Auto nº 1695/22 de Corte Constitucional, 9 de Noviembre de 2022

1. El 10 de enero de 2020, la Fiscalía 29 Seccional de Purificación (Tolima) presentó escrito de acusación, para la época de los hechos, en contra del adolescente KGRS por el delito de homicidio culposo y lesiones personales culposas[3]. Según la Fiscalía, el 10 de mayo de 2018, en la vía que conduce de ***, sector vereda “****”, kilómetro 1+***, el joven conducía una motocicleta e impactó a otra, causándole la muerte al conductor (el señor JETL) y lesiones a su acompañante (la esposa del conductor, ACT), “sin que el adolescente indiciado, aportara licencia para conducir motocicletas ni documentos de la misma, y sin el uso de las medidas de protección establecidas en la ley”[4].

2. El 18 de noviembre de 2020, ante el Juzgado Promiscuo de Familia de *** se realizó audiencia de acusación[5]. En la citada diligencia se reconoció a la señora ACT como víctima, a su vez la defensa del indiciado solicitó que se escuchara a la G. de la Comunidad Indígena *** del municipio de ***, con el fin de que manifestara si deseaba plantear un conflicto entre jurisdicciones. En virtud de lo anterior, la juez le otorgó la palabra a la citada G., quien pidió que el proceso fuera tramitado por la Jurisdicción Especial Indígena, en virtud de lo previsto en el artículo 246 de la Constitución, por cuanto el indiciado pertenece a dicha comunidad.

3. La Fiscalía y el defensor de las víctimas se opusieron a la citada solicitud al estimar que la condición de indígena del indiciado no se relaciona con la conducta investigada, por lo cual le corresponde a la Jurisdicción Ordinaria conocer del asunto. Por su parte, la defensora de familia señaló que, si bien el artículo 156 del Código de Infancia y Adolescencia indica que los adolescentes pertenecientes a las comunidades indígenas serán juzgados según las normas y procedimientos de sus propias comunidades[6], se debe tener en cuenta, en todo caso, si la comunidad es una organización que tiene la capacidad institucional para poner en marcha la Jurisdicción Especial Indígena, garantizando la protección del debido proceso tanto para el acusado como para la víctima. La juez le solicitó a la G. de la Comunidad Indígena *** que presentara un escrito dando respuesta a nueve (9) interrogantes relacionados con la conducta investigada y la capacidad institucional de la referida comunidad para administrar justicia[7], y también le solicitó al ICBF remitir un estudio psicosocial del indiciado.

4. El 26 de noviembre de 2020, el ICBF remitió al juzgado de conocimiento el citado informe psicosocial[8]. En dicho documento se indica que, entre otras, el joven reside en la ciudad de *** con sus padres y que el grupo familiar desde hace más de cinco años hace parte de la comunidad indígena *** y participa en actividades vinculadas con sus fechas especiales “como el 24 de junio en la cual celebran el solsticio de verano, con danzas, rituales y actividades culturales, propias de las costumbres pijaos”[9].

5. El 27 de noviembre de 2020, la G. de la Comunidad Indígena *** dio respuesta a los interrogantes formulados por el juzgado de conocimiento[10]. Al primer cuestionamiento realizado[11] respondió que en su legislación “predomina el derecho consuetudinario, (…) usos y costumbres, (…) ley de origen, el derecho propio y el derecho mayor, nuestra cosmogonía y cosmovisión”. Indicó que el joven indiciado pertenece a dicha comunidad y que creen y confían en la justicia restaurativa y en la justicia indígena, la cual es más antigua que la justicia ordinaria. Agregó que la intervención de la Jurisdicción Ordinaria ha disminuido su autonomía, pese a que “estamos en plena capacidad de dirimir nuestros conflictos al interior de nuestra comunidad”. Exigió el respeto a sus usos y costumbres[12], y resaltó que al joven indiciado “(…) se le respetaran los derechos al debido proceso, el derecho de contradicción y defensa, lo mismo a las presuntas víctimas…”, y exhortó a que el conflicto sea resuelto de forma positiva.

6. Al segundo interrogante[13] respondió que no es cierto que la Jurisdicción Indígena sea sinónimo de impunidad e indicó que aplican sanciones conforme con sus usos y costumbres y convencidos de la justicia restaurativa. Indicó que “ciertamente aplicamos trabajos compelidos a la indemnización de la víctima, para el resarcimiento y restablecimiento del derecho, en eventual aplicación de remedio, se somete al menor procesado al trabajo comunitario, para que con el ingreso económico, se pueda resarcir los perjuicios a las víctimas en eventual responsabilidad del menor procesado”.

7. Al tercer interrogante[14] contestó que, para la aplicación de las sanciones, no existe una fase de acusación y juzgamiento como lo establece la Ley 906 de 2004, y precisó que la comunidad “respeta el debido proceso, la presunción de inocencia, el derecho de contradicción y defensa, y las decisiones se toman una vez se agote la etapa probatoria, y las determina la Asamblea General, quien es la máxima autoridad en [la] comunidad indígena, lo que decide la Asamblea General se cumple, las decisiones se materializan con la contención o coercitividad de la guardia indígena; igual sucede en la Justicia ordinaria con la Fuerza Pública”.

8. Al cuarto interrogante[15] respondió que se acude a la asesoría y apoyo de los abogados que brinda la Defensoría del Pueblo, que existe un programa de representación de indígenas, e “igualmente al interior de nuestras comunidades y de agremiaciones indígenas como la ONIC, Gobierno Mayor, CRIT entre otras organizaciones indígenas, contamos con la presencia de abogados que asumen la defensa de los procesados, obviamente estos profesionales del derecho son plenamente acreditados por el Estado”. Agregó que las decisiones de condena o absolución, “se toman según lo disponga la Asamblea General, integrada por la mayoría de [miembros] de la comunidad indígena, previa verificación del quórum”.

9. Al quinto interrogante[16] señaló que en el reglamento interno existen remedios o sanciones contra los infractores de su derecho consuetudinario. Precisó que “se aplican remedios, o sanción, previo ritual de armonización, y la aplicación de nuestra medicina tradicional, para atender los tratamientos psicológicos requeridos y obtener el equilibrio del procesado como la reparación de perjuicios a la víctima, fuera de ello contamos con facultades para solicitar el apoyo necesario de profesionales de medicina occidental con nuestras EPS, entre ellas Pijaos Salud, y de esta forma garantizar los derechos de la víctima, como del procesado presunto infractor”.

10. Al sexto interrogante[17] respondió que se aplica la justicia restaurativa y que “conforme se garantiza el debido proceso al implicado, igualmente se garantiza el restablecimiento y resarcimiento de derechos a las víctimas, aplicando los principios de verdad, justicia, reparación y no repetición”.

11. Al séptimo interrogante[18] manifestó que en los casos en los cuales hay menores de edad, la comunidad “posee [un] centro de Reculturizacion (sic) y armonización, acreditado por el INPEC, en la actualidad se encuentran purgando penas de prisión impuestas por la Jurisdicción Ordinaria tres (03) comuneros indígenas y se garantiza la integridad física, psicológica de la víctima, contamos con un grupo de guardia indígena que presta seguridad las 24 horas, para evitar fuga del infractor penal, como la protección a la víctima (…)”.

12. Al octavo interrogante[19] respondió que creen que la persona infractora de la ley penal ordinaria, como de los desequilibrios en la cultura indígena, “debe ser tratado con el fin de ser resocializada, en caso extremo de continuar con la reiteración de la conducta punitiva, acudimos al mecanismo de patios prestados, en casos extremos”. Indicó que confían en la medicina tradicional indígena y en el tratamiento por medio de sus chamanes. Resaltó que el delincuente “para nosotros y según nuestra cultura, es un enfermo que requiere tratamiento, y en casos extremos de continuar su actividad delictiva, como último recurso acudimos al mecanismo de patios o celdas prestadas, para que se cumpla la pena que se imponga por parte de la Asamblea General”.

13. Finalmente, al noveno interrogante[20] contestó que aplican su cultura y las sanciones milenarias que la Corte Constitucional ha reconocido y que cuentan con su guardia indígena. Resaltó que la mayoría o casi la totalidad de los integrantes de la comunidad “residen al interior o en cercanía de nuestro territorio, y son ojos avizores de los movimientos de los procesados o condenados, igual la persona que se encuentre privada de libertad, debe estar en lugar determinado, bajo la custodia de la guardia indígena, y las penas que imponemos cuando no encuentran aplicación en nuestros usos y costumbres, acudimos a las penas impuestas en la legislación penal Colombiana- Ley 599 de 2000”.

14. En auto del 24 de febrero de 2021, y sobre la base del material recaudado, el Juzgado Promiscuo de Familia de *** concluyó que la Jurisdicción Penal Ordinaria debe conocer del asunto y dispuso remitir el proceso a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para lo de su competencia[21]. Al respecto, conforme con la sentencia T-921 de 2013, señaló que la aplicación del fuero indígena exige el análisis de cuatro elementos: (i) el personal, (ii) el territorial, (iii) el institucional u orgánico, y (iv) el objetivo. Frente al caso concreto señaló que la G. de la Comunidad Indígena *** no aportó los estatutos ni el reglamento de la comunidad y tampoco certificó los asuntos que le fueron requeridos[22]. Respecto del elemento personal indicó que se encuentra acreditado con la constancia emitida por la citada gobernadora, en la que se afirma que el joven indiciado y sus padres se encuentran activos y registrados en el listado censal de la parcialidad indígena Y. en el municipio de Purificación.

15. Frente al elemento territorial señaló que este se cumple por cuanto la conducta investigada se presentó en territorio en el cual la comunidad indígena ejerce jurisdicción. Respecto del elemento institucional indicó que este no se encuentra acreditado, puesto que “no está probado, más allá del dicho de la señora gobernadora indígena, la organización jurídica de la Cultura Y., ni que la comunidad cuente con un sistema de justicia adecuado para garantizar los derechos del acusado, las víctimas y la propia sociedad”[23]. Sobre el particular, resaltó que la citada gobernadora nada dijo de forma concreta sobre las reglas y procedimientos que se aplicarían para juzgar el delito por el cual es acusado el joven KGRS y tampoco “señala el derrotero de un procedimiento previamente establecido”[24]. Precisó que esto último resulta contradictorio, pues la G. aclara que el reglamento interno es un mandato y que existen remedios o sanciones contra los infractores de esta clase de conductas o desequilibrios. Resaltó que, pese a que se requirió a la autoridad indígena para que aportara los estatutos de la comunidad en los que se pudiera constatar lo dicho por ella, no se arrimó documento alguno que permita cumplir con tal fin.

16. Agregó que (i) no se indicó cuál es el procedimiento y/o las reglas que se aplican para la garantía del derecho de las víctimas; (ii) no se respondió de manera puntual la pregunta de cuáles son las medidas coercitivas para que la sanción se cumpla; y (iii) no se advierte que se hallen establecidas medidas eficaces de protección para las víctimas. Por lo demás, tampoco se advierte que cuenten con autoridades con suficiente capacidad de coerción para hacer valer las eventuales sanciones a imponer. En este sentido, concluyó que “más allá de los dichos de la señora gobernadora, no se allegó elemento de prueba alguno que permita soportar las manifestaciones traídas por ella; y de que la comunidad indígena cuenta con una institucionalidad propia capaz para tramitar el asunto y garantizar que el mismo no concluirá con impunidad”[25].

17. Por último, frente al elemento objetivo, destacó que los bienes jurídicos presuntamente afectados son la vida y la integridad personal, que son individuales y que “afectaron de manera directa a un miembro de la llamada sociedad mayoritaria”. Agregó que el derecho a la vida es un derecho universal y necesario para concretizar todos los demás derechos de esta naturaleza. En síntesis, estimó que, “(…) atendiendo los criterios establecidos por la Corte Constitucional para determinar si un asunto debe ser conocido por la justicia penal ordinaria o la jurisdicción indígena, dará prevalencia a los elementos institucional y objetivo, para establecer que el caso debe conocerlo la jurisdicción penal ordinaria y no la indígena; pues los delitos investigados -homicidio y lesiones personales culposas- afectan derechos que constituyen límites materiales a la jurisdicción indígena, y por tanto esta no debe asumir la investigación y juzgamiento del mismo”.

18. Una vez remitido el asunto a esta corporación, el expediente fue repartido al magistrado sustanciador en sesión de Sala Plena del 26 de enero de 2022 y remitido al despacho el 2 de febrero siguiente[26].

19. Competencia. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos entre jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015[27].

20. Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones. Esta corporación ha señalado que los conflictos de jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”[28].

21. En particular, de forma reiterada, se ha considerado que para que se configure un conflicto de jurisdicciones, es necesario que se cumplan tres (3) presupuestos: subjetivo, objetivo y normativo[29]. De esta manera, se ha explicado que el presupuesto subjetivo exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones[30]; el presupuesto objetivo se refiere a la existencia de una causa judicial sobre la cual se suscite la disputa, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional[31]; y el presupuesto normativo que implica la necesidad que las autoridades en colisión hayan manifestado, expresamente, las razones de índole constitucional o legal por las cuales consideran que son competentes o no para conocer del asunto concreto[32].

22. El fuero penal indígena y la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena. El artículo 246 de la Constitución establece que “las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. La jurisprudencia de esta corporación ha resaltado que la potestad jurisdiccional de las autoridades indígenas no se limita al ámbito penal, “sino que cobija otro tipo de conflictos que en el marco jurídico ordinario podrían enmarcarse como asuntos sancionatorios del orden laboral, ambiental, educativo y de familia, y por supuesto otros conflictos relativos a la aplicación del derecho propio de la comunidad que no se enmarcarían en ninguna de las especialidades de la jurisdicción ordinaria”[33].

23. De otra parte, en el auto 206 de 2021[34], la Corte precisó que, el reconocimiento constitucional de esta jurisdicción especial, “activa el derecho de los integrantes de las comunidades indígenas de contar con un fuero que, implica ser juzgado por las autoridades, normas y procedimientos propios al interior de su ámbito territorial, de manera que se garanticen la cosmovisión y la conciencia étnica del individuo, así como la diversidad cultural”. En este sentido, en la mencionada providencia se señaló que el fuero está compuesto de dos elementos esenciales, como lo son, (i) el factor subjetivo[35] y (ii) el factor territorial[36]; mientras que, la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena (en adelante “JEI”), además de requerir el cumplimiento de los dos criterios ya expuestos, exige acreditar, para su configuración, (iii) el factor institucional u orgánico[37], y (iv) el factor objetivo[38].

24. Sin embargo, la citada providencia también precisó que la inobservancia de uno o varios factores no conduce automáticamente a otorgar el conocimiento del proceso a la jurisdicción ordinaria (en adelante “JO”), sino que, en su lugar, supone un ejercicio ponderado y razonable de los factores en la controversia, a efectos de hallar la solución que mejor satisfaga los derechos y principios involucrados, esto es, el debido proceso, las garantías de las víctimas, la diversidad étnica, el pluralismo jurídico y la maximización de la autonomía indígena.

25. Los límites de la jurisdicción especial indígena. La jurisprudencia de este tribunal, como consecuencia del ejercicio de ponderación de los factores que determinan su activación, ha precisado los límites al ejercicio de la jurisdicción indígena. Así, en la sentencia T-510 de 2020[39], se indicó que dichos límites se fundan en los principios de primacía de los derechos fundamentales y de interdicción de la arbitrariedad y corresponden (i) al amparo del núcleo de los derechos intangibles previstos en la Constitución y en los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos[40]; así como (ii) en la protección de los demás derechos fundamentales. Sobre este segundo grupo, la sentencia precisó que las decisiones judiciales de las comunidades indígenas deben ser razonables y proporcionadas, por lo que su validez debe establecerse mediante un ejercicio de ponderación en cada caso concreto y en consideración al contexto cultural específico. Asimismo, destacó que, cuando se trate de asuntos internos, “los derechos de la comunidad gozan de un peso mayor, prima facie, en virtud del principio de maximización de la autonomía, de tal suerte que las restricciones a la autonomía deben referirse a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hombre”.

26. Por otra parte, también resaltó que entre los derechos objeto de protección y que operan como límites a la jurisdicción especial indígena se encuentra el debido proceso, el cual, entre otras, se integra con las siguientes garantías mínimas: (a) el principio de juez natural; (b) la presunción de inocencia; (c) el derecho de defensa; (d) la prohibición de la responsabilidad objetiva y el principio de culpabilidad individual; (e) el principio de non bis in ídem; (f) la razonabilidad y proporcionalidad de las sanciones; y (g) la obligatoriedad del principio de legalidad de los procedimientos, los delitos y las penas.

27. Los derechos de las víctimas en el marco de conflictos de jurisdicciones entre la Jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria. En auto 029 de 2022[41], la Corte señaló que el análisis de la garantía de los derechos de las víctimas en el marco de la valoración del elemento institucional debe adelantarse con respeto del principio de maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y debe examinarse a la luz de criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Así, precisó que el principio de maximización “(…) implica que el juez del conflicto no puede exigir de los sistemas de justicia indígena el cumplimiento de estándares de protección de los derechos de las víctimas bajo criterios elaborados en el marco del proceso penal de la cultura mayoritaria. De ahí que, la vigencia de estas prerrogativas en los trámites ante la jurisdicción indígena deba analizarse bajo los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, en el marco de la diversidad cultural”.

28. Asimismo, identificó unos criterios de interpretación frente al alcance de los derechos de las víctimas en los conflictos de jurisdicciones entre la JEI y la JO[42]. Así, el juez del conflicto: (i) debe tener en cuenta que el derecho propio de las comunidades indígenas es un verdadero sistema jurídico, particular e independiente; (ii) no puede adoptar una postura reticente a analizar las prácticas ancestrales de administración de justicia de las comunidades, que buscan la verdad a través de métodos rituales de reconstrucción colectiva de la memoria y acuden a vías alternativas para resarcir a la víctima, sancionar al agresor y reintroducir la armonía dentro la comunidad; (iii) debe establecerse la existencia de un marco institucional mínimo para la satisfacción de los derechos de las víctimas, en cuya indagación se debe verificar los esquemas de participación de la víctima en la determinación de la verdad, la sanción del responsable y la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados.

29. De igual forma, en el citado auto se agregó que (iv) la manifestación de la comunidad de su intención de impartir justicia, “constituye, per se, una primera muestra de la institucionalidad necesaria para garantizar los derechos de las víctimas”; (v) de suerte que, una vez la comunidad ha expresado su capacidad para administrar justicia respecto de ciertos conflictos, si pretende abstenerse de conocer casos semejantes, debe aportar argumentos concluyentes, en aras de garantizar el principio constitucional de igualdad; y, por último, se aclara que (vi) existen diferentes niveles en la apreciación de la institucionalidad de la comunidad indígena, los cuales son más rígidos y exigentes cuando se trata de asignar el conocimiento de procesos en los que se investigan delitos de especial gravedad, como lo son los crímenes de lesa humanidad, el uso de violencia sistemática u organizada, o los punibles que afectan a personas en situación de indefensión o vulnerabilidad. Asimismo se indicó que en los casos de delitos contra la integridad de los menores de edad, el análisis del elemento institucional debe considerar, a su vez, la identidad étnica de la víctima.

30. Por otro lado, la providencia resaltó que, en aquellos conflictos en que el sujeto pasivo de la conducta punible no forma parte de la comunidad indígena, “el juez del conflicto debe abordar la valoración de la institucionalidad con especial consideración de las diferencias culturales. Esto es así, porque la víctima que forma parte de la sociedad mayoritaria o de una comunidad indígena diferente a la que reclama el conocimiento del conflicto cuenta con identidad cultural y saberes propios, que deben ser considerados a efectos de valorar el factor institucional”. En este sentido, las autoridades indígenas “deben prever y otorgar alternativas reales que permitan la realización de los derechos de las víctimas, a partir de mecanismos de solución de conflictos en los que se considere la incidencia de la pertenencia del sujeto afectado por la conducta punible a otra cultura. Este último análisis debe adelantarse de forma particular y diferenciada, con reconocimiento de las particularidades que existen entre las víctimas que integran la cultura mayoritaria o las que hacen parte de otras comunidades indígenas”.

31. En el auto 687 de 2022[43], la Corte precisó algunas reglas frente al análisis del elemento institucional de cara a los derechos de las víctimas. Así, entre otras, señaló que (a) la verificación de la compatibilidad entre el contenido del derecho propio de una comunidad indígena y los derechos de las víctimas, por regla general, solo puede ser objeto de control judicial posterior. Ello implica que la constatación de las garantías de justicia y reparación a favor de las víctimas, en principio, debería efectuarse una vez se inicia la actuación de las autoridades indígenas. Sin embargo, tal circunstancia “no excluye que el juez que resuelve un conflicto (…) defina, entre otros puntos, si las autoridades, usos, costumbres y procedimientos tradicionales de la comunidad prima facie garantizan la reparación de la víctima, la sanción del responsable y [su] participación (…) en la determinación de la verdad, entre otros”; y (b) de forma excepcional, en casos de extrema gravedad o en los que la víctima se encuentra en situación de vulnerabilidad, entre otras, por su condición de sujeto de especial protección constitucional o por su estado de indefensión, el juez encargado de dirimir el conflicto podría realizar una verificación más amplia de esta compatibilidad, valiéndose de pruebas técnicas, sin que el contenido material del derecho propio pueda ser objeto de verificación.

32. Examen concreto del conflicto de jurisdicciones. En el presente caso, se encuentran satisfechos los presupuestos para la configuración de un conflicto positivo entre jurisdicciones. En primer lugar, el mismo se suscitó entre el Juzgado Promiscuo de Familia de *** (**) y el Cabildo Indígena ***, por lo que se encuentra acreditado el presupuesto subjetivo. De igual manera, la Sala Plena advierte que se cumple con el presupuesto objetivo, en tanto la controversia se enmarca en definir a quien le corresponde adelantar el proceso penal en torno a los delitos de homicidio culposo y lesiones personales culposas presuntamente cometidos por el adolescente KGRS. Por último, también se aprecia la verificación del presupuesto normativo, ya que ambas autoridades manifiestan ser competentes para asumir el conocimiento del asunto y exponen argumentos a su favor. Así, el Juzgado Promiscuo de Familia de Purificación sustentó su competencia en el hecho de no encontrar acreditados en el caso concreto los elementos que componen el fuero penal indígena y la activación de la Jurisdicción Especial Indígena, conforme con lo previsto en la sentencia T-921 de 2013. Mientras que, por su parte, el Cabildo Y. invocó el artículo 246 de la Constitución, refirió al cumplimiento de los elementos del fuero penal indígena y resaltó su capacidad para asumir la sanción de los hechos ocurridos a partir de su derecho consuetudinario.

33. A efectos de dirimir este conflicto, y como previamente se explicó, la Corte procederá a examinar (i) los factores que se exigen para la configuración del fuero indígena, y continuará (ii) con los que marcan la activación de la Jurisdicción Especial Indígena.

34. Como primera medida cabe señalar que el artículo 156 del Código de Infancia y Adolescencia prevé que “los adolescentes pertenecientes a las comunidades indígenas serán juzgados según las normas y procedimientos de sus propias comunidades conforme a la legislación especial indígena consagrada en el artículo 246 de la Constitución Política”. Sin embargo, mediante auto 311 de 2022[44], se resaltó que “(…) no es posible concluir que, en todos los casos, los adolescentes indígenas presuntos infractores deban ser juzgados por las autoridades propias de su comunidad, sino que, en cada caso, debe efectuarse el análisis ponderado y conjunto de los factores del fuero indígena (subjetivo y territorial) y de la competencia de la JEI (objetivo e institucional) tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional en la materia”. Además, se indicó que las instituciones públicas, los tribunales y los particulares deben tener en cuenta el “interés superior del niño” en cualquier decisión que tomen, en particular, en casos en los que esté involucrada la garantía y la protección de sus derechos fundamentales. Por tal razón, se concluyó que frente a los menores de edad presuntamente infractores de la ley penal, “la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño dispone que los Estados deben garantizar, entre otros aspectos, (i) que se presuma inocente mientras no se pruebe su culpabilidad y (ii) la imparcialidad de las autoridades que decidan sobre su responsabilidad e impongan las sanciones a las que haya lugar”.

35. Hechas las anteriores consideraciones procede la Sala Plena a verificar la configuración de los factores del fuero indígena y de la Jurisdicción Especial Indígena en el presente caso. Respecto del factor personal, relacionado con la condición de indígena del acusado KGRS, esta corporación lo encuentra acreditado con fundamento en (i) la certificación emitida por la G. de la Comunidad Indígena ***, en la cual se indica que el joven, actualmente mayor de edad, se encuentra activo y registrado en el listado censal de la parcialidad indígena ubicada en el municipio de ***[45]; y (ii) la constancia emitida por el Ministerio del Interior que señala que el citado joven se halla registrado en el último auto-censo sistematizado y aportado por dicha comunidad[46].

36. En cuanto al elemento territorial, conforme con la descripción fáctica realizada en el escrito de acusación por la Fiscalía 29 Seccional de ***, los hechos que configuran la conducta delictiva tuvieron lugar el 10 de mayo de 2018, en la vía que conduce de *** a ***, sector vereda “***”, kilómetro 1+***. Al respecto, cabe precisar que en la Resolución 005 de 2020 proferida por el Ministerio del Interior, aportada por la G. de la Comunidad Indígena ***, consta que dicho pueblo se inscribió en el registro de comunidades indígenas, como “(…) perteneciente al Pueblo *** con unidades familiares dispersas en las veredas *** y en la Cabecera del municipio de ****, departamento del *** (…)”[47].

37. Lo anterior guarda relación con lo plasmado en el informe psicosocial rendido por el ICBF, en el que se indica que el adolescente KGRS y su grupo familiar participan de manera activa en la comunidad indígena ***x, “cuando se hacen las reuniones mensuales en el bohío, la sede de esta comunidad, la cual está ubicada en la vereda ***, zona rural de ***”[48] y se incluyen unas fotografías en las que se relaciona al grupo familiar de KGRS delante de un cartel que dice: “Comunidad Indígena ***”[49]. En este orden de ideas, no es posible advertir que la vereda “***”, lugar en el que ocurrieron los hechos, haga parte del territorio geográfico en el que se encuentran dispersas las familias pertenecientes a la comunidad indígena ***.

38. Sin embargo, este tribunal ha señalado que el elemento territorial debe examinarse también conforme con una conceptualización amplia, por virtud de la cual: “(…) la Constitución ha considerado que el territorio de la comunidad indígena es el ámbito donde se desenvuelve su cultura y, por esa razón, excepcionalmente, el elemento territorial puede tener un efecto expansivo, lo que significa que cuando un hecho ocurre por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de la comunidad, es aconsejable que su juzgamiento se desarrolle por las autoridades indígenas”[50]. Sobre este punto, cabe precisar que en el Plan de Desarrollo Municipal 2020-2023 del municipio de ***, se indica que su área rural está integrada por 42 veredas, dentro de las que se incluye a “***”[51], aun cuando ello podría llevar a inferir una “proximidad” entre el lugar de ubicación de la mencionada comunidad y el sitio donde ocurrieron los hechos, ello no es suficiente para que la Sala pueda encontrar acreditado el elemento territorial del fuero indígena, pues no existen pruebas en el expediente que permitan afirmar que en ese lugar la comunidad *** desarrolla sus usos y costumbres, ni tampoco fue referido de esa forma por parte de la G. de dicha comunidad en su intervención en el proceso penal. Por lo demás, si bien el Juzgado Promiscuo de Familia de *** encontró acreditado este requisito, no brindó argumentos para justificarlo, sino que se limitó a señalar que la conducta ocurrió en el territorio de la comunidad y centró su argumentación en los demás elementos del fuero penal indígena.

39. En consecuencia, para la Sala Plena, el lugar donde ocurrieron los hechos no puede remitirse culturalmente al espacio de la comunidad ***, pues no es evidente que el joven KGRS estuviese transitando en la vía que conduce de *** a ***, sector vereda “****”, kilómetro 1+**, a efectos de desplegar en ese lugar algún tipo de ritualidad ni que en ese sitio sea posible encontrar un espacio ancestral o sagrado del que se pueda derivar algún vínculo con la cosmovisión de la comunidad. Por ello, dadas las particularidades del caso, la Corte concluye que el factor territorial no está comprobado[52].

40. De otro lado, respecto del elemento objetivo, la Sala Plena advierte que los bienes jurídicos afectados con los delitos investigados (homicidio y lesiones personales en la modalidad culposa) son la vida y la integridad personal. Frente a la vida, esta corporación ha señalado que se trata de un bien jurídico universal que concierne tanto a la comunidad indígena como a la sociedad mayoritaria y ha precisado que “independientemente de la identidad étnica del titular del bien jurídico afectado, el elemento objetivo no resulta determinante para definir la competencia y, en tal virtud, deberá acudirse a la verificación de los demás factores determinantes del fuero especial indígena”[53]. Por su parte, Frente al bien jurídico de la integridad personal, la Corte también ha resaltado que tiene un carácter universal y que incumbe por igual a la comunidad indígena y a la sociedad mayoritaria, de suerte que tampoco resulta determinante[54].

41. Además, es importante destacar que la G. en su intervención precisó que los infractores de la ley penal generan desequilibrios en la cultura indígena y que, por lo tanto, el delincuente es, según su cultura, “un enfermo que requiere tratamiento, y en casos extremos de continuar su actividad delictiva, como último recurso [se acude] al mecanismo de patios o celdas prestadas, para que se cumpla la pena que se imponga por parte de la Asamblea General”. Con base en lo expuesto, la Sala Plena advierte que la conducta investigada afecta tanto los intereses de la sociedad mayoritaria como los de la comunidad indígena y, en estos eventos, como lo ha destacado la jurisprudencia constitucional, el elemento objetivo no determina una solución específica.

42. Por último, en cuanto al elemento orgánico o institucional, la Sala Plena no lo encuentra satisfecho. Si bien la G. de la Comunidad Indígena *** respondió a los interrogantes planteados por el Juzgado Promiscuo de Familia de Purificación, las respuestas no permiten acreditar el citado elemento conforme con los argumentos que se exponen a continuación.

43. De lo expuesto por la G. pueden desprenderse las siguientes consideraciones generales: (i) en la comunidad indígena predomina el derecho consuetudinario y se aplican las sanciones conforme con sus usos y costumbres, con énfasis en la justicia restaurativa; (ii) al joven indiciado se le respetará el debido proceso al igual que a las presuntas víctimas; (iii) no existe una fase de acusación y juzgamiento, y una vez se agota la etapa probatoria, las decisiones son tomadas por la Asamblea General, máxima autoridad de la comunidad, las cuales se materializan con la contención o coercitividad de la guardia indígena; (iv) para la defensa de los indígenas la comunidad cuenta con abogados que destina la Defensoría del Pueblo y también con abogados de las comunidades y agremiaciones indígenas; y, en los casos de menores de edad procesados, (v) la comunidad posee centros de reculturización y armonización.

44. De otra parte, en relación con las conductas cometidas por el indiciado, la citada G. señaló que existen remedios o sanciones respecto de ellas y que se aplican previo ritual de armonización. Agregó que se usa la medicina tradicional para atender los tratamientos psicológicos requeridos y obtener el equilibrio del procesado. Indicó que se somete al menor al trabajo comunitario para que, con el ingreso económico, se puedan resarcir los perjuicios a las víctimas. Por otro lado, frente a las garantías de estas últimas, se indicó que se asegura el restablecimiento y el resarcimiento de sus derechos aplicando los principios de verdad, justicia, reparación y no repetición.

45. Si bien lo manifestado por la G. de la Comunidad Indígena ***, en principio, podría dar a entender que dicha comunidad tiene un sistema institucional que permite la judicialización de los delitos en que se incurra, con autoridades internas competentes para tales efectos y capacidad de control social, la Sala no puede desconocer que la información otorgada no es concluyente sobre la pertenencia tanto de la víctima del homicidio, como de la víctima de las lesiones personales a la mencionada comunidad indígena, de hecho la única información que se advierte sobre el particular, alude a la afirmación realizada en la audiencia celebrada el 24 de febrero de 2021, por parte del Juzgado Promiscuo de Familia de ***, en la que frente al cambio de jurisdicción se señaló que los bienes jurídicos violentados afectaron de manera directa a “un miembro de la sociedad mayoritaria”[55] sin referirse de forma específica a la víctima del homicidio o a la víctima de las lesiones personales, afirmación que no fue objeto de contradicción por la comunidad indígena.

45. En este orden de ideas, no se explicó por la comunidad *** cuál es la participación de la víctima en el proceso, en caso de resultar esta integrante de la sociedad mayoritaria. En efecto, la Corte no puede suponer que las normas consuetudinarias que sirven para regir la organización y estructurar el sistema de judicialización de dicho pueblo, se apliquen de manera automática a un integrante externo a la comunidad. De hecho, cuando se indagó sobre las garantías para las víctimas, la respuesta otorgada por la G. se basó en señalar que alude a “trabajos compelidos a la indemnización (…), para el resarcimiento y restablecimiento del derecho, en eventual aplicación de remedio, se somete al menor procesado al trabajo comunitario, para que con el ingreso económico, se pueda resarcir los perjuicios a las víctimas en eventual responsabilidad del menor procesado”. Lo anterior, a primera vista, evidencia que las medidas de resarcimiento y restablecimiento de los derechos de las víctimas están diseñadas para quienes ostenten esa calidad y sean miembros del grupo indígena, pues parten de un punto de vista comunitario, a través del desarrollo de trabajos al interior de la comunidad. De manera que, la Corte no puede advertir como tales trabajos podrían satisfacer en igualdad de condiciones a las víctimas que hagan parte de la sociedad mayoritaria.

46. Para la Sala Plena, es claro que, aunque a la comunidad indígena *** no puede exigírsele contar con un aparato institucional similar al de la justicia ordinaria, máxime si en ella prima el derecho consuetudinario, tal circunstancia no la excluye del deber de tener una capacidad institucional que le permita a la víctima en el proceso indígena ser reparada no solo económicamente, sino de una forma integral. Requisito que, en principio, no se advierte en el asunto bajo examen.

47. Análisis ponderado de los elementos de fuero penal indígena. Con base en lo expuesto, la Corte encuentra que (i) solo se acreditó el elemento personal, en tanto la persona acusada pertenece a la comunidad indígena ***; (ii) de acuerdo con los elementos probatorios aportados al expediente la Sala no pudo encontrar probado el elemento territorial; (iii) el elemento objetivo no es concluyente en el presente caso, por la incidencia de los delitos de homicidio culposo y lesiones personales culposas tanto en la comunidad indígena como en la cultura mayoritaria; y (iv) la Sala tampoco pudo establecer la pertenencia de la víctima a la comunidad indígena ***, de manera que, ante tal duda, no fue posible acreditar las garantías institucionales suficientes para restablecer los derechos de una eventual víctima externa a dicha comunidad, debido a que la Sala carece de información sobre la pertenencia a la comunidad *** tanto de la víctima del homicidio como de la víctima de las lesiones personales. Por ende, dado que solo se encontró probado uno de los elementos del fuero indígena y, en esa medida, no fue posible constatar los requisitos de los cuales depende la activación de la Jurisdicción Especial Indígena, se debe concluir que este asunto le compete en su juzgamiento a la Jurisdicción Penal Ordinaria.

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional,