Auto nº 150/23 de Corte Constitucional, 9 de Febrero de 2023

1. El 25 de marzo de 2021, se adelantó audiencia de imputación concentrada e inmediata ante el Juzgado Diecinueve Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la ciudad de Bogotá, en la que se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad consistente en detención preventiva en lugar de reclusión, contra el imputado «USC», por la presunta comisión de los delitos de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en calidad de autor y en modalidad dolosa. Dentro del escrito de acusación de la Fiscalía General de la Nación – Fiscalía 24 delegada ante los jueces del circuito (Unidad de Delitos contra la Libertad y la Formación Sexual), se narran los siguientes hechos relevantes:[2]

2. En la denuncia presentada el 8 de marzo de 2021, la madre de la menor de edad «AVAS»[3] acudió a Salud Total EPS debido a que su hija de 12 años le ordenaron la realización de un legrado en el Policlínico del O. por haber sido víctima de un abuso sexual por parte del tío de la madre (tío abuelo de la menor de edad). La madre se enteró de la comisión del delito porque su hija mayor le contó. Al respecto, el tío de la madre presuntamente abusó en tres ocasiones diferentes de AVAS y la amenazó para que no le contara a nadie. La madre señaló que, apenas tuvo conocimiento de los hechos acudió, con la menor de edad al médico para que le realizaran una prueba de embarazo y esta prueba salió positiva. En la denuncia, la madre aclaró que, debido a la pandemia, desde el mes de abril de 2020 tuvo que dejar a su hija en la casa de su padre –el abuelo paterno de la menor de edad– y en esa vivienda sucedieron los hechos.

3. En el escrito de acusación se estableció que el señor USC habría abusado sexualmente de la niña AVAS de 12 años en varias oportunidades. La primera de ellas ocurrió el 17 de noviembre de 2020, cuando la niña AVAS «subió a visitar a su bisabuela (…) quien a veces la cuidaba y le guardaba frutas y comida, estando en dicha residencia el señor [USC] tomó por el brazo a la menor y la llevó a la pieza de él, allí cerró la puerta con candado, la tiró hacia la cama de él y le bajó el pantalón, ella le dijo que no quería y entonces [USC] le pegó una cachetada y la amenazó. Posteriormente [USC] se bajó el pantalón y penetró a la menor, posteriormente la menor lo empujó y se salió de esa pieza».[4]

4. La segunda vez sucedió el día 27 de noviembre del mismo año, día en el cual el señor USC llegó borracho a la residencia, tomó a la fuerza a la niña y la llevó a su habitación. La tercera vez sucedió el 8 de diciembre de 2020 en horas de la noche en uno de los baños de la residencia. La menor de edad relató que la tomó a la fuerza, le pegó una cachetada y «le bajó el pantalón y los pantis, reportó que le metió el pene por la vagina, ella le pegó una patada en la parte íntima, se levantó rápido, se vistió y se fue para otro lado a llorar». Sobre estos hechos fue testigo la hermana de AVAS con 17 años de edad.

5. En el mes de enero de 2021, la presunta víctima se percató que no le llegó el periodo, empezó a tener cambios físicos en su cuerpo y le creció la barriga. Ante esto, decidió contarle a su papá lo que había ocurrido. Posteriormente, su madre la llevó al hospital en el que les informaron que tenía un embarazo de 18 semanas de gestación y le realizaron un aborto.

6. Al considerar el ente investigador que se reunían los presupuestos para inferir razonablemente la existencia de hechos penalmente relevantes y la autoría en cabeza del señor USC, el día 25 de marzo de 2021 ante el Juzgado (19) Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía 24 Seccional le formuló imputación por el delito de ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO en calidad de autor, según lo dispuesto por los Arts. 205, 31, 211 N4, 5 y 6 del Código Penal. El ciudadano procesado no aceptó cargos por los hechos relatados.

7. Mediante acta de reparto del 14 de julio de 2021, le correspondió el asunto al Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. Esta autoridad realizó audiencia de formulación de acusación el día 12 de noviembre de 2021.[5] En esta audiencia se dio lectura del escrito de acusación y se declaró formulada la acusación, y como víctima a la menor de edad AVAS. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 16 de diciembre de 2021.[6]

8. El 11 de julio de 2022 se realizó la audiencia de juicio oral.[7] La defensa informó que el gobernador de la comunidad indígena de Coyaima – Tolima, el señor J.A.T.T., solicitó al Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá el cambio de jurisdicción a favor de la indígena con el fin de llevar a cabo la investigación en contra del señor USC. El gobernador indígena estuvo presente en la audiencia y entregó un escrito al defensor, quien lo leyó y lo entregó al secretario del juzgado para que fuera incorporado al expediente. En este escrito, el señor J.A.T.T. sostuvo:

   Por medio de la presente […] me dirijo al honorable despacho con el fin de solicitar se sirva darle trámite al cambio de jurisdicción a la jurisdicción indígena, en razón a que el señor [USC] es miembro activo de nuestra comunidad desde hace muchos años y es menester de esta comunidad salvaguardar los derechos de sus miembros, pero adicionalmente JUZGAR en caso de que se realice una conducta que vaya en contra de nuestros lineamientos indígenas con los que se gobierna nuestra comunidad. […] Esto en concordancia con la Ley 89 de 1890, Ley 21 de 1991, el Convenio 169 de la OIT y el artículo 246 de la Constitución Política […].

   [8]

9. La delegada de la Fiscalía General de la Nación argumentó que la solicitud de cambio de jurisdicción debía ser denegada, toda vez que (i) sólo procedía en etapa de formulación de acusación, (ii) la información allegada por el gobernador indígena no demuestra el origen de la comunidad indígena y desde cuándo es miembro el procesado, (iii) la fecha de la ocurrencia de los hechos es anterior a la pertenencia a la comunidad indígena, y (iv) no hay pruebas sobre el arraigo del procesado a la comunidad.

10. El Ministerio Público alegó que el cambio de jurisdicción no era aplicable, toda vez que la víctima reside en Bogotá y los hechos ocurrieron en la misma ciudad. Adicionalmente, advirtió que la defensa omitió explicar los demás elementos para la procedencia del cambio de jurisdicción como lo son el factor territorial, el bien jurídico tutelado y la capacidad de la comunidad indígena para investigar los hechos.

11. Luego de las intervenciones de la Fiscalía General de la Nación y del Ministerio Público en la misma audiencia del juicio oral, el juez expresó que (i) se encontraba demostrado el factor personal, en la medida en que el gobernador refirió que el procesado hace parte de la comunidad indígena, (ii) sin embargo, no encontró demostrados los factores territorial y orgánico. El primero, porque los hechos delictivos ocurrieron en la ciudad de Bogotá, lugar en el que residía el procesado; el segundo, porque la defensa del procesado no indicó cómo y qué autoridades serían las competentes para adelantar la investigación y la sanción de los hechos al interior de la comunidad indígena. Finalmente, advirtió que la menor de edad no hace parte de la comunidad indígena y, por tanto, en virtud de la prevalencia de los derechos de los niños y niñas, no accedía a la solicitud de cambio de jurisdicción. Con sustento en lo anterior, ordenó remitir el asunto a la Corte Constitucional para dirimir el conflicto positivo entre jurisdicciones.[9]

12. El expediente fue remitido a la Corte Constitucional el 29 de julio de 2022 y repartido al despacho de la magistrada sustanciadora el 14 de octubre de 2022.

13. Mediante auto del 4 de noviembre de 2022, la magistrada sustanciadora emitió un auto en el que ordenó al gobernador del Resguardo Indígena Potrerito Doyare del municipio de Coyaima, Tolima, allegar información sobre: (i) la pertenencia del señor USC al resguardo indígena; (ii) el ámbito territorial del resguardo; y (iii) la administración de justicia de las autoridades indígenas. Por su parte, se ofició a la Oficina de Asuntos Indígenas, R. y Minorías del Ministerio del Interior precisar la ubicación geográfica del resguardo indígena y la certificación de sus autoridades, entre otros.

14. El 19 de diciembre de 2022 el señor J.A.T.T., gobernador del resguardo indígena P.D., remitió respuesta al despacho de la magistrada sustanciadora. El Ministerio del Interior no allegó ninguna respuesta. Sobre la información allegada se hará referencia en el análisis del caso concreto.

Competencia

1. La Sala Plena de la Corte Constitucional está facultada para «dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones», de conformidad con lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 241 de la Carta Política[10].

   Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

2. Esta corporación ha señalado que los conflictos de jurisdicciones son controversias de tipo procesal y se presentan cuando «dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo).»[11]

3. En ese sentido, en Auto 155 de 2019, la Corte Constitucional fue enfática en considerar que, para que se configure un conflicto de jurisdicciones, es necesario que se estructuren tres presupuestos: (i) presupuesto subjetivo, el cual exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones, (ii) presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en curso un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional; y (iii) presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, mediante un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran o no competentes para conocer de la causa[12].

4. En ese orden de ideas y previo planteamiento de las consideraciones a las que haya lugar para resolver el presente asunto, procederá la Corte a verificar, de acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente, el cumplimiento de los presupuestos anteriormente descritos.

5. La Sala Plena confirma que en el asunto de la referencia se presenta un conflicto positivo de jurisdicciones entre el Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá y el Resguardo Indígena Potrerito Doyare del municipio de Coyaima, Tolima, por las siguientes razones:

6. Se cumple el presupuesto subjetivo. En efecto, este asunto involucra a dos autoridades judiciales que reclaman para sí la competencia para conocer del mismo: el Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá y la jurisdicción especial indígena representada por el señor J.A.T.T., gobernador del Resguardo Indígena Potrerito Doyare del municipio de Coyaima, T., quien manifestó mediante escrito del 06 de junio de 2022 –escrito que fue leído en la audiencia de juicio oral del 11 de julio del mismo año– su voluntad para conocer y decidir sobre el caso del procesado.

7. Se cumple el presupuesto objetivo. La controversia se da respecto del proceso penal con radicado No. 110016500071202115262, adelantado en contra del señor «USC», por la presunta comisión de los delitos de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo en calidad de autor y en modalidad dolosa.

8. Se cumple el presupuesto normativo. Las autoridades en conflicto manifestaron las razones por las cuales consideraban ser las competentes para conocer del asunto. Por un lado, el gobernador del Resguardo Indígena Potrerito Doyare del municipio de Coyaima, Tolima, argumentó que el señor «USC es miembro activo de nuestra comunidad desde hace muchos años»[13], por lo que la jurisdicción indígena debía conocer el asunto. Además, hizo referencia a la Ley 89 de 1890, la Ley 21 de 1991, el Convenio 169 de la OIT y el artículo 246 de la Constitución Política como fundamento jurídico de su solicitud.[14] Por su parte, en la audiencia del juicio oral, el Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá manifestó que la jurisdicción penal ordinaria debe continuar con el conocimiento del asunto toda vez que el señor J.A.T.T. no explicó en su solicitud el cumplimiento de los factores territorial y orgánico del fuero especial indígena. Además, adujo que «frente al bien jurídico tutelado hasta la fecha no se tiene conocimiento que la víctima pertenezca a la jurisdicción indígena, por lo que [son] prevalente[s] los derechos de los menores»[15].

9. Superado el análisis de los presupuestos de configuración de los conflictos de jurisdicciones, procede la Corte a dirimir la controversia de la referencia en la que corresponde determinar cuál es la autoridad competente para conocer y decidir el proceso penal adelantado en contra del señor «USC» por la conducta de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

   Elementos particulares de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena. Reiteración jurisprudencial[16]

10. Con fundamento en el artículo 246 de la Constitución Política, la Corte ha explicado que las autoridades indígenas están facultadas «para ejercer funciones jurisdiccionales dentro del ámbito territorial de la comunidad, de conformidad con los usos y costumbres propios, siempre que sean compatibles con la Constitución y la Ley»[17]. Así mismo, ha explicado que existen cuatro presupuestos para la competencia de la jurisdicción indígena, a saber: «la facultad de las comunidades indígenas de establecer autoridades judiciales propias; ii) la prerrogativa para expedir normas y procedimientos autónomos; iii) la sujeción de los criterios previos a la Constitución y la Ley; y iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación interjurisdiccional. El reconocimiento de esta autonomía jurisdiccional se fundamenta en el respeto y protección de la diversidad étnica y cultural»[18]. En este sentido, el artículo 156 del Código de la Infancia y la Adolescencia dispone que «[l]os adolescentes pertenecientes a las comunidades indígenas serán juzgados según las normas y procedimientos de sus propias comunidades conforme en la legislación especial indígena consagrada en el artículo 246 de la Constitución Política».

11. Así las cosas, la Jurisdicción Especial Indígena (en adelante, JEI) implica la existencia del «derecho colectivo de la comunidad a establecer sus propios mecanismos de resolución de controversias»[19] y el fuero indígena (dimensión individual) de los miembros de las comunidades indígenas, «en virtud del cual tienen el derecho a ser juzgados conforme a sus usos y costumbres»[20]. De un lado, la configuración del fuero indígena requiere la verificación de dos elementos fundamentales: (i) el factor subjetivo y (ii) el factor territorial[21]. De otro lado, la activación de la JEI exige que se acrediten, además de los dos anteriores, (iii) el factor institucional y (iv) el factor objetivo[22].

12. El factor personal o subjetivo implica que «cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres»[23]. Por esto, se requiere que se encuentre plenamente acreditado que el sujeto forma parte de una comunidad indígena.

13. El factor territorial otorga competencia jurisdiccional a las autoridades indígenas para conocer de los hechos que sucedan en su territorio, de acuerdo con sus propias normas. Este criterio ha sido entendido desde una perspectiva estrecha y una amplia: (i) como el espacio territorial físico, que comprenden los resguardos indígenas; y (ii) como un concepto que «hace referencia al espacio donde se desarrolla la cultura de cada comunidad, e involucra sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros»[24], respectivamente. En ese orden, el ámbito territorial supera el espacio meramente geográfico y adquiere un sentido expansivo, dado que se extiende a los lugares donde la comunidad indígena despliega su cultura. Esto significa que «cuando un hecho ocurre por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de la comunidad, [podría ser juzgado] por las autoridades indígenas»[25].

14. El factor objetivo se refiere a la «naturaleza del bien jurídico tutelado»[26]. De allí que, para analizar este factor sea necesario determinar si el interés de juzgamiento de la conducta recae sobre la comunidad indígena o sobre la cultura mayoritaria.

15. Así las cosas, la implementación de reglas dirigidas a orientar el examen de ponderación que deberá llevarse a cabo por parte de los jueces al momento de analizar los distintos elementos que integran la competencia de la JEI constituye una herramienta importante a tomar en consideración, particularmente, en los eventos donde las conductas objeto de investigación resulten ser especialmente nocivas para la cultura mayoritaria[27]. En tales casos, aunque el elemento objetivo no resulte determinante para adjudicar la competencia a la JEI, es necesario efectuar un análisis más estricto del elemento institucional, con el propósito de garantizar los derechos fundamentales de los sujetos involucrados, es decir, del acusado y de las víctimas, especialmente cuando estas últimas son sujetos de especial protección como niños, niñas y adolescentes, así como personas en situación de discapacidad.

16. En este sentido, la Corte ha puntualizado que la «especial nocividad»[28] de una conducta para la cultura mayoritaria es un elemento relevante para examinar el factor objetivo. Pues, aunque la especial nocividad no implica, per se, «la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena»[29], sí supone la necesidad de que el juez efectúe «un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima»[30]. En ese contexto, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, deben mostrar ante el juez que resuelve el conflicto entre jurisdicciones cuál es su entendimiento respecto de la nocividad de los hechos investigados. Esto, habida cuenta del carácter dispositivo del ejercicio de la competencia y el respeto por la autonomía de las comunidades indígenas[31].

17. El factor institucional busca constatar la existencia de «un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados»[32]. En esa medida, este factor constituye un medio para garantizar el derecho al debido proceso, la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales y los derechos de las víctimas. Por lo tanto, deben identificarse: (i) las autoridades tradicionales y procedimientos establecidos para tramitar el caso ante la jurisdicción indígena; y (ii) las faltas y sanciones aplicables[33]. Sobre el particular, la propia jurisprudencia ha puntualizado que el principio de legalidad en el derecho propio se materializa en la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades. De allí que no pueda exigirse un compendio escrito de normas y precedentes en tanto que existen múltiples comunidades indígenas que desarrollan sus procesos judiciales por vía oral y los mismos se encuentran en constante formación o reconstrucción. Por el contrario, esta Corte ha precisado que sí deberá verificarse el concepto genérico de nocividad social[34].

18. En tales términos, en atención al carácter dispositivo de la jurisdicción especial indígena[35] y a la autonomía de las comunidades, cuando la autoridad indígena exprese su propósito de asumir el conocimiento de un caso, resulta coherente que ponga de presente las condiciones en las que se adelantará el proceso respectivo, de conformidad con sus usos y costumbres[36]. En consecuencia, el análisis que efectúe la Corte debe tener como sustento la información que aporten las mismas autoridades al momento de intervenir en el proceso[37]. Finalmente, este análisis debe adelantarse desde una perspectiva diferencial, a la luz del pluralismo jurídico.

19. De igual forma, la Sala recuerda que, de acuerdo con el artículo 246 de la Carta Política, la potestad de los pueblos indígenas para el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales no es de carácter absoluto, sino que debe observar los parámetros constitucionales y legales respectivos. De conformidad con lo anterior, es indispensable que se demuestre que las autoridades indígenas disponen, dentro de su contexto cultural, de todas las herramientas y elementos para proteger los derechos fundamentales que se encuentran en tensión en un determinado proceso judicial[38].

20. Como se reiteró, cuando en el análisis del elemento objetivo se advierte que el asunto implica una posible conducta de especial nocividad para la cultura mayoritaria, el estudio del elemento institucional debe ser más riguroso, en particular, con relación a la garantía de los derechos de las víctimas cuando estas son sujetos de especial protección como mujeres y menores de edad. Ahora bien, respecto de la activación de la competencia de la jurisdicción especial indígena, la Corte ha precisado que «debe realizarse una evaluación ponderada, razonable y particular de los factores»[39]. De hecho, la jurisprudencia ha identificado que «el conflicto se desatará atendiendo a las circunstancias propias de cada caso y ponderando el grado de incidencia que pueda tener cada factor en la resolución del conflicto; claro está, en armonía con los criterios limitantes de la injerencia estatal»[40].

21. En los casos que involucran conductas nocivas de especial importancia para la cultura mayoritaria en contra de un menor de edad, el análisis más riguroso del elemento institucional incluye la valoración del interés superior del niño. En virtud del cual los tribunales y los particulares deben tener en cuenta el «interés superior del niño» en cualquier decisión que tomen, en particular, en casos en los que esté involucrada la garantía y la protección de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes[41]. En relación con los menores de edad víctimas de violencia sexual, el interés superior del niño debe garantizarse tanto durante el proceso judicial como después de este, «para a lograr la recuperación, rehabilitación y reintegración social de la niña, niño o adolescente, teniendo en cuenta su derecho a la supervivencia y al desarrollo integral»[42].

22. En consecuencia, (i) el principio interpretativo de maximización de la autonomía de las comunidades opera en la ponderación como un factor que aumenta el «peso en abstracto» de la autonomía indígena[43] y (ii) la especial nocividad de la conducta investigada para la sociedad mayoritaria se traduce en el análisis más riguroso del elemento institucional, pues no bastará con que la comunidad cuente con instituciones, autoridades, normas y procedimientos para juzgar la conducta que respeten los derechos fundamentales de manera genérica, sino que debe verificarse que estas correspondan a la gravedad de los hechos denunciados y sean eficaces para la protección de los derechos de los sujetos involucrados, en especial, de aquellos que son sujetos de especial protección.

23. En suma, la configuración del fuero indígena y la activación de la competencia de la JEI dependen de un análisis ponderado de los cuatro factores explicados. Para el efecto, debe examinarse: (i) si el procesado pertenece a la comunidad indígena (personal); (ii) el lugar donde ocurrieron los hechos, desde una perspectiva estricta y amplia (territorial); (iii) la naturaleza del bien jurídico tutelado (objetivo); y, por último, (iv) si las autoridades ancestrales cuentan con la capacidad para impartir justicia, y garantizar los derechos del procesado y de las víctimas (institucional).

24. Con fundamento en las consideraciones previas, la Sala Plena procederá a resolver el presente caso. Para esto, será necesario estudiar si en esta situación se constatan los criterios de configuración del fuero indígena.

25. La Sala Plena constata que, en el presente caso se presentó un conflicto entre una autoridad de la jurisdicción ordinaria y otra de la jurisdicción especial indígena, de acuerdo con los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo, analizados en los numerales 6, 7 y 8 de esta providencia.

26. Respecto del caso que ocupa este análisis, esta Corporación examinará: (i) si en el caso concreto están acreditados los factores previstos para activar la jurisdicción especial indígena y (ii) valorará de manera razonable y ponderada la incidencia de estos factores en la resolución del conflicto sub examine.

    Constatación de los factores determinantes de la jurisdicción especial indígena

27. El factor personal. Refiere a «la pertenencia del acusado de un hecho punible (…) a una comunidad indígena».[44] En el caso bajo análisis, la Sala encuentra que este elemento se encuentra demostrado por la documentación que allegó por el gobernador del Resguardo Indígena Potrerito Doyare del municipio de Coyaima, Tolima, en el trámite de la audiencia del juicio oral. Adicionalmente, en razón al auto de pruebas que fue emitido por la magistrada sustanciadora, el gobernador del resguardo afirmó que «el señor [USC], sí hace parte del territorio indígena del resguardo P.D. del municipio de Coyaima Tolima ya que su padre es activo y ancestral de la comunidad indígena».[45] De igual forma, en el expediente obra una certificación del 7 de marzo de 2022, emitida por el gobernador del Resguardo Indígena Potrerito Doyare, en el que se hace constar que el señor USC sí pertenece a la comunidad.[46]

28. El factor territorial. Implica evaluar el lugar donde ocurrieron los hechos objeto de investigación.[47]Atendiendo lo expuesto en la parte considerativa, la Sala procederá a examinar, (a) el territorio en el que se ubica el resguardo indígena del que forma parte el acusado; y (b) el lugar en el que ocurrieron los hechos por los que se le atribuye la conducta objeto de judicialización.

    Lo primero que debe destacar la Sala es que la magistrada sustanciadora emitió un auto de pruebas en el que solicitó tanto al gobernador del Resguardo como al Ministerio del Interior acreditar la ubicación geográfica de la comunidad indígena. Al respecto, el gobernador del resguardo adujo que «el espacio territorial del resguardo indígena P.D. del municipio de Coyaima, T., está compuesto de 558 hectáreas de tierra de la Resolución 06 del 19 – 14 de abril del año 1997».[48] Así mismo, el gobernador no hizo referencia a los lugares en donde la comunidad indígena tradicionalmente desarrolla sus actividades sociales, económicas, espirituales o culturales. En particular, no mencionó que los miembros de Resguardo Indígena Potrerito Doyares del municipio de Coyaima desplegaran sus actividades más allá del territorio geográfico señalado en la Resolución 06 del 19 ni aportó ninguna prueba que permitiera establecer, en sentido amplio, una conexión social, económica, espiritual o cultural entre el espacio geográfico que ocupa la comunidad indígena y el lugar en el que sucedieron los hechos por los cuales está siendo juzgado el señor USC.

    En ese sentido, se encuentra demostrado en el expediente penal que los hechos objeto de investigación ocurrieron en un inmueble en la localidad de Bosa en la ciudad de Bogotá.[49] Con todo lo anterior, la Sala observa que no se encuentra satisfecho el factor territorial (ni en sentido geográfico ni en sentido amplio), toda vez que el Gobernador omitió justificar y remitir la documentación correspondiente, y en principio, no existe evidencia que muestre que el resguardo indígena tenga jurisdicción en la ciudad de Bogotá, sino solamente en el municipio de Coyaima, departamento del Tolima.

29. El factor objetivo. Supone estudiar la naturaleza del sujeto o del bien jurídico afectado por la conducta punible.[50] Para ello, se examinarán a continuación las condiciones de la víctima y la conducta punible presuntamente desplegada.

30. El procesado es acusado de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado. En reiteradas ocasiones, la Corte Constitucional ha destacado la especial importancia que reviste la integridad sexual de los menores de edad para la cultura mayoritaria,[51] al analizar la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena para conocer de estos casos. Así, la Sala Plena destaca el reconocimiento al interés superior del menor de edad, el cual, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución, comprende, entre otros: la garantía de su desarrollo integral y la preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor de edad. Como consecuencia de estas garantías, cuando un niño o una niña sea víctima de delitos sexuales, las autoridades jurisdiccionales que judicializan la correspondiente conducta deben «ser particularmente diligentes y responsables con la investigación y sanción efectiva de los culpables y restablecer plena e integralmente los derechos de niños víctimas de delitos de carácter sexual».[52]

    En el presente caso, la Sala Plena advierte que la víctima de la presunta conducta de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado, no pertenece a la comunidad indígena. Como fue abordado en los antecedentes de esta providencia, en la audiencia del juicio oral quedó constancia de este hecho.

    Al respecto, ha de señalarse que la cultura mayoritaria encuentra particular interés en investigar, juzgar y sancionar las conductas contra las mujeres víctimas de delitos sexuales, especialmente, si esta es una menor de 14 años, de manera que propende por buscar la reparación y garantías de protección para la víctima. Esta circunstancia, ha sido abordada por la jurisprudencia constitucional a partir de la discriminación que han afrontado las mujeres históricamente, hecho que las hace titulares de una protección especial. Así se ha reconocido, no solo desde el punto de vista del derecho constitucional (artículo 13 de la C.P.), sino del internacional en vigor, como por ejemplo, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer –CEDAW, por sus siglas en inglés– así como de la Convención de Belém do Pará, cuyos artículos 7°, 8° y 9° determinan la obligación para los Estados de adoptar todas las medidas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, con particular atención en aquellas que hacen parte de grupos discriminados o vulnerables.

    Además de lo anterior, la condición de menor de edad de la víctima implica gravedad y nocividad aún mayor[53], debido a que son sujetos de especial protección constitucional y se consideran «más vulnerables a violaciones de derechos humanos»[54].

    Tal como lo citó la Sala Plena de la Corte Constitucional en el Auto 742 de 2022, de acuerdo con la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), en el caso de las niñas, dicha vulnerabilidad «puede verse enmarcada y potenciada, debido a factores de discriminación histórica que han contribuido a que las mujeres y niñas sufran mayores índices de violencia sexual, especialmente en la esfera familiar»[55]. Así las cosas, cuando se trate de violencia sexual cometida en contra de una niña, es necesario adoptar un «enfoque interseccional que tenga en cuenta la condición de género y edad de la niña»[56]. Lo cual implica el deber de los Estados de adoptar «medidas particularizadas y especiales en casos donde la víctima es una niña, niño o adolescente, sobre todo ante la ocurrencia de un acto de violencia sexual y, más aún, en casos de violación sexual»[57]. De allí que, cuando se analicen casos de violencia sexual en contra de niñas, el Estado colombiano deba tener en cuenta no solo las normas nacionales e internacionales sobre la protección de las mujeres respecto de la violencia sexual, que hubiere ratificado, sino que, además, debe tener en consideración aquellas relativas a la protección y garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes[58].

    A lo anterior, se añade el hecho de que la presunta víctima del delito no pertenece a la comunidad indígena del R.P.D. del municipio de Coyaima, Tolima, ni a cualquier otra etnia indígena. Sobre este particular, el gobernador indígena dejó constancia de este hecho durante la audiencia de juicio oral celebrada el 11 de julio de 2022.[59] Esta situación permitiría dar aplicación al criterio general, según el cual, si «el bien jurídico afectado o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria»[60].

    En consecuencia, debido al elevado grado de nocividad social que para la cultura mayoritaria implica la conducta presuntamente cometida, es necesario realizar un estudio riguroso de la capacidad institucional de la comunidad indígena para tramitar la causa. En estos eventos, como lo ha destacado la jurisprudencia constitucional, se debe «efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad o en una situación de desprotección para la víctima».[61] A continuación, la Sala evaluará dicho elemento.

31. El factor institucional. Este presupuesto requiere evidenciar la existencia de autoridades y procedimientos tradicionales en la comunidad, que acrediten un poder de coerción para aplicar justicia propia, que garantice, por una parte, el derecho al debido proceso del investigado y, por otra, la eficacia de los derechos de la víctima.[62]

    En el caso concreto, la magistrada sustanciadora emitió auto de pruebas en el que solicitó al gobernador del resguardo indígena acreditar el andamiaje normativo e institucional con el que cuenta la comunidad indígena para investigar, juzgar, sancionar y reparar los hechos por los que está siendo procesado el señor «USC», así como los mecanismos de protección de las víctimas. El gobernador del resguardo informó al despacho sustanciador lo siguiente:

    La encargada de investigar, juzgar y sancionar al señor [USC], es la comunidad y su seguridad indígena del resguardo indígena P.D. del municipio de Coyaima Tolima. La dirección del resguardo (…) será la encargada de administrar justicia garantizando el procedimiento a la sanción del señor [USC], será la asamblea, la guardia indígena según los artículos y el decreto de la jurisdicción especial indígena. La comunidad y la guardia indígena será la que castiga y sanciona al señor [USC] por los delitos cometidos (…). También el señor (…) será vigilado por la guardia indígena y su comunidad en el territorio donde será castigado y sancionado por los delitos graves (…)

    .[63]

    Acorde con esta única información expuesta por el gobernador del resguardo P.D. del municipio de Coyaima, Tolima, la Sala considera que no se cumple con el factor orgánico.

    Cabe destacar que la sola manifestación de la comunidad para adelantar el proceso, a pesar de que muestra una institucionalidad, no es suficiente para acreditar este factor. Lo anterior, en razón de que el análisis del elemento institucional debe ser más riguroso y exigente cuando se trata de la judicialización de delitos sexuales contra menores de edad. Así, las autoridades indígenas deben asumir la carga argumentativa de evidenciar cuáles son, en particular, los procedimientos empleados para tramitar esta conducta, las garantías procesales que se le ofrecen al acusado y los mecanismos de reparación y protección que se le otorgan a la víctima. De igual forma, cuando la víctima no pertenece a la comunidad indígena, las autoridades tienen una carga probatoria adicional debido a que deben demostrar que su sistema de justicia cuenta con mecanismos especiales de juzgamiento para estos escenarios. Al respecto, el Auto 029 de 2022 la Sala destacó:

    [E]n aquellos conflictos en que el sujeto afectado por la conducta punible no forme parte de aquella, el juez del conflicto debe abordar la valoración de la institucionalidad con especial consideración de las diferencias culturales. […] Las autoridades indígenas, cuando manifiesten la voluntad de conocer de estos procesos, deben prever y otorgar alternativas reales que permitan la realización de los derechos de las víctimas, a partir de mecanismos de solución de conflictos en los que se considere la incidencia de la pertenencia del sujeto afectado por la conducta punible a otra cultura. Este último análisis debe adelantarse de forma particular y diferenciada, con reconocimiento de las particularidades que existen entre las víctimas que integran la cultura mayoritaria o las que hacen parte de otras comunidades indígenas.

    [64]

    En esta oportunidad, la Sala observa que la víctima no pertenece a la comunidad indígena del R.P.D. del municipio de Coyaima, T.. Además, a pesar de que la intención de las autoridades del cabildo indígena para conocer del presente caso, estas no ofrecieron información adicional que permita inferir que se encuentran acreditadas las exigencias antes señaladas. En efecto, en la respuesta remitida por el gobernador del resguardo, se explica de forma breve y superficial, que el señor USC va a ser investigado, juzgado y sancionado por la asamblea de la comunidad y la guardia indígena. Sin embargo, nada se explica sobre la gravedad de la conducta y su sanción, la forma específica como se van a proteger los derechos de la víctima del delito (quien no pertenece a la comunidad) y las garantías de reparación y no repetición. Por este motivo, la Sala considera no acreditado el factor institucional.

    En atención a las anteriores consideraciones, se reafirma que el factor institucional debe ser examinado con especial rigor, de manera que se evidencie la capacidad orgánica de las autoridades indígenas para judicializar y efectivamente castigar la conducta y, además, garantizar tanto el debido proceso del acusado como la protección y reparación a la víctima. En este punto, la Corte enfatiza que el ejercicio de la facultad jurisdiccional, por parte de las comunidades indígenas, es exclusivamente potestativo. Por esta razón, cuando reclamen la competencia para conocer de un asunto como el presente –delitos sexuales–, en el que se encuentra involucrada una menor de edad –presunta víctima–, les corresponde demostrar que cuentan con la capacidad institucional para juzgar y sancionar conductas que menoscaben los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, así como para garantizar el debido proceso del acusado y los derechos de la víctima[65]. Lo anterior, sin perjuicio de que la Corte Constitucional considere necesario decretar oficiosamente la práctica de pruebas para establecer la estructura orgánica que permita adelantar la investigación y el juzgamiento en el caso concreto.

    Así las cosas, ante la inexistencia de información específica allegada al presente proceso, y en la medida en que no se aportaron al expediente datos concretos sobre las autoridades tradicionales, los procedimientos establecidos, ni las faltas y sanciones aplicables, no se demostró la existencia de un andamiaje institucional que garantice el derecho al debido proceso del acusado. Además, como se expresó previamente, dada la especial nocividad de la conducta para la cultura mayoritaria, el análisis del cumplimiento del elemento institucional debe ser más estricto.

    En el presente caso, a pesar de haber solicitado información, la comunidad indígena no indicó ninguno de los elementos que, de forma enunciativa, ha señalado la jurisprudencia constitucional, tales como: (i) la eficacia del debido proceso; (ii) los derechos de las víctimas; y (iii) el respeto al principio de igualdad. Además, debe tenerse en cuenta que la situación investigada es altamente nociva, por ello, es fundamental acreditar que la comunidad cuenta con la capacidad de perseguir efectivamente esta clase de conductas.

    Como se expuso previamente, ante la existencia de múltiples ordenamientos jurídicos, el juez del conflicto no puede partir de premisas generales ni suponer la nocividad social de determinadas conductas. En contraste, es necesario que, en el trámite del conflicto, se demuestre este elemento. En consecuencia, la Sala no puede deducir parámetros o estándares genéricos, sino que debe evaluar su configuración en cada caso concreto.

32. En síntesis, al realizar un estudio ponderado de los cuatros factores de competencia de la jurisdicción especial indígena aplicado al caso objeto de análisis, la Sala Plena de la Corte Constitucional encontró que: i) el acusado es miembro del Resguardo Indígena Potrerito Doyare del municipio de Coyaima, T.. Se constató el factor personal; ii) la comunidad indígena P.D. del municipio de Coyaima, Tolima, se encuentra asentada, al parecer, en 558 hectáreas de tierra en el mismo municipio; mientras que los hechos presuntamente delictivos tuvieron lugar en la ciudad de Bogotá. En este sentido, no se verifica el elemento territorial, en tanto el lugar en el que se desplegó la conducta excede el territorio de la comunidad indígena, tanto en su comprensión restrictiva como amplia; iii) la conducta punible atribuida al acusado es de gran nocividad social y, por ello, el bien jurídico afectado suscita un alto interés por parte de la sociedad mayoritaria para su judicialización. En consecuencia, el escrutinio del factor institucional de la comunidad indígena debe ser más riguroso; iv) sobre esa base, la manifestación de voluntad de las autoridades indígenas del Resguardo Indígena Potrerito Doyare del municipio de Coyaima, Tolima, para asumir la competencia del caso, supone una muestra inicial de institucionalidad. Sin embargo, ante la exigencia de constatar una capacidad institucional que lleve a cabo la judicialización apropiada del acusado, unas garantías de reparación y de protección efectiva a los derechos de la víctima, la información allegada es insuficiente. Por lo que debe concluirse que no se cumple con el factor institucional en el caso concreto.

33. En suma, el análisis conjunto y ponderado de los factores descritos le permite a la Sala Plena de la Corte Constitucional concluir que el presente asunto debe ser tramitado ante la jurisdicción ordinaria por los siguientes motivos: (i) al estudiar el factor territorial, esta Corporación encontró que los hechos delictivos que son objeto del proceso penal no ocurrieron en territorio del resguardo indígena; y (ii) el examen conjunto de los factores objetivo e institucional dan cuenta que, ante la nocividad de la conducta atribuida al acusado y la necesidad de una valoración rigurosa de la capacidad institucional de las autoridades indígenas, las garantías judiciales necesarias para asegurar la protección, tanto de los derechos del procesado, como los de la víctima, no fueron debidamente acreditadas.

    En consecuencia, el expediente CJU-2586 en virtud del cual se adelanta el proceso penal contra el señor USC por la presunta comisión de los delitos de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en calidad de autor y en modalidad dolosa, será remitido al Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, para que proceda con lo de su competencia y comunique la presente decisión a los interesados y Resguardo Indígena Potrerito Doyare del municipio de Coyaima, T..

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,