “la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena”[46], sí supone la necesidad de que el juez efectúe “un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima”[47] .

32. En todo caso, al margen de la importancia que debe asignarse al factor institucional, el elemento objetivo adquiere particular relevancia en la toma de decisiones, pues aun cuando determinada conducta se considere muy gravosa para la sociedad mayoritaria, no se puede ignorar la cosmovisión que un pueblo étnico tiene en relación con las conductas delictivas presuntamente realizadas[48]. En ese contexto, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, deben mostrar ante el juez que resuelve el conflicto entre jurisdicciones cuál es su entendimiento respecto de la nocividad de los hechos investigados. Ello encuentra su principal fundamento en el carácter dispositivo del ejercicio de la competencia y en el respeto por la autonomía de las comunidades indígenas[49].

33. En suma, el elemento objetivo orienta la remisión del asunto a la JEI o a la jurisdicción ordinaria cuando el interés de judicialización recaiga, respectivamente, sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. Sin embargo, cada caso debe evaluarse para establecer, en las circunstancias concretas en las que se produjo la conducta, la afectación que genera en los bienes jurídicos que interesan a la sociedad mayoritaria, a la comunidad indígena, o a ambas, así como la especial relación que pueda tener el asunto con la cosmovisión de la comunidad.

34. En ese orden, ha sido clara la jurisprudencia de este Tribunal en determinar que el elemento objetivo y la nocividad social de la conducta que se investiga no agotan el examen ni impiden que se lleve a cabo el análisis de los demás factores necesarios para que se active la jurisdicción especial indígena. Pues, tal y como lo puntualizó la Corte mediante Auto 206 de 2021[50], por regla general, la JEI está facultada para resolver la mayoría de los litigios civiles, laborales, penales, entre otros, exceptuando de su alcance algunas conductas punibles que, en principio, excederían el ámbito cultural de la comunidad étnica, esto es, aquellas que no guardan una relación directa con sus intereses propios, tal y como han sido definidos conforme a su cosmovisión[51].

35. El factor institucional busca constatar la existencia de “un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados”[52] En esa medida, este factor constituye un medio para garantizar el derecho al debido proceso, la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales y los derechos de las víctimas. Por lo tanto, deben identificarse: (i) las autoridades tradicionales y procedimientos establecidos para tramitar el caso ante la jurisdicción indígena; y (ii) las faltas y sanciones aplicables[53].

36. Ahora bien, es preciso advertir que el ejercicio de la facultad jurisdiccional por parte de las comunidades indígenas es estrictamente potestativo[54] como lo estableció la Corte mediante Sentencia C-463 de 2014. Ello, guarda correspondencia con lo previsto en la Sentencia T-617 de 2010, donde este Tribunal señaló que: “un primer paso para establecer esa institucionalidad se concreta en la manifestación positiva de la comunidad sobre su intención de conocer y aplicar sus procedimientos, normas y costumbres tradicionales al asunto en cuestión, previsión que se desprende, a la vez, del carácter dispositivo de la jurisdicción para las comunidades”. Bajo ese contexto, cuando la autoridad indígena exprese su propósito de asumir el conocimiento de un caso, resulta coherente que ponga de presente las condiciones en las que se adelantará el proceso respectivo, de conformidad con sus usos y costumbres.

37. En ese sentido, cabe recordar que el principio del pluralismo jurídico se fundamenta, entre otras cosas, en el reconocimiento de la existencia de múltiples sistemas de interpretación y aplicación del derecho que requieren mecanismos de coordinación entre sí[55]. En el ámbito de las comunidades indígenas, una de las consecuencias de este principio es la posible diversidad de conceptos sobre la nocividad de una conducta que la sociedad mayoritaria entiende como delictiva o sobre el desvalor que aquella genera. En ese orden, estimó la Sala Plena, a través de Auto 750 de 2021, que el juez que resuelve el conflicto no puede suponer dicha nocividad, sino que debe partir de las premisas que los pueblos indígenas expongan o que se evidencien en el proceso.

38. Así las cosas, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un determinado asunto es necesario verificar que cuentan con la capacidad institucional para el efecto[56]. Sobre el particular, conviene insistir en que la demostración de una capacidad institucional por parte de las comunidades indígenas no supone ningún tipo de presunción desde el punto de vista procesal o probatorio. Por el contrario, se puntualiza que en el trámite de resolución del conflicto de jurisdicción se debe demostrar que las autoridades tradicionales cuentan con las normas y los procedimientos idóneos, desde una perspectiva diferencial, para adelantar el proceso judicial a que haya lugar. Esta cuestión se debe constatar de conformidad con las particularidades de cada caso concreto, por lo que no resulta apropiado establecer reglas predeterminadas que desconozcan las diferencias que pueden existir entre los distintos ordenamientos jurídicos.

39. Igualmente, la Sala recuerda que, de acuerdo con el artículo 246 de la Carta Política, la potestad de los pueblos indígenas para el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales no es de carácter absoluto, sino que debe observar los parámetros constitucionales y legales respectivos. De conformidad con lo anterior, es indispensable que se demuestre que las autoridades indígenas disponen de todas las herramientas y elementos para proteger los derechos fundamentales que se encuentran en tensión en un determinado proceso judicial.

40. Con todo, para la Sala es indispensable resaltar que la demostración mínima de la capacidad institucional que corresponde a las autoridades de las comunidades indígenas no puede interpretarse, en medida alguna, en contra de su autonomía ni en oposición al respeto a la diversidad étnica y cultural. Así, las manifestaciones que aquellas autoridades realicen no deben someterse a formalismos o requerir la existencia de instituciones específicas, asimilables a aquellas propias de la cultura jurídica mayoritaria[57].

41. Ahora bien, respecto de la activación de la competencia de la jurisdicción especial indígena, la Corte ha precisado que “debe realizarse una evaluación ponderada, razonable y particular de los factores”[58]. De hecho, la jurisprudencia ha identificado que “el conflicto se desatará atendiendo a las circunstancias propias de cada caso y ponderando el grado de incidencia que pueda tener cada factor en la resolución del conflicto; claro está, en armonía con los criterios limitantes de la injerencia estatal”[59].

42. De manera que la inobservancia de uno o varios factores no conduce automáticamente a asignar el conocimiento del asunto a la jurisdicción ordinaria. Por el contrario, debe efectuarse un ejercicio hermenéutico dirigido a adoptar la solución que mejor satisfaga los principios involucrados. Esto es, el debido proceso, los derechos de las víctimas, el pluralismo jurídico, la diversidad étnica y la maximización de la autonomía indígena[60].

43. Sobre este aspecto, esta Corporación ha precisado que: “el principio interpretativo de maximización de la autonomía de las comunidades opera en la ponderación como un factor que aumenta el ‘peso en abstracto’ de la autonomía indígena, lo que significa que el desplazamiento de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, incluida su autonomía jurisdiccional, en un caso concreto solo es constitucionalmente válido si existen argumentos fundados y razonables para considerar que la afectación de los demás principios es particularmente grave, o si existe certeza sobre la ocurrencia de esa restricción, en tanto que la evidencia de afectación a los derechos de la comunidad es incipiente o precaria”[61].

44. En suma, la configuración del fuero indígena y la activación de la competencia de la JEI dependerá de un análisis ponderado de los cuatro factores explicados. Para el efecto, debe examinarse: (i) si el procesado pertenece a la comunidad indígena —personal—, (ii) el lugar donde ocurrieron los hechos, desde una perspectiva estricta y amplia —territorial—, (iii) la naturaleza del bien jurídico tutelado —objetivo— y, por último, (iv) si las autoridades ancestrales cuentan con la capacidad para impartir justicia, y garantizar los derechos del procesado y de las víctimas —institucional—.

45. La Sala Plena constata que, en el presente caso, se encuentra acreditado el factor personal. Precisamente, en relación con la condición de indígena del acusado, en el expediente obra certificación del 08 de abril de 2021 suscrita por el gobernador[62] indígena en donde consta que el señor J.A.M.Y. es miembro de la comunidad M. de Potosí, N., se encuentra censado dentro del referido cabildo y hace parte del núcleo de familia número 557. Condición corroborada por el Ministerio del Interior, mediante oficio del 8 de abril de 2021[63].

46. Sin embargo, se observa que la parte denunciante alegó que el procesado no se encontraba en un censo de la comunidad del año 2014. Cabe precisar que, la pertenencia a la comunidad indígena del señor J.A.M.Y. fue corroborada por el gobernador del resguardo y el Ministerio del Interior, quienes certificaron su pertenencia al resguardo indígena en los censos de los años 2013, 2015, 2016, 2018, 2019, 2020 y 2021[64]. Por tanto, la Sala Plena encuentra acreditado el cumplimiento de este factor.

47. En relación con el factor territorial [65], conforme a la descripción fáctica realizada por la Fiscalía 13 Especializada de la ciudad de Pasto, N. en las distintas audiencias del sistema penal acusatorio, se observa que los hechos que configuran la conducta delictiva endilgada al acusado se habrían desarrollado en el municipio de Potosí, N.[66], específicamente en la “parte externa del establecimiento de comercio EDS Terpel, salida municipio de Potosí”[67].

48. En ese sentido, la Corte verifica que el ámbito geográfico de desarrollo del resguardo comprende la cabecera municipal del municipio de Potosí, N.[68]. Lo anterior es confirmado con el mapa que allegó el gobernador del Cabildo del Resguardo Indígena de M. de Potosí, N., en donde se consignó:

    Imagen No. 1. Mapa I Resguardo Colonial de M.P., N.. Fuente[69].

50. De la cartografía aportada por el gobernador del Cabildo se observa que la cabecera municipal se encuentra dentro del área del resguardo. En el mismo sentido, el Ministerio del Interior afirmó que “se sostiene que el Resguardo Indígena se encuentra ubicado en el asentamiento del municipio de Potosí del departamento de N.[70]. Así, la Corte concluye que se cumple con el factor territorial, en razón a que los hechos objeto de investigación ocurrieron en el ámbito territorial del resguardo indígena de M..

51. Al continuar con el análisis propuesto para la activación de la jurisdicción indígena, corresponde examinar el factor objetivo[71]. Al respecto, se observa que la controversia se enmarca en la investigación penal por el presunto delito de extorsión agravada en grado de tentativa, conforme a la acusación efectuada por la Fiscalía[72].

52. En el presente caso, la conducta imputada al señor J.A.M.Y. afecta intereses tanto de la sociedad mayoritaria como de la comunidad indígena[73]. De un lado, el delito de extorsión, previsto en el artículo 244 de la Ley 599 de 2000, tiene por propósito la protección del patrimonio económico. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia[74] –reiterada por esta Corporación[75]– se trata de un tipo penal cuya finalidad en principio es netamente económica. En todo caso, debido a su configuración dogmática y teniendo en consideración los agravantes dispuestos en el artículo 245 ibídem, es posible considerar que se trata de un delito pluriofensivo[76], que no solo menoscaba el patrimonio económico sino también la libertad de autodeterminación[77].

52. Así mismo, en la sentencia C-762 de 2002, esta Corporación estableció que el delito de extorsión es de especial gravedad para la sociedad mayoritaria, al precisar que “[n]o cabe duda que la eliminación de beneficios y subrogados penales responde al diseño de una política criminal que, interpretando la realidad del país, está direccionada a combatir las peores manifestaciones delictivas. Ciertamente, en la medida en que exista en el ordenamiento jurídico una amplia gama de beneficios y subrogados penales, y los mismos resulten aplicables a todas las categorías de delitos en forma indiscriminada, la lucha que se promueva contra aquellos puede resultar infructuosa, pues la pena, que “constituye lo justo, es decir, lo que se merece”, pierde su efectividad y proporcionalidad cuantitativa frente al mayor daño que determinados comportamientos causan a la comunidad. Por eso, resulta ajustado a la Constitución Política que subsista y se aplique la punibilidad para conductas como el terrorismo, el secuestro y la extorsión, que, por razón de su gravedad y alto grado de criminalidad, no pueden ser relevadas de un castigo ejemplarizante y de la proporcionada sanción penal”[78].

53. En la misma providencia, la Corte, al estudiar los antecedentes legislativos de la Ley 733 de 2002[79], indicó que: “ el secuestro, el terrorismo y la extorsión, son por su propia naturaleza considerados delitos atroces y abominables que causan una gran alarma social y quebrantan o afectan, en forma grave y ostensible, valores y derechos inalienables del ser humano como la vida, la dignidad, la libertad personal, la intimidad, el libre desarrollo de la personalidad, la libre circulación, el trabajo, la familia, la libre participación ciudadana y la paz, todos amparados por la Constitución Política y las leyes”[80].

54. De conformidad con lo establecido por la Corte en la providencia mencionada, el delito de extorsión ha sido considerado de suma gravedad en la medida que afecta ostensiblemente al conglomerado social, al quebrantar valores y derechos como la dignidad, la libertad personal, el libre desarrollo de la personalidad, entre otros. Ello implica que dicha conducta “no puede ser relevada de un castigo ejemplarizante y de la proporcionada sanción penal”[81].

55. Visto lo anterior, resulta claro que este delito ostenta especial nocividad social para la cultura mayoritaria, conclusión a la que igualmente ha llegado esta Corporación en el marco de conflictos de jurisdicciones, verbigracia, el Auto 110 de 2022.

56. Adicionalmente, conviene destacar que en el caso que ahora se estudia, según lo relatado por la Fiscalía en el escrito de acusación, se utilizaron panfletos de la columna móvil F.R. de las FARC en los cuales se exigía dinero para el sostenimiento de ese grupo armado, lo que conllevaría a la existencia de una organización criminal. Así las cosas, podríamos estar en presencia de un grupo al margen de la ley enfocado a la realización de extorsiones a la población civil, lo que permitiría llevar a suponer un contexto de macro criminalidad que, según la Corte Suprema de Justicia debe entenderse como un “(…) fenómeno que trasciende el ámbito de la empresa criminal para incursionar en un aparato delincuencial organizado y jerarquizado, orientado a desarrollar múltiples frentes delictivos dentro de una amplia cobertura geográfica, que no puede ser investigada en forma tradicional como si se tratara de una gran cantidad de hechos aislados. Precisa por ello, de una respuesta judicial capaz de articular todos esos comportamientos (…)”[82].

57. En ese mismo sentido, la Sala Plena de esta Corporación ha señalado que “las circunstancias de la presunta comisión de la conducta y la supuesta participación del acusado dentro de esquemas de macro- criminalidad, indican que se trata, aparentemente, de operaciones articuladas que, por su grado de complejidad, generan un especial interés de las autoridades nacionales en su desmantelamiento”[83].

58. Lo expuesto permite concluir que el delito investigado en este asunto y su presunta comisión en contextos de macrocriminalidad comportan un interés especial para el Estado en su juzgamiento, teniendo en cuenta el grado de afectación social que el mismo produce en los bienes jurídicos tutelados en la ley penal.

59. Ahora bien, en cuanto a la nocividad de la conducta para la comunidad indígena, la Sala Plena observa que el gobernador de M. manifestó que “[e]l valor del patrimonio dentro de nuestra comunidad indígena es igual de importante que en la ley ordinaria y los delitos en contra del patrimonio se castigan”[84]. La Sala Plena considera, entonces, que la conducta imputada al señor M.Y. igualmente ostenta nocividad para la comunidad M. de Potosí.

60. En orden a lo indicado, el bien jurídico afectado por la conducta objeto de análisis concierne tanto a la cultura mayoritaria como a la comunidad indígena. Además, la conducta imputada tiene un alto grado de nocividad para la cultura mayoritaria, de manera que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional en el marco de conflictos de jurisdicciones, el factor objetivo no resulta determinante o decisivo para establecer la competencia para conocer del caso. Por ello y dado que la presente conducta podría relacionarse con un contexto de macro criminalidad[85], el análisis del elemento institucional supone un mayor rigor.

61. Se resalta que la Corte ha indicado que “la especial nocividad de una conducta para la sociedad mayoritaria es un elemento relevante para examinar el factor objetivo. No obstante, ello no implica, per se, la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena, sino que supone efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para [asegurar] que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima”[86]. A continuación, la Sala evaluará dicho elemento.

62. Finalmente, frente al factor institucional, se tiene que este funge como garantía del derecho al debido proceso del indígena, de la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales empleadas por las culturas en materia de resolución de conflictos y de los derechos de las víctimas. Por esta razón es imperioso identificar: i) las autoridades tradicionales y los procedimientos propios establecidos para judicializar un caso ante la jurisdicción indígena; ii) las faltas y sanciones aplicables y; iii) las garantías de las víctimas. Todo lo anterior, bajo el entendido de que, para el derecho propio, el principio de legalidad se refleja en la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades tradicionales. De manera que, bajo una perspectiva multicultural, no se puede exigir un compendio escrito de normas y precedentes pues estos se encuentran en proceso de formación o reconstrucción. Por el contrario, se debe verificar el concepto genérico de nocividad social.

63. La Sala Plena considera que en el presente asunto el factor institucional no se satisface, teniendo en cuenta que, aunque el resguardo cuenta con una normativa[87] interna y organización para resolver conflictos de acuerdo con sus usos y costumbres, la misma resulta insuficiente[88] para garantizar los derechos de la víctima que no hace parte de la comunidad indígena de M. de Potosí.

64. En efecto, de acuerdo con la información obrante en el expediente[89], existe un procedimiento para la investigación y juzgamiento de conductas delictivas al interior de la comunidad consistente en: i) la realización de una audiencia pública previa citación a los implicados; ii) la oportunidad para el investigado de presentar medios probatorios para su defensa[90], así como de controvertir las pruebas presentadas en su contra; iii) la participación de las víctimas quienes son escuchadas para conocer sus derechos. Adicionalmente, iv) los líderes de la comunidad conforme a usos y costumbres pueden prestar asesoría con base en asuntos similares tratados con anterioridad. Por otro lado, es posible que la víctima sea acompañada por un asesor jurídico de la jurisdicción ordinaria. Finalmente, v) la sanciones que impone la comunidad pueden consistir en trabajo comunitario, remuneración a las víctimas y/o azotes, además de restricciones a la libertad

65. No obstante, la Sala no observa que exista una garantía adecuada de los derechos de las víctimas, en la medida que: i) no se indicaron mecanismos de participación y reparación efectiva de las víctimas que no son miembros de la comunidad indígena. Solo se hace mención a que estas serán escuchadas e indemnizadas pero no se indica cuáles son los instrumentos idóneos dentro de ese resguardo para hacer efectivos los derechos del sujeto afectado con el injusto penal; ii) no son claras las formas de indemnización ni la manera de hacer que esta sea efectiva para la víctima; y iii) las normas existentes en el resguardo solo regulan los delitos cometidos por miembros de la comunidad indígena al interior de la comunidad, lo que supone que el derecho de las víctimas y la forma de repararlas está prevista solo para los miembros que integran esa comunidad y no así para víctimas de la sociedad mayoritaria, como en este caso lo es el señor G.Y.L., propietario de Surcorditrans SAS.

66. De otro lado, se debe tener en cuenta que la víctima no está en la obligación de conocer y/o comprender los usos y costumbres del resguardo, los procedimientos, sanciones, ni mucho menos los instrumentos que allí tendría para el amparo de los derechos que le han sido afectados. A pesar de que la comunidad refirió que la víctima puede contar con “el acompañamiento de un asesor jurídico de la jurisdicción ordinaria”, ello se observa como una expresión de imparcialidad al interior de la comunidad, más no propiamente como una garantía de que los derechos de las víctimas serán protegidos en sentido estricto, con mayor razón cuando estas no hacen parte del pueblo indígena. En ese sentido, se resalta que las disposiciones normativas aportadas por la comunidad indígena dan cuenta del sistema de justicia para el juzgamiento de sus pares, pero no está establecida de forma clara y concreta la manera de participación de las víctimas que no pertenecen a la comunidad indígena y, por tanto, no estaría garantizada la forma de intervención y reparación a quien no pertenece a la comunidad M. de Potosí.

67. Es importante destacar que, la Corte Constitucional como juez que resuelve los conflictos entre jurisdicciones no tiene competencia para interpretar la ley del resguardo y otorgarle un alcance distinto al que actualmente se encuentra dispuesto en su normativa. Esto, a efectos de incluir sujetos distintos a los miembros de la comunidad como beneficiarios de su normatividad.

68. Se destaca que en el Auto 726 de 2022, al estudiar un asunto similar en donde las víctimas tampoco pertenecían a la comunidad indígena en conflicto, la Corte determinó que “no se acreditó que la comunidad cuente con mecanismos institucionales para adelantar el proceso garantizando los derechos de las víctimas”. En ese sentido, no se encontró superado el factor institucional.

69. Además, esta Corporación ha determinado que cuando no se logre comprobar si la institucionalidad de la comunidad garantiza unas condiciones mínimas de satisfacción de los derechos de las víctimas, en casos de especial gravedad como el que nos ocupa, “ese vacío impedirá constatar las condiciones exigidas respecto del factor institucional”[91]. En este punto, el control de la Corte sobre el respeto por los derechos de las víctimas se debe orientar a verificar la existencia de una institucionalidad que permita su participación en la determinación de la verdad, la sanción del responsable y en la definición de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados.

70. Como se expuso previamente, ante la existencia de múltiples ordenamientos jurídicos, el juez del conflicto no puede partir de premisas generales ni suponer la existencia de un andamiaje institucional. En contraste, es necesario que, en el trámite del conflicto, se demuestre este elemento. En consecuencia, la Sala no puede deducir parámetros o estándares genéricos, sino que debe evaluar su configuración en cada caso concreto. En conclusión, en el caso analizado no se configura el factor institucional porque no está acreditada la forma en la cual la víctima que no pertenece a la comunidad indígena pueda participar en el trámite judicial ante la comunidad indígena de M. de Potosí, N..

71. Ponderación de los factores de competencia[92]. En síntesis, al realizar un estudio ponderado de los cuatro factores de competencia de la jurisdicción especial indígena aplicado al caso analizado, la Sala Plena de esta Corporación encontró que i) está acreditado el elemento personal porque el señor J.A.M.Y. forma parte de la etnia M. de Potosí, N., considerando la certificación aportada por el gobernador indígena de su comunidad y la certificación del Ministerio del Interior. ii) Se cumple el factor territorial, teniendo en cuenta que los hechos se desarrollaron en el municipio de Potosí, N., lugar de asentamiento de la comunidad indígena de M.. No obstante, iii) el factor objetivo no resulta definitorio para la decisión, por cuanto el bien jurídico tutelado interesa tanto a la cultura mayoritaria como a la comunidad indígena. Adicionalmente, dado que la conducta punible atribuida al acusado es de especial nocividad para la sociedad mayoritaria, el escrutinio del factor institucional de la comunidad indígena debe ser más riguroso y iv) finalmente, aunque la comunidad expresó su voluntad para asumir el conocimiento de la causa penal y mencionó la existencia de autoridades y procedimientos encausados para el efecto, no acreditó la existencia de garantías efectivas para la satisfacción plena de los derechos de la víctima, quien no pertenece a la comunidad indígena de Potosí, N..

72. La Sala Plena considera necesario enfatizar que, de acuerdo con las circunstancias particulares del caso concreto y sin desconocer la estructura institucional del Resguardo Indígena M. de Potosí, N., el asunto sub examine es especialmente relevante para la jurisdicción ordinaria. Esto, porque al parecer puede existir un contexto de macro criminalidad que involucra a una persona que no pertenece a la comunidad indígena. En efecto, los hechos fueron cometidos por un sujeto que presuntamente pertenece a las Farc y que los dineros exigidos eran para el sostenimiento de ese grupo armado conforme se desprende del escrito de acusación presentado por la Fiscalía, y recae sobre una persona que no pertenece a la cultura minoritaria. Aunque la Sala reconoce que las comunidades indígenas eventualmente sí podrían conocer de este tipo de conductas, en el caso concreto, por las circunstancias particulares en las que se enmarca la conducta imputada, el delito debe ser investigado por la jurisdicción ordinaria. Máxime, si se tiene en cuenta que, con base en la información allegada, no es posible concluir que la comunidad tenga la capacidad para salvaguardar los derechos de las víctimas que no hacen parte de la comunidad indígena. La Corte ha indicado que en el análisis del factor institucional “se deben acreditar por parte de las comunidades indígenas la participación de las víctimas, sobre todo cuando estas no pertenecen a la comunidad”.

73. En consecuencia, el expediente CJU-1564, en virtud del cual se adelanta el proceso penal contra el señor J.A.M.Y. por la presunta comisión de la conducta de extorsión en grado de tentativa, será remitido a la jurisdicción ordinaria representada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales, N..

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,