Auto nº 059/23 de Corte Constitucional, 26 de Enero de 2023

1. Causa judicial que suscita el conflicto de competencia entre jurisdicciones. La menor de edad M. fue víctima de presunto abuso sexual por parte de su primo, el señor J., en circunstancias que tuvieron inicio el 12 de marzo de 2021 y que se reprodujeron con posterioridad durante ese mismo año. Por lo anterior, el 2 de noviembre de 2021, se llevó a cabo audiencia preliminar en el Juzgado Promiscuo Municipal de Coyaima. En esa diligencia, la Fiscalía 36 Seccional de S., T., le atribuyó al señor J. la comisión del punible de actos sexuales con menor de catorce años. Por ello, la autoridad judicial le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

2. El 16 de diciembre de 2021, el Fiscal Primero Seccional del Guamo, Tolima, resolvió presentar escrito de acusación en contra del señor J. por el delito de actos sexuales abusivos agravados con menor de catorce años[3]. Al efecto, señaló que dicha conducta fue cometida en la modalidad de concurso homogéneo sucesivo, pues el comportamiento del denunciado “se actualizó en varias oportunidades con la niña”[4]. En particular, según indicó el fiscal, la conducta objeto de reproche se presentó en la vivienda donde reside el denunciado, ubicada en el municipio de Coyaima, Tolima, a propósito de un almuerzo que, junto con su esposa y sus dos hijas, aquel organizó para celebrar el cumpleaños de la menor de edad, quien se quedó esa noche a dormir allí[5].

3. El 17 de enero de 2022, el juzgado penal asumió el conocimiento del proceso penal seguido en contra del señor J. por la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años.

4. El 26 de febrero de 2022, la Asamblea General de la comunidad indígena condenó al denunciado a 5 años de trabajo forzado en la comunidad, tiempo durante el cual no podría salir del territorio del resguardo. Lo anterior, con sustento en su versión de los hechos rendidos en el proceso, en los que insistió en que todo se trataba de un “malentendido”, pues la vez que estuvo en casa de su primo, donde se encontraba M., simplemente estaba jugando con ella, “haciéndose cosquillas y apretándose mutuamente, y sin querer le apretó los senos, pero nunca (…) ocurrió nada más”.

   Así las cosas, la sanción impuesta en contra del señor J. tuvo como fundamento los siguientes argumentos: (i) no ser “prudente con una menor de edad y tocarle (…)”[6]; (ii) haber incurrido en un comportamiento reprochable para la comunidad; (iii) obrar de manera indebida con la niña; y (iv) la necesidad de conferirle un castigo “para que no vuelva a cometer el mismo error con ninguna persona”[7]. En consecuencia, se le advirtió al condenado que debía cumplir la pena en la vereda B. del municipio de Ataco, Tolima, “donde deberá trabajar duro” para su redención, sin perjuicio de que se logre citar tanto a M. como a su padre para que les ofrezca disculpas públicas en nombre de toda la comunidad[8].

5. Decisión de la jurisdicción especial indígena. Mediante oficio del 12 de marzo de 2022, el Gobernador de la comunidad indígena informó al Fiscal Primero Seccional del Guamo, T., que la comunidad había juzgado el 26 de febrero de 2022 al señor J. por la comisión del delito de actos sexuales abusivos cometidos con menor de catorce años. En concreto, aportó copia del Acta de Juzgamiento No.1 del 26 de febrero de 2022, según la cual, la comunidad aprobó “imponerle [al procesado] una sanción de 5 años de trabajo forzado en la comunidad”, “insistir en citar al padre y a la joven ofendida para ofrecerles disculpas públicas a nombre de toda la comunidad”, entre otras. De ahí que solicitara la cesación del proceso penal ordinario surtido en su contra[9].

6. Por su parte, el 24 de marzo de 2022, el mismo procesado manifestó ante el juzgado penal que la autoridad competente para investigarlo era la comunidad indígena[10].

7. Adicionalmente, el Cabildo de la comunidad indígena, en ejercicio del derecho de petición, remitió el 9 de mayo de 2022 escrito ante el juzgado penal, en el que le pidió que: (i) diera cumplimiento a la decisión de juzgamiento adoptada el 26 de febrero de 2022 por parte de la Asamblea General; (ii) oficiara al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- con el fin de poner al condenado a disposición de la comunidad indígena; y (iii) dispusiera la cancelación de la orden de captura emitida en contra del señor J..

   Lo anterior, con fundamento en pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional. Según reseñó el Gobernador, la jurisprudencia de aquellas corporaciones ha establecido que las comunidades indígenas tienen el derecho de sancionar a sus miembros conforme a sus usos y costumbres. Lo expuesto, con fundamento en “(…) el reconocimiento del derecho a la libre autodeterminación de los pueblos indígenas y del pluralismo jurídico bajo el cual se acepta la coexistencia de los sistemas de regulación social y de la forma cómo se resuelven los conflictos tanto de la cultura mayoritaria como de las comunidades indígenas, ello en virtud de lo normado en el artículo 3° y 18 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Pueblos Indígenas, el Convenio No.169 sobre Pueblos Indígenas y T. en Países Independientes (…) así como el artículo 246 de la Constitución Política”.

   Además, adujo que el comunero está amparado por el principio del non bis in idem, pues ya fue juzgado por su juez natural. Así las cosas, concluyó que el juzgado penal debía acatar la decisión de la jurisdicción especial indígena.

8. Decisión de la jurisdicción penal ordinaria. Mediante proveído del 31 de mayo de 2022[11], el juzgado penal resolvió declararse competente para conocer del asunto y, por consiguiente, propuso conflicto positivo de competencia.

   A juicio de la autoridad judicial, en el caso concreto no se hallaba acreditado el elemento personal, pues el procesado no allegó ningún documento que demostrara su pertenencia a un cabildo indígena debidamente reconocido por el Ministerio del Interior o que estuviera integrado a la comunidad indígena. Tampoco se satisfacía el elemento territorial, por cuanto los hechos acontecieron en la vivienda del señor J., ubicada en el barrio Benigno Capera del municipio de Coyaima, esto es, por fuera de la jurisdicción del mencionado resguardo. Adicionalmente, señaló que la víctima del delito era una menor de edad que no pertenecía a un pueblo culturalmente diverso, frente a la cual el Estado tenía el deber de proteger de manera prevalente su desarrollo físico, psicológico y sexual.

9. En correo electrónico del 2 de junio de 2022[12], la secretaría del juzgado penal remitió el expediente a la Corte Constitucional. En sesión virtual llevada a cabo el 24 de junio de 2022[13], la Sala Plena de la Corporación repartió el expediente a la Magistrada G.S.O.D.. El 28 de junio siguiente, fue entregado al despacho a través del Sistema de Información Integrado de la Corte Constitucional-SIICOR-. Dado que el 3 de julio de 2022 la doctora G.S.O.D. culminó su periodo, correspondió sustanciar este asunto al magistrado J.C.C.G., quien se posesionó con efectos a partir del 1 de diciembre de 2022.

En Auto del 22 de julio de 2022, el magistrado sustanciador decretó algunas pruebas. En particular, buscó recabar la siguiente información: (i) si el señor J. pertenece o no a la comunidad indígena que reclama la competencia en el presente asunto; (ii) si la menor de edad M. y su familia forman parte de la comunidad indigena; (iii) si los procedimientos utilizados por las autoridades indígenas para proferir la decisión del 26 de febrero de 2022 garantizaron tanto el debido proceso del sujeto condenado como los derechos de las víctimas; y (iv) si son idóneos los mecanismos de reparación disponibles. Para esclarecer estos puntos en controversia, se ofició al Gobernador de la comunidad indígena, al apoderado judicial de la menor M., al Ministerio del Interior, a la Fiscalía General de la Nación y a la Agencia Nacional de Tierras -ANT-.

A continuación, se resumen las intervenciones recibidas por la Secretaría General de la Corte Constitucional en cumplimiento del antedicho proveído, anotando que ni la comunidad indígena, ni el Ministerio del Interior intervinieron en el asunto.

Respuesta del apoderado judicial de la víctima

En escrito del 8 de agosto de 2022, el apoderado judicial de la menor de edad M. dio respuesta al auto de pruebas. Allí indicó que su representada hace parte de otro Resguardo Indígena, y para demostrarlo anexó una certificación expedida por dicho resguardo. De igual forma, sostuvo que los intereses de la víctima no se garantizaron en el proceso promovido por el Resguardo de la comunidad indígena, pues ni siquiera participó en su trámite al no ser citada ni sus familiares en calidad de representantes legales. Incluso, advirtió que en la jurisdicción indígena del Departamento en cuestión, además de no interrogar a los menores de edad, tampoco cuentan con personas especializadas para hacerlo, tal como lo ordena el Código de la Infancia y la Adolescencia.

Finalmente, llamó la atención no solo porque la víctima no ha sido reparada por las autoridades indígenas, sino también porque en el caso bajo discusión no se reúnen los elementos que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional para que se traslade su conocimiento a la jurisdicción indígena. En particular, arguyó que no se cumplía con el elemento institucional, toda vez que el Resguardo Indígena de la comunidad indígena no presentó “un código de penas de acuerdo con sus costumbres”, ni cuenta con instalaciones adecuadas para recluir a los presuntos infractores. Por tal motivo, recalcó que para promover adecuadamente los derechos de la niña en su calidad de víctima era necesario que la jurisdicción ordinaria continuara con el proceso penal.

Respuesta del Fiscal 46 Seccional (E) del municipio del Guamo, Tolima

Mediante memorial del 5 de agosto de 2022, el Fiscal 46 Seccional (E) del municipio del Guamo, Tolima, contestó el auto de pruebas. En su respuesta, el funcionario precisó que, según el escrito de acusación, los hechos que originaron la investigación adelantada por la jurisdicción indígena, consistentes en varios tocamientos indebidos a la menor de edad, tuvieron lugar en el barrio Benigno Capera del municipio de Coyaima, donde se encuentran asentados diferentes resguardos. Para tal efecto, anexó el expediente del proceso penal en curso.

Respuesta del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural

El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural participó del presente trámite por vía de escrito del 9 de agosto de 2022. En aquel, adjuntó un memorando enviado por la Subdirección de Asuntos Étnicos de dicha cartera ministerial en el que se verifica que el Resguardo de la comunidad indígena fue constituido mediante el Acuerdo No. 055 del 9 de mayo de 2006, por el entonces Instituto Colombiano de Desarrollo Rural -INCODER-. En el citado acto administrativo se encuentra delimitada el área formalizada y los linderos del globo de terreno.

Advirtió que el polígono del resguardo hace parte de la actualización geográfica que adelanta dicha Subdirección. A este respecto, señaló que dicho proceso se lleva a cabo con la información contenida en los actos administrativos constitutivos del resguardo indígena y se complementa con la consulta de información generada por las entidades que, en el marco de sus competencias, trabajen con registros catastrales y datos espaciales. Por último, dejó en claro que remitiría la información pertinente a esta Corporación, apenas como estuviese reconstruido el polígono.

Competencia

1. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia entre jurisdicciones, con arreglo a lo previsto en el numeral 11 de artículo 241 de la Carta Política[14].

   Presupuestos para la configuración de un conflicto de competencia entre jurisdicciones[15]

2. Esta Corporación ha señalado que los conflictos de competencia entre jurisdicción son controversias de tipo procesal en las que varios jueces de distintas jurisdicciones: (i) se rehúsan a asumir el conocimiento de un mismo asunto por falta de competencia (conflicto negativo de jurisdicción) o (ii) pretenden resolver la controversia al considerar que tienen plena competencia (conflicto positivo de jurisdicción)[16].

3. En este sentido, el Auto 155 de 2019[17] precisó que se requiere cumplir con tres presupuestos para que se configure un conflicto de jurisdicción, a saber:

   (i) Presupuesto subjetivo: exige que la controversia sea suscitada, cuando menos, por dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones[18].

   (ii) Presupuesto objetivo: requiere la existencia de una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia. En otras palabras, debe estar acreditado el desarrollo de un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional[19].

   (iii) Presupuesto normativo: las autoridades judiciales en colisión deben manifestar expresamente las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran o no competentes para conocer la controversia[20].

   Acreditar estos presupuestos es una condición necesaria para emitir un pronunciamiento de fondo. De ahí que la Sala Plena deba declararse inhibida cuando advierta que no se cumple con alguna de tales exigencias.

   En el asunto de la referencia se cumplen los presupuestos para la configuración de un conflicto de competencia entre jurisdicciones

4. Con base en las reglas expuestas, la Sala Plena encuentra que en el caso bajo estudio se satisfacen los presupuestos para la configuración de un conflicto positivo de competencia entre jurisdicciones, por las siguientes razones:

   (i) Presupuesto subjetivo. Existe una controversia suscitada entre dos autoridades judiciales pertenecientes a diferentes jurisdicciones que afirman ser competentes para asumir su conocimiento. Por un lado, se encuentra una autoridad que hace parte de la jurisdicción especial indígena y, por otro, se encuentra una autoridad que hace parte de la jurisdicción ordinaria.

   (ii) Presupuesto objetivo. La Sala Plena advierte la existencia de una controversia entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria, en relación con la autoridad competente para investigar, juzgar y sancionar al señor J.. A este respecto, cabe destacar que el 26 de febrero de 2022, la Asamblea General del Resguardo de la comunidad indígena juzgó al acusado y lo encontró responsable de “no haber sido prudente con una menor de edad y tocarle (…)”. En consecuencia, lo condenó a realizar trabajos forzados en la comunidad por un término de cinco años. Es así como el Gobernador del Resguardo le solicitó a la autoridad judicial archivar el proceso penal que se adelantaba en contra del señor J., sobre la base de considerar que a este le asiste el derecho de no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Lo anterior, en principio, permitiría suponer que en el presente asunto no se configura el presupuesto objetivo, debido a que una de las autoridades judiciales en disputa ya profirió una decisión de fondo.

5. Sobre este punto, la Corte Constitucional se ha pronunciado con anterioridad. En el Auto 749 de 2021, la Corporación resolvió un conflicto de jurisdicción entre el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Pereira (Risaralda) y el Cabildo Indígena Aldea de M.P. de El Contadero (Nariño). En esa oportunidad, se debía analizar si la decisión de la comunidad indígena posterior al proceso penal y concomitante con el conflicto de jurisdicción generaba efectos de cosa juzgada y, por lo tanto, se afectaba la garantía del non bis in idem, prevista en el artículo 29 Superior. Esta Corte concluyó que preservar los efectos de la decisión emitida de forma concomitante al conflicto de jurisdicción afectaría la garantía de juez natural, anularía la competencia asignada a la Corte Constitucional en el artículo 241.11 superior y dejaría sin efectos los factores de competencia definidos por el Legislador, pues la decisión sobre la jurisdicción quedaría supeditada, al final, a la autoridad judicial que decida, de forma más ágil, el asunto.

   En consecuencia, esta Corporación indicó que:

   “dejar sin efectos providencias judiciales en el ejercicio de la competencia de dirimir conflictos de jurisdicción, pretende materializar los principios de seguridad jurídica y estabilidad del orden jurídico en el proceso penal, así como la garantía del juez natural. Igualmente, la circunstancia de que la comunidad indígena emitiera una providencia luego de que se propuso el conflicto de jurisdicción no obsta para dirimir el conflicto, no altera la competencia definida en esta sede, ni permite preservar la decisión por cuanto se profirió en un momento procesal en el que las autoridades conocían la existencia de una discusión sobre la jurisdicción e incluso motivaron el conflicto positivo entre jurisdicciones”.

6. Con posterioridad, mediante Auto 605 de 2022[21], esta Corporación advirtió que cualquier valoración sobre la configuración de la cosa juzgada debe estar necesariamente precedida de un riguroso análisis acerca de la competencia de la jurisdicción especial indígena o de la jurisdicción ordinaria para investigar la conducta investigada. En ese momento, la Corte abordó el estudio de un conflicto de jurisdicciones entre la autoridad tradicional del pueblo indígena I. y la jurisdicción ordinaria que se disputaban la competencia para sancionar un caso de violencia intrafamiliar agravada contra un menor de edad. En esa oportunidad, se destacó que la facultad del juez que define competencias no está circunscrita única y exclusivamente a constatar la existencia de una decisión proveniente de la jurisdicción especial indígena, sino que aquella se proyecta en la necesidad de “realizar un análisis de fondo que permita verificar el correcto ejercicio de las competencias jurisdiccionales por parte de las diferentes autoridades habilitadas en el ordenamiento para el efecto”.

   Lo anterior, sin que ello suponga, necesariamente, una deslegitimación de las decisiones emanadas por las autoridades indígenas pues, por el contrario, su principal justificación es la materialización del pluralismo jurídico entendido como “formas diversas de órdenes legales concomitantes respecto de estos supuestos y fenómenos a regular”. De esta manera, luego de advertir configurados los presupuestos del fuero especial indígena, la Corte advirtió la existencia de una cosa juzgada dado que la decisión de la comunidad indígena fue anterior al proceso penal ordinario y al conflicto de jurisdicciones. En concreto, señaló que: “se pudo evidenciar que el pronunciamiento emitido por el Cabildo Indígena “I.” de Bogotá tuvo lugar antes de que se promoviera la controversia jurisdiccional que ocupa la atención de la Sala Plena”.

7. Por último, a través del Auto 1609 de 2022[22], la Corte resolvió un conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado Promiscuo del Circuito de S., Cauca, con Funciones de Conocimiento y el Resguardo de Vitoncó de P., C.. La controversia se desarrolló en el marco de una investigación penal que se adelantaba en contra del señor D.A.E.I., por la conducta punible de receptación. La Sala Plena encontró acreditados todos los factores para asignar la competencia a la jurisdicción especial indígena. Con todo, luego advirtió que el 16 de noviembre de 2021 el señor E.I. fue sancionado por el Resguardo de Vitoncó. Por lo tanto, remitió el expediente al Resguardo para que procediera con lo de su competencia. Ello, tomando en cuenta que el señor E.I. no podía ser investigado y juzgado por los hechos que fueron materia de pronunciamiento en el marco de la decisión adoptada por las autoridades del cabildo.

   Sobre este punto, la Corte precisó que “es relevante verificar si la JEI actuó con competencia al adoptar la decisión sobre el caso cuyo conocimiento también lo reclama la jurisdicción ordinaria”. Lo anterior, porque dicha verificación de la competencia de la JEI implica un reconocimiento del derecho al juez natural, el respeto del derecho a la autonomía de las comunidades indígenas, en particular su facultad para administrar justicia, así como la existencia de procedimientos o mecanismos que realmente garanticen los derechos constitucionales tanto de las víctimas como de los procesados. De esta manera, la Corporación indicó que cuando, prima facie, no se advierte una actuación arbitraria o irrazonable por parte del juez penal que propone el conflicto de jurisdicciones, que implique una afectación intensa al principio de seguridad jurídica, la Corte debe verificar la concurrencia de los factores que dan lugar a la activación del fuero especial indígena para proteger la garantía del juez natural.

8. En el presente asunto se controvierte la presunta comisión de un delito contra la libertad, integridad y formación sexual de una menor de catorce años, cuya investigación es reclamada por la jurisdicción ordinaria sobre la base de que no están acreditados los elementos que configuran el fuero indígena. Por lo tanto, dado que, prima facie, no se advierte una actuación arbitraria o irrazonable por parte del juez penal ordinario que propone el conflicto de jurisdicciones, la Sala considera pertinente verificar si la comunidad indígena actuó con competencia al adoptar la decisión sancionatoria del 26 de febrero del presente año. Solo de esta manera resulta factible verificar si la decisión fue adoptada conforme a las prerrogativas superiores que rigen el ejercicio de la jurisdicción especial indígena[23].

   Adicionalmente, el hecho de que la respectiva autoridad indígena hubiera expedido una providencia luego de iniciado el proceso penal y antes de que se consolidara el conflicto de jurisdicciones, tampoco es un obstáculo para dirimir la controversia o alterar la competencia. Lo anterior, porque en el presente asunto la sanción impuesta por la JEI se dio de manera concomitante al planteamiento del conflicto entre jurisdicciones. En efecto, el 16 de diciembre de 2021, el Fiscal Primero Seccional del Guamo, Tolima, resolvió presentar escrito de acusación en contra del señor J. por el delito de actos sexuales abusivos agravados con menor de catorce años. Posteriormente, el 17 de enero de 2022, el juzgado penal asumió el conocimiento del proceso penal. Finalmente, solo hasta el 26 de febrero de 2022, la comunidad indígena condenó al señor J. a 5 años de trabajos forzados, luego de haber conocido del proceso penal adelantado en su contra. De hecho, en el Acta de Juzgamiento del 26 de febrero de 2022 se establece que el Gobernador sabía de la existencia de dicho proceso[24] y, por lo tanto, una de las tareas del Cabildo fue “hacer las diligencias necesarias ante la jurisdicción ordinaria, para el archivo del proceso penal (…) [y] que el indígena sea dejado a cargo del cabildo para que cumpla la pena en el resguardo”[25]. En consecuencia, la condena en la jurisdicción especial indígena se profirió en un momento procesal en el que las autoridades étnicas conocían la existencia de una discusión sobre la jurisdicción competente para conocer y juzgar las conductas ilícitas realizadas presuntamente por el señor J..

   Además, en esta oportunidad, la Corte tampoco pudo establecer si existe una sentencia o un acto en firme y un procedimiento concluido ante la comunidad indígena que reclama el asunto. De manera que, en el contexto descrito, no pueden predicarse las condiciones de firmeza del Acta de Juzgamiento No.1 del 26 de febrero de 2022, emitida por la autoridad del Cabildo Indígena de la comunidad indígena, cuando esta decisión se profirió de manera concomitante al trámite del conflicto de jurisdicción que se decide en el presente auto, sin que se precisara si se trataba de la decisión definitiva en el asunto o existían recursos o mecanismos en la comunidad indígena a favor del procesado o las víctimas, dirigidos a su modificación o revocatoria.

9. En consecuencia, se entiende satisfecho el presupuesto objetivo, porque: (i) existe una causa judicial que se concreta en una investigación penal que se adelanta contra el señor J., por la presunta conducta punible de actos sexuales con menor de edad; (ii) prima facie, no se advierte una actuación arbitraria o irrazonable por parte del juez penal ordinario que propone el conflicto de jurisdicciones, sino razones fundamentadas en el posible incumplimiento de los presupuestos que configuran el fuero especial indígena; (iii) la providencia o decisión que expidió la comunidad indígena fue posterior al inicio del proceso penal y previo al pronunciamiento del juez penal sobre su competencia, por lo que debe asegurarse el reconocimiento de la garantía de juez natural; y (iv) la comunidad no precisó si se trata de un acto en firme o definitivo o una decisión que admite recursos u otras actuaciones a favor del procesado o las víctimas.

   (iii) Presupuesto normativo. En este punto, la Sala considera que ambas autoridades de justicia expusieron argumentos de índole constitucional, legal y jurisprudencial para sustentar sus posturas dirigidas a reclamar su competencia para conocer de este asunto. De un lado, la autoridad tradicional de la comunidad indígena citó diferentes decisiones de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia que reconocen el derecho de los pueblos indígenas a resolver sus conflictos de conformidad con sus usos y costumbres. Además, aluden al principio constitucional del non bis in idem recogido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que ha sido ratificado por Colombia. De otro lado, el juzgado penal argumentó que en este caso no se satisfacen los diferentes elementos de la jurisdicción indígena, que han sido desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Con fundamento en estas consideraciones concluye que el caso debe remitirse a la jurisdicción ordinaria.

   Asunto objeto de decisión y metodología

10. Advertida la configuración del conflicto positivo entre jurisdicciones, la Corte Constitucional dirimirá la controversia suscitada entre el juzgado penal y la comunidad indígena. Para tal cometido, (i) se reiterará la jurisprudencia sobre la jurisdicción especial indígena (JEI) y los presupuestos para el reconocimiento del fuero para, con base en ellos, (ii) resolver el caso concreto.

    La jurisdicción especial indígena y los presupuestos para el reconocimiento del fuero. Reiteración de jurisprudencia[26]

11. El artículo 246 de la Constitución Política consagra la jurisdicción especial indígena (en adelante JEI) en los siguientes términos:

    “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.

    Conforme a esa disposición, la Corte ha interpretado que la JEI comprende cuatro presupuestos, a saber: (i) la facultad de las comunidades de establecer autoridades judiciales propias; (ii) la prerrogativa para expedir normas y procedimientos autónomos; (iii) la sujeción de estos criterios a la Constitución y a la ley; y (iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación inter jurisdicciones[27].

    Igualmente, la Corte ha entendido que la JEI tiene una dimensión colectiva y otra individual. De una parte, es un instrumento de protección de la diversidad cultural y étnica de la Nación y, particularmente, de la autonomía e identidad de los pueblos indígenas[28]. De otra, es el fundamento del fuero, es decir, del derecho fundamental que le asiste a cada miembro de ser juzgado por sus autoridades, de acuerdo con sus normas y procedimientos[29].

    Ahora bien, la jurisprudencia ha establecido que el fuero indígena requiere la acreditación de dos elementos esenciales: (i) el subjetivo y (ii) el territorial. Con todo, la activación de la competencia de la jurisdicción especial indígena exige que se acrediten, además, los factores (iii) objetivo e (iv) institucional[30].

12. El elemento personal supone que “cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres”[31]. Por lo tanto, debe acreditarse que el procesado pertenece al pueblo indígena en cuestión.

13. Por su parte, el elemento territorial exige considerar el lugar en el que ocurrieron los hechos objeto de investigación. Lo anterior, porque las autoridades indígenas pueden ejercer sus funciones jurisdiccionales al interior de su territorio. Con todo, la jurisprudencia constitucional ha entendido este elemento desde dos perspectivas: una estrecha y una amplia. La primera, se refiere al espacio físico en el que se sitúan los resguardos indígenas. En contraste, la segunda comprende el territorio como un concepto expansivo. Por consiguiente, aquel se extiende al ámbito donde la comunidad despliega su cultura, esto es, “sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”[32]. En este supuesto, el espacio vital no necesariamente coincide con los límites geográficos del resguardo, pues el caso puede remitirse a las autoridades indígenas por razones culturales[33].

14. El elemento objetivo “corresponde a la naturaleza del bien jurídico tutelado”[34]. Esto significa que debe determinarse si el interés de judicialización de la conducta recae sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. Sobre este particular, la Corte, en la Sentencia C-463 de 2014[35], estableció las siguientes subreglas relevantes:

    “(S-xi) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece, de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena.

    (S-xii) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria.

    (S-xiii) Si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica (…)

    (S-xiv) Cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, de acuerdo con la subregla (S-xv), la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena; el juez, en cambio, debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima”.

    De este modo, la jurisprudencia de esta Corporación ha previsto reglas encaminadas a orientar la ponderación que los jueces deben adelantar cuando analicen los distintos elementos de la jurisdicción especial indígena. En particular, la Sala recuerda que el pluralismo jurídico implica la existencia de múltiples sistemas de interpretación y aplicación del derecho, que requieren mecanismos de coordinación entre sí[36]. En relación con las comunidades indígenas, una de las consecuencias de este principio es la posible diversidad de conceptos sobre la nocividad de una conducta que la sociedad mayoritaria entiende como delictiva o sobre el desvalor que aquella genera. En tales términos, el juez que resuelve el conflicto no puede suponer dicha nocividad, sino que debe partir de las premisas que los pueblos indígenas expongan o que se evidencien en el proceso.

    Así las cosas, el elemento objetivo cuenta con un peso importante en la toma de decisiones, pues aun cuando determinada conducta se considere muy gravosa para la sociedad mayoritaria, el juez que resuelve el conflicto no puede ignorar la cosmovisión que un pueblo étnico tiene en relación con las conductas delictivas presuntamente realizadas. Por ello, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, deben mostrar ante el juez que resuelve el conflicto entre jurisdicciones cuál es su entendimiento en relación con la nocividad de los hechos investigados. Este deber se justifica por el carácter dispositivo del ejercicio de la competencia y el respeto por la autonomía de las comunidades.

    En suma, el elemento objetivo orienta la remisión del asunto a la JEI o a la jurisdicción ordinaria cuando el interés de judicialización recaiga, respectivamente, sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. Sin embargo, cada caso debe evaluarse para establecer, en las circunstancias concretas en las que se produjo la conducta, la afectación que genera en los bienes jurídicos que interesan a la sociedad mayoritaria, a la comunidad indígena, o a ambas, así como la especial relación que pueda tener el asunto con la cosmovisión de la comunidad. Por lo tanto, el elemento objetivo y la nocividad social no agotan el examen, ni impiden que se lleve a cabo el análisis de los demás factores necesarios para que se active la competencia de la jurisdicción especial indígena.

15. Finalmente, el elemento institucional se refiere a la existencia de “un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados”[37]. Este constituye un medio para garantizar el derecho al debido proceso, la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales y los derechos de las víctimas. Por lo tanto, deben identificarse: (i) las autoridades tradicionales y procedimientos establecidos para tramitar el caso ante la jurisdicción indígena, y (ii) las faltas y sanciones aplicables[38].

    Por este motivo, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, es necesario verificar que cuentan con la capacidad institucional para el efecto[39]. Más aún, cuando las conductas objeto de investigación resulten ser especialmente nocivas para la cultura mayoritaria, pues debe asignarse un peso mayor al análisis del factor institucional, con el propósito de garantizar que no exista impunidad ni se desconozcan los derechos de las víctimas[40]. La constatación de la capacidad institucional puede hacerse con fundamento en la información que aportan dichas autoridades al momento de intervenir en el proceso y se justifica por el carácter dispositivo del ejercicio de la competencia, el respeto por la autonomía de las comunidades y por su posición con respecto a la prueba, pues en la medida en que definen la institucionalidad propia para el ejercicio de la función jurisdiccional y determinan su alcance, se encuentran en una mejor situación probatoria para su demostración[41].

    Al respecto, la Corte aclara que la demostración de la capacidad institucional de una comunidad indígena no implica la introducción de ningún tipo de presunción desde el punto de vista procesal o probatorio. Por el contrario, en este punto se reafirma que, en el trámite de resolución del conflicto de jurisdicciones, se debe verificar que las autoridades indígenas cuentan con normas y procedimientos adecuados para adelantar el proceso penal. Esta cuestión se debe constatar de conformidad con las particularidades de cada caso concreto, por lo que no resulta apropiado establecer reglas predeterminadas que desconozcan las diferencias que pueden existir entre las comunidades étnicas y la sociedad mayoritaria.

    Asimismo, la Sala reitera que, de acuerdo con el artículo 246 superior, la potestad de los pueblos indígenas para el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales no es de carácter absoluto, sino que debe observar los parámetros constitucionales y legales respectivos. De conformidad con lo anterior, es indispensable que se demuestre que las autoridades indígenas disponen de todas las herramientas y elementos para proteger los derechos fundamentales que se encuentran en tensión en el proceso penal.

    Estos elementos evidencian que la prueba del factor institucional, en principio, resulta proporcionada y razonable para las comunidades. Esto, sin perjuicio de que, debido a las particularidades del asunto, la Corte considere necesario decretar oficiosamente la práctica de pruebas para establecer la existencia de una estructura orgánica que permita adelantar la investigación y el juzgamiento, y que garantice el debido proceso en el caso concreto.

    Con todo, para la Sala es indispensable resaltar que la demostración mínima de la capacidad institucional que corresponde a las autoridades de las comunidades indígenas no puede interpretarse, en medida alguna, en contra de su autonomía, ni en oposición al respeto a la diversidad étnica y cultural. Así, las manifestaciones que aquellas autoridades realicen no deben someterse a formalismos o requerir la existencia de instituciones específicas, asimilables a aquellas propias de la cultura jurídica mayoritaria[42].

    Ahora bien, respecto de la activación de la competencia de la jurisdicción especial indígena, la Sentencia C-463 de 2014[43] precisó:

    “Una vez concluida la sistematización de las reglas referentes a los factores que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena, resulta oportuno señalar que estos criterios deben evaluarse de forma ponderada y razonable en las circunstancias de cada caso. La diversidad puede generar situaciones. Si uno de estos factores no se cumple en el caso concreto, ello no implica que de manera automática el caso corresponda al sistema jurídico nacional. El juez deberá revisar cuál es la decisión que mejor defiende la autonomía indígena, el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas. En cuanto a los dos últimos, deberá estudiarlos bajo la perspectiva de la diversidad cultural”.

    Por lo tanto, debe realizarse una evaluación ponderada, razonable y particular de los factores. De hecho, la jurisprudencia ha identificado que “el conflicto se desatará atendiendo a las circunstancias propias de cada caso y ponderando el grado de incidencia que pueda tener cada factor en la resolución del conflicto; claro está en armonía con los criterios limitantes de la injerencia estatal”[44].

    De manera que la inobservancia de uno o varios factores no conduce automáticamente a asignar el conocimiento del asunto a la jurisdicción ordinaria. Por el contrario, debe efectuarse un ejercicio hermenéutico dirigido a adoptar la solución que mejor satisfaga los principios involucrados. Esto es, el debido proceso, los derechos de las víctimas, el pluralismo jurídico, la diversidad étnica y la maximización de la autonomía indígena[45].

    Al respecto, la Corte ha señalado que “el principio interpretativo de maximización de la autonomía de las comunidades opera en la ponderación como un factor que aumenta el ‘peso en abstracto’ de la autonomía indígena, lo que significa que el desplazamiento de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, incluida su autonomía jurisdiccional, en un caso concreto solo es constitucionalmente válido si existen argumentos fundados y razonables para considerar que la afectación de los demás principios es particularmente grave, o si existe certeza sobre la ocurrencia de esa restricción, en tanto que la evidencia de afectación a los derechos de la comunidad es incipiente o precaria”[46].

16. En suma, la configuración del fuero indígena y la activación de la competencia de la JEI dependerá de un análisis ponderado de los cuatro factores explicados. Para el efecto, debe examinarse: (i) si el procesado pertenece a la comunidad indígena (personal); (ii) el lugar donde ocurrieron los hechos, desde una perspectiva estricta y amplia (territorial); (iii) la naturaleza del bien jurídico tutelado (objetivo) y, por último, (iv) si las autoridades ancestrales cuentan con la capacidad para impartir justicia y garantizar los derechos del procesado y de las víctimas (institucional).

El Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento del Guamo es la autoridad judicial competente para conocer el proceso penal contra J.

17. De conformidad con el artículo 246 de la Constitución, la jurisprudencia de esta Corporación expuesta precedentemente y el principio de “interés superior del niño”, la Corte observa lo siguiente respecto de la configuración del fuero indígena y la activación de la competencia de la JEI:

18. Elemento personal. El 22 de julio de 2022, el Magistrado Sustanciador decretó la práctica de una serie de pruebas. Entre estas, solicitó los documentos que acreditaran la pertenencia del procesado a la comunidad indígena. Aunque no hubo respuesta de parte del Gobernador, la Sala constata que, en el presente asunto, se demostró dicha situación. En efecto, dentro del expediente se anexa la resolución de juzgamiento y juicio emitida por el Resguardo de la comunidad indígena. Según este documento, el señor J. pertenece a la comunidad, porque se encuentra en su “censo padrón” como “yerno de los señores L.M.M. y L.E.G.R., pues la hija de ellos K.M.G., es la mujer del muchacho, con ella convive desde hace seis (6) años”. Igualmente, en esta resolución se aclara que el procesado no se encuentra en la base de datos del Ministerio del Interior, pero a la comunidad le consta que él pertenece al resguardo[47].

    En este caso, el juzgado penal advirtió que el sindicado no pertenecía a la comunidad porque no se encontraba en el censo del Ministerio del Interior. De hecho, la autoridad indígena reconoce que el procesado no se encuentra enlistado y/o inscrito en el censo de esa autoridad. Sin embargo, la Sala Plena ha advertido que “los mecanismos oficiales de registro de la población indígena constituyen una herramienta útil para la acreditación de la calidad de indígena, pero que no la constituyen, ya que los elementos definitorios de esta condición, cuando se trata de los miembros de las comunidades, es la consciencia del sujeto y el reconocimiento de la comunidad correspondiente”[48].

    En consecuencia, la Sala concluye que la falta de registro no es una razón suficiente para concluir que el procesado no pertenece a la comunidad. Afirmar lo contrario sería permitir un sistema de tarifa legal para probar la pertenencia a una comunidad indígena, de manera contraria a la protección de la diversidad étnica y cultural y autogobierno reconocidos en la Constitución.

    Adicionalmente, esta Sala reitera que “la demostración de la condición de indígena debe darse a partir de la identidad cultural real del sujeto, que pregona su pertenencia a una determinada comunidad, y de la aceptación por parte de la comunidad de tal pertenencia e identidad”[49]. Este hecho puede probarse a través de diferentes medios como la certificación de la máxima autoridad de cada resguardo, a través del censo interno que debe llevar cada comunidad o de estudios sociológicos o antropológicos.[50] Dentro de estos, “los mecanismos adoptados por la propia comunidad indígena tienen mayor peso”[51].

    En este asunto, las autoridades tradicionales del resguardo sostuvieron que el procesado pertenecía a la comunidad. Además, aportaron el Acta de Juzgamiento No.1 del 26 de febrero 2022, en la que el Gobernador sostiene que el procesado se encuentra en el “censo padrón” de la comunidad y es juzgado conforme a los usos y costumbres del pueblo indígena. Finalmente, ni en el expediente contentivo del conflicto de competencia entre jurisdicciones, ni en la investigación penal remitida por la Fiscalía General de la Nación, existe evidencia que desvirtúe la pertenencia del procesado al resguardo indígena. Por lo anterior, la Sala Plena tendrá por acreditado en el presente caso el elemento personal.

19. Elemento territorial. La Sala procederá a examinar (i) el territorio en el que se ubica el cabildo indígena del que forma parte el procesado y (ii) el lugar en el que ocurrieron los hechos por los que se le atribuyen las conductas objeto de investigación:

    (i) El territorio del Resguardo se encuentra ubicado en el sur del departamento del Tolima, en el municipio de Ataco, que “limita al norte con los municipios de Chaparral, Coyaima y Rioblanco, al oriente con Natagaima y al sur con el departamento del H.”[52]. Según el Acuerdo 055 de 2006, proferido en su momento por el Instituto de Desarrollo Rural (INCODER), las familias de la comunidad indígena se encuentran asentadas en la vereda de B. y “le siguen en importancia las veredas: Cabecera municipal Balsillas y S.R., circunvecinas a la comunidad, jurisdicción del municipio de Ataco”[53].

    (ii) De conformidad con el escrito de acusación presentado por el Fiscal Primero Seccional del Guamo, el comportamiento cometido por J. habría ocurrido en la casa de habitación del procesado ubicada en el barrio Benigno Capera del municipio de Coyaima (Tolima) y, posteriormente, en la casa de la víctima[54].

    De acuerdo con lo anterior, los comportamientos investigados ocurrieron por fuera del territorio de la comunidad indígena, bajo una aproximación estricta de este elemento. Sin embargo, la Sala constata que, a partir de una perspectiva amplia de análisis de dicho presupuesto, los hechos sí ocurrieron en el territorio al haberse presentado en los municipios de Coyaima y Natagaima, donde el pueblo, del que forma parte el resguardo de la comunidad indígena, despliega su cultura, usos y costumbres.

    En el Acta de Juzgamiento No.01 del 26 de febrero de 2022, la comunidad afirma que en esos lugares tienen asentamiento varias familias indígenas pertenecientes a diferentes resguardos de Coyaima y del resguardo. Pues bien, junto con la comunidad indígena, el Ministerio del Interior elaboró un Plan de Salvaguarda. Este documento establece que aquel pueblo “está conformado por 205 comunidades ubicadas en 14 municipios del centro y sur del departamento del Tolima, a saber: O., Coyaima, Natagaima, Ataco, Chaparral, S.A., R., C., Espinal, G., Saldaña, Purificación, Rioblanco y Prado”[55]. De acuerdo con la Gobernación del Tolima, el poblamiento de las comunidades indígenas en ese departamento se ha mantenido en el territorio ancestral de generación, pero se ha desplazado de asentamientos indígenas a otros en los que históricamente estas comunidades habían desaparecido[56]. De hecho, el municipio de Coyaima colinda al sur y el de Natagaima al oeste con el de Ataco, donde se encuentra ubicado el resguardo indígena de la comunidad indígena[57]. Además, el municipio con el mayor número de comunidades del Pueblo es Coyaima, con el 29,75% de la población, y Natagaima representa el 22,92%[58].

    En consecuencia, la Sala Plena concluye que se cumple el factor territorial. Esto, en tanto las presuntas conductas punibles ocurrieron en los municipios de Coyaima y Natagaima, en donde se asienta gran parte de la comunidad indígena y donde, por lo tanto, despliegan su cultura.

20. Elemento objetivo[59]. En este caso, al señor J. se le formuló acusación por el delito de actos sexuales abusivos previsto en el artículo 209 del Código Penal agravado por la confianza (numeral 2º del artículo 211) y por el parentesco (numeral 5º del artículo 211). Esta conducta, según la acusación, se cometió en concurso homogéneo sucesivo, puesto que el comportamiento se actualizó en varias oportunidades contra la niña M.[60]. Sobre esta conducta, la Sala Plena encuentra:

    Primero, en reiteradas ocasiones, la Corte Constitucional ha destacado la especial importancia que reviste la integridad sexual de los menores de edad para la sociedad mayoritaria[61]. Así, la Sala Plena ha resaltado el reconocimiento del interés superior del niño, el cual, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución, comprende, entre otros: la garantía de su desarrollo integral y la preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales. En consecuencia, cuando un niño o una niña sea víctima de delitos sexuales, las autoridades que judicializan la correspondiente conducta deben “ser particularmente diligentes y responsables con la investigación y sanción efectiva de los culpables y restablecer plena e integralmente los derechos de niños víctimas de delitos de carácter sexual”[62].

    Lo anterior no implica, de ninguna manera, la exclusión automática de la competencia de las autoridades indígenas, ni la negación del posible interés de las comunidades en judicializar la conducta presuntamente ejercida contra un menor de edad. Por el contrario, esta Corporación ha reconocido que impedir que las autoridades indígenas resuelvan asuntos de especial nocividad social es “una postura que desconoce injustificadamente la validez del control social realizado por las comunidades indígenas”[63]. En esa medida, el juez que resuelve el conflicto no puede ignorar la cosmovisión que un pueblo étnico tiene en relación con las conductas delictivas presuntamente realizadas. En consecuencia, para resolver la tensión que se presenta en eventos como el presente, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer del asunto, deberán indicar su entendimiento en relación con la nocividad de los hechos investigados. Este deber se justifica por el carácter dispositivo del ejercicio de la competencia, el respeto por la autonomía de las comunidades étnicas y la tensión que puede existir con derechos y principios de rango constitucional, entre ellos, el principio de “interés superior del niño”.

    Segundo, la Sala advierte que el Cabildo Indígena mostró interés de judicialización de la conducta. De esta forma, condenó al denunciado a 5 años de trabajo forzado en la comunidad, tiempo durante el cual no podría salir del territorio del resguardo, por la comisión de una conducta contraria a la cosmovisión y costumbre del grupo étnico. Sin embargo, la Sala observa que no indicó razones particulares sobre la especial nocividad de la violencia sexual en contra de niños, niñas y adolescentes. Asimismo, conforme a la documentación incluida en el expediente, la Sala tampoco puede establecer cuáles son los procedimientos o protocolos del resguardo para judicializar estas conductas. Si bien estas circunstancias, per se, no conllevan a negar la competencia de las autoridades indígenas, pueden ser tenidas en cuenta para valorar el interés de la comunidad indígena en proteger el bien jurídico afectado y la nocividad social de la conducta. Lo anterior, puesto que son elementos que pueden demostrar las perspectivas desde las cuales la comunidad investiga y juzga estas conductas.

    En consecuencia, la plenaria encuentra que existe un bien jurídico sobre la conducta investigada que interesa a la comunidad indígena y a la sociedad mayoritaria. Además, en el presente caso están involucrados bienes de especial relevancia para la cultura mayoritaria, en concreto, la integridad y formación sexual de los menores de 14 años. Por lo tanto, debido al alto grado de nocividad social que para la sociedad mayoritaria implica la conducta presuntamente cometida, es necesario realizar un estudio riguroso de la capacidad institucional de la comunidad indígena para tramitar la causa. En estos eventos, como lo ha destacado la jurisprudencia constitucional, se debe “efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad o en una situación de desprotección para la víctima”[64]. A continuación, la Sala evaluará dicho elemento.

21. Elemento institucional. Como en este caso el análisis del elemento institucional debe ser más exigente por tratarse de la investigación de los delitos presuntamente cometidos contra una niña, las autoridades indígenas deben presentar los elementos que permitan concluir que los procedimientos propios garantizan el derecho al debido proceso del acusado y los derechos fundamentales de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación.

    Como se advirtió en el acápite de antecedentes de esta providencia, el 26 de febrero de 2022, la asamblea general del resguardo de la comunidad indígena juzgó a J.[65]. Con la finalidad de determinar si la investigación llevada a cabo por las autoridades tradicionales satisfizo el elemento institucional, la Sala describirá este proceso, para después valorar si se cumplen las reglas que ha desarrollado la jurisprudencia de esta Corporación.

    Al respecto, es necesario advertir que la única prueba que se refiere al proceso de investigación es el Acta de Juzgamiento 01 aportada por las autoridades de la comunidad durante la etapa de acusación a la Fiscalía y al juzgado penal. Lo anterior, en tanto, el 22 de julio de 2022, el Magistrado Sustanciador profirió un auto de pruebas que tenía por objeto precisar cómo se adelantó el proceso de investigación y juzgamiento del acusado, de qué manera se garantizó el debido proceso y cómo se preservaron los derechos de la niña. Sin embargo, el resguardo no respondió aquella solicitud.

    El juzgamiento del señor J. lo adelantó la Asamblea General del resguardo indígena[66]. A la sesión de juzgamiento asistieron 32 jefes de familia, del total de 36 familias inscritas[67]. El procedimiento, según manifestó la asamblea, se llevó a cabo de conformidad con lo dispuesto en los usos y costumbres propios del resguardo, la Ley 89 de 1890, el Convenio 169 de la OIT, ratificado por Colombia, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y la Constitución Política.

    Durante el proceso investigativo se escuchó al procesado, quien sobre los hechos manifestó a las autoridades del resguardo lo siguiente:

    “El malentendido se dio cuando un día estuvo en la casa donde vive su primo (…) allí ese día se encontraba la hija de su primo, llamada (…), también se encontraba la madrastra de la muchacha (…). Y empezaron a jugar con la muchacha, haciéndose cosquillas y apretándose mutuamente, y sin querer le apretó los senos”[68].

    Durante la asamblea en la que se adelantó el juicio, el procesado fue representado por sus padres y su esposa[69]. Igualmente, el Gobernador manifestó que acudió a la vivienda del padre de la niña para escuchar su versión de los hechos, pero no quiso atenderlo. Algunos de los integrantes de la comunidad que asistieron tomaron la palabra y expresaron por qué consideraban que J. debía ser sancionado. Después de deliberar, el cabildo y la comunidad exigieron condenarlo por las siguientes razones: (i) por no haber sido prudente con una menor de edad y haberle (…); (ii) porque ese es un comportamiento reprochable en esta comunidad; (iii) porque el mismo aceptó su comportamiento indebido con la menor; (iv) porque debe dársele un castigo para que no vuelva a cometer el mismo error con ninguna otra persona”[70].

    Con fundamento en lo anterior, la comunidad aprobó por mayoría absoluta imponerle al procesado una sanción de cinco años de trabajo forzado en la comunidad. Durante ese período, el procesado no podrá salir del territorio del resguardo y, si incumple, deberá ser recapturado en coordinación con la fuerza pública[71]. Adicionalmente, el acta de juzgamiento advierte que el cabildo y la guardia indígena harán efectiva la pena del sancionado, llevando un control diario en libros destinados para este asunto[72]. Finalmente, insistieron en ofrecerle disculpas a la víctima y a su padre[73]. Con base en lo anterior, la Sala Plena encuentra que la comunidad juzgó a J. por ser “imprudente” con la niña y “tocarle :(…)”, y lo condenó a una pena de 5 años de trabajos forzados en el territorio de la comunidad. Adicionalmente, no cuenta con otros elementos de prueba –tales como actas de otras etapas del proceso, informes, resoluciones u otros elementos acordes con la cosmovisión de la comunidad indígena–, que demuestren si i) el procesado, mediante sus representantes, tuvo oportunidad de apelar la decisión; ii) la niña tuvo acompañamiento o un representante durante el proceso; iii) la comunidad, efectivamente, le ofreció disculpas; o si iv) la niña tuvo alguna otra reparación.

    La Corte valora la determinación de la comunidad indígena por asumir la investigación y ejercer su jurisdicción en el caso, sin que se hayan podido establecer las condiciones integrales de su institucionalidad. Adicionalmente, se considera un grado de organización para investigar estos hechos y la definición de una sanción propia de importante impacto, frente a su ocurrencia. Igualmente, durante la investigación, el procesado tuvo la oportunidad de darle a conocer a las autoridades su versión de los hechos y fue representado durante la asamblea en la que se llevó a cabo el juicio por su esposa y sus padres[74].

    No obstante, en este caso, la Corte encuentra que, dado que se trata de un delito especialmente nocivo para la sociedad mayoritaria, hecho que también es reconocido así por la comunidad y que recayó en una menor de edad no perteneciente a aquella, que exige un análisis más riguroso, el juicio celebrado por las autoridades del resguardo no satisface el elemento institucional, por las siguientes razones:

    Primero, la Sala encuentra ciertas circunstancias que son contradictorias entre la investigación adelantada en la comunidad y aquella llevada a cabo ante la jurisdicción ordinaria. La versión de los hechos en la cual se basó la condena indígena se limitó a lo expuesto por el procesado y no consta en el expediente que se realizara un esfuerzo por determinar a través de otros medios de prueba si sus afirmaciones eran veraces o no. Lo anterior era especialmente importante porque el procesado sostuvo ante las autoridades indígenas que los hechos ocurrieron en medio de un juego. En contraste, la investigación llevada a cabo por la jurisdicción ordinaria indica que los presuntos actos sexuales ocurrieron en un contexto totalmente distinto. Presuntamente, la víctima habría acudido a la casa del procesado y, allí, mientras estaba acostada, el acusado la habría tocado en varias partes de su cuerpo. Lo mismo ocurrió en casa de la víctima. Así, era necesario que las autoridades adelantaran alguna actuación dirigida a alcanzar la veracidad de la información, de cara a la conducta especialmente nociva investigada.

    Segundo, la comunidad no demostró la manera en que protegió los derechos y garantías de M. en la investigación y juzgamiento del caso. En el Acta de Juzgamiento 01 del 26 de febrero de 2022, el Gobernador tan solo manifiesta que “se hizo presente en la vivienda del padre de la adolescente (…) para escuchar sus versiones de todos, pero no fue posible porque se negaron a atenderlo”[75]. Por lo tanto, no hay prueba de que de que aquella autoridad haya intentado contactar a algún otro familiar de la menor de edad, o haya adoptado algún otro mecanismo para representar sus intereses durante el proceso. El resguardo tampoco explicó si la condición de niña y víctima de violencia sexual tenía implicaciones en el trámite del proceso. Finalmente, no se describieron las medidas de protección, reparación y de restablecimiento del derecho que fueron adoptadas en favor de la menor de edad, si las hubo.

    Además, la Sala resalta que el presente caso se trata de la situación de una víctima que no hace parte de la comunidad. En efecto, de conformidad con la certificación aportada por el apoderado judicial de M., ella pertenece a otro resguardo, ubicado en el municipio de Natagaima, Tolima[76], y ni el acusado ni la autoridad indígena expusieron una situación contraria.

    Tercero, la comunidad tampoco demostró si el procesado, más allá de tener la oportunidad de relatar su versión de los hechos y estar representado por sus familiares, tuvo otras garantías para proteger su derecho a un debido proceso. En concreto, no explicó ni probó si el imputado tenía la oportunidad de apelar la decisión adoptada en el Acta de Juzgamiento No.1 del 26 de febrero de 2022, contradecir las decisiones que se hubiesen adoptado dentro del proceso adelantado en su contra o participar del proceso de alguna otra manera antes de que la comunidad lo condenara. En esa medida, la comunidad indígena no demostró tener un andamiaje institucional o una estructura orgánica que permitiera adelantar una investigación y juzgamiento en contra de J. y que garantizara sus derechos y su participación plena en el proceso[77].

    Cuarto, la Corte ha destacado la centralidad del elemento institucional, pues “de este depende la efectividad de los derechos de la víctima”[78]. En este sentido, el Auto 029 de 2022[79] recordó que el juez del conflicto “debe establecer la existencia de un marco institucional mínimo para la satisfacción de los derechos de las víctimas al interior las comunidades, indagación que debe girar en torno a la participación de la víctima en la determinación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados”[80].

    Asimismo, esta Corporación ha concluido que, cuando el juez del conflicto “esté en presencia de un conflicto intercultural es menester que [aquel] analice el caso con otro enfoque”[81]. Sobre este particular, sostuvo que “el pleno despliegue del principio de protección de la diversidad, solo se produce frente a conflictos que puedan ser catalogados como internos en las respectivas comunidades, al paso que cuando se trate de conflictos interculturales, el parámetro de valoración será distinto, dependiendo de las circunstancias de cada caso”[82]. En consecuencia “el respeto por la autonomía debe ser mayor cuando el problema estudiado por el juez constitucional involucra solo a miembros de una comunidad que cuando el conflicto involucra dos culturas diferentes”[83].

    En suma, la valoración sobre la jurisdicción competente deberá evaluar si en un determinado caso los intereses en conflicto únicamente atañen a la comunidad indígena o si, como ocurre en esta ocasión, abarcan dimensiones en las que se involucra la sociedad mayoritaria de forma significativa dado que la víctima no pertenece a esa comunidad y el bien protegido interesa prioritariamente a todos.

    En relación con la necesidad de garantizar los derechos de las víctimas cuando ellas no pertenecen a la comunidad indígena que reclama la jurisdicción, en el Auto 029 de 2022[84], la Sala destacó:

    “en aquellos conflictos en que el sujeto afectado por la conducta punible no forme parte de aquella, el juez del conflicto debe abordar la valoración de la institucionalidad con especial consideración de las diferencias culturales. Esto es así, porque la víctima que forma parte de la sociedad mayoritaria o de una comunidad indígena diferente a la que reclama el conocimiento del conflicto cuenta con identidad cultural y saberes propios, que deben ser considerados a efectos de valorar el factor institucional (…) las autoridades indígenas, cuando manifiesten la voluntad de conocer de estos procesos, deben prever y otorgar alternativas reales que permitan la realización de los derechos de las víctimas, a partir de mecanismos de solución de conflictos en los que se considere la incidencia de la pertenencia del sujeto afectado por la conducta punible a otra cultura. Este último análisis debe adelantarse de forma particular y diferenciada, con reconocimiento de las particularidades que existen entre las víctimas que integran la cultura mayoritaria o las que hacen parte de otras comunidades indígenas”.

    En consecuencia, a partir de los elementos que obran en el expediente, la Sala estima que no se tiene por acreditado el elemento institucional, dado que: i) no existen elementos de juicio que demuestren que las autoridades de la JEI investigaron los hechos de violencia sexual contra la niña de manera plena. Adicionalmente ii) por tratarse de una niña víctima de violencia sexual, el resguardo no indicó cómo prevalecieron los intereses de las niña en el procedimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución. Finalmente, la Sala Plena advierte que la conducta investigada representa una nocividad especial para la comunidad mayoritaria y que la presunta víctima en este caso es una niña que no pertenece a la comunidad indígena que juzgó los hechos del caso.

22. Conclusión. En el presente caso, la Sala Plena de la Corte Constitucional encontró que: (i) el acusado es miembro de la comunidad indígena, por lo que se reúne el factor personal, (ii) se verifica el elemento territorial, porque la conducta ocurrió en una zona donde los integrantes del resguardo tienen una influencia cultural. Sin embargo, (iii) al analizar el factor objetivo se concluyó que por tratarse de un comportamiento de alta nocividad para la cultura mayoritaria y ser la víctima una persona con especial protección constitucional, el escrutinio del factor institucional debía ser más exigente. En este orden, (iv) al juzgar los hechos del caso, la comunidad indígena no demostró la existencia de un proceso establecido de manera previa que protegiera a las niñas que son víctimas de violencia sexual, ni medidas de reparación a favor de la víctima. Por ello, la Sala estima que no se cumple con el factor institucional.

    En orden de lo expuesto, al realizar un estudio ponderado de los cuatro factores de competencia de la jurisdicción especial indígena, los elementos descritos le permiten a la Sala Plena de la Corte Constitucional establecer que, a la luz de las circunstancias particulares del caso, el proceso debe ser tramitado ante la jurisdicción ordinaria. Lo anterior, porque, aunque se acreditan los elementos personal y territorial del fuero, al tratarse de un caso de violencia sexual contra una menor de edad, es de interés tanto para la sociedad mayoritaria como para la comunidad indígena, pero además especialmente nocivo para el Estado. En ese orden de ideas, debía hacerse un análisis riguroso del factor institucional y el Resguardo no demostró tener reglas ni estándares establecidos sobre el juzgamiento de los hechos, la garantía de los derechos involucrados en el proceso y las medidas a adoptar para proteger y reparar a la víctima.

23. Cuestión final. Visto lo anterior, la Sala Plena advierte que el Cabildo Indígena carecía de jurisdicción para tramitar el presente asunto. Por consiguiente, en aras de materializar los principios de economía procesal y seguridad jurídica, dejará sin efectos el Acta de Juzgamiento No.01 del 26 de febrero de 2022, mediante la cual el Gobernador sancionó a J., por la comisión del delito de actos sexuales con menor de catorce años. Ello, de conformidad con los artículo 29, 241 y 246 de la Constitución que, respectivamente, señalan que i) las personas tienen el derecho a que sean juzgadas ante juez o tribunal competente; ii) la Corte Constitucional tiene la función de dirimir los conflictos de competencia entre jurisdicciones; y iii) las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de acuerdo con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. En esa medida, tal decisión se soporta en la necesidad de salvaguardar la supremacía de la Carta Política y proteger el derecho al debido proceso.

    Esta clase de decisión, tal y como lo ha señalado esta Corporación en otras oportunidades al dejar sin efectos providencias judiciales en el ejercicio de la competencia de dirimir conflictos de jurisdicción[85], pretende materializar los principios de seguridad jurídica y estabilidad del orden jurídico en el proceso penal, así como la garantía del juez natural. Una conclusión contraria, que consistiría en preservar los efectos de la decisión emitida, afectaría la garantía de juez natural, anularía la competencia asignada a la Corte Constitucional en el artículo 241.11 superior y dejaría sin efectos los factores de competencia definidos por el Legislador, pues la decisión sobre la jurisdicción quedaría supeditada, de este modo, a la autoridad judicial que decida de forma más ágil el asunto[86]. De este modo, si se permite que las autoridades involucradas decidan definitivamente sobre un proceso penal, aun cuando el conflicto de jurisdicción se encuentra configurado y ha sido remitido a la Corte Constitucional, implicaría que la competencia constitucional de esta Corporación carece de razón y eficacia, pues ellas mismas se arrogarían la atribución de decidir la controversia en su favor[87].

24. Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Corte Constitucional ordenará remitir el expediente de la referencia al juzgado penal, para que proceda con lo de su competencia y comunique la presente decisión a los interesados.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,