Auto nº 467/23 de Corte Constitucional, 29 de Marzo de 2023

1. Causa judicial que suscita el conflicto de competencia entre jurisdicciones. La Fiscalía 162 Especializada de Florencia, C., adscrita a la Unidad Nacional contra las Organizaciones Criminales, presentó escrito de acusación contra J.E.P.C., por la presunta comisión de los delitos de concierto para delinquir con fines de extorsión y homicidio en concurso con homicidio agravado[1]. Indicó que el investigado es el presunto responsable, a título de dolo, de la muerte de A.T.G. y A.F.R.M., por hechos ocurridos el 2 de septiembre de 2018, en la vereda S. del resguardo Playa Larga, jurisdicción de Villagarzón, Putumayo[2].

2. De acuerdo con la Fiscalía, se allegaron elementos materiales probatorios que permiten establecer, con probabilidad de verdad, que J.E.P.C. hacía parte de “las redes de apoyo a (sic) estructura residual (RAER) del grupo armado organizado residual (GAOR) de las FARC, que delinque en el departamento del Putumayo”[3], cuyo cabecilla de comisión estaba, a su vez, supeditado en línea de mando a la estructura de JHOINER ARENAS. Dicha estructura delincuencial estaría encargada de llevar a cabo “actividades de recolección de finanzas, homicidios selectivos, terrorismo y control territorial en los sectores rurales de las veredas Puerto Limón, Puerto Asís, O., S., La Cofania, La Castellana, Puerto Caicedo, P.G., V.G. (sic) y Mocoa del departamento del Putumayo”[4].

3. La Fiscalía manifestó que el procesado fue detenido, el 19 de junio de 2022, en “VÍA PÚBLICA AFUERAS DEL COLEGIO S.R.D.B.F. DEL MUNICIPIO DE V.G. (SIC) PUTUMAYO EN COORDENADAS 01° 01’ 53.81” N. 76° 36’ 58.09” W”[5]. El 20 de junio del 2022, en audiencia de formulación de imputación celebrada ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Villagarzón, Putumayo, el procesado no se allanó a los cargos y se ordenó su detención preventiva en un establecimiento penitenciario[6].

4. El 24 de junio de 2022, la acusación fue repartida para conocimiento del Juzgado Penal del Circuito Especializado de Mocoa, P.[7]. La audiencia de formulación de acusación se instaló el 24 de agosto de 2022[8], pero no pudo llevarse a cabo por falta de comparecencia del procesado, debida a desconocimiento del sitio de reclusión[9].

5. Solicitud de la jurisdicción especial indígena. En audiencia celebrada el 19 de septiembre de 2022, la defensa puso de presente la existencia de un conflicto de competencia entre jurisdicciones, dado que su poderdante pertenece a la comunidad indígena C. del pueblo Awá[10], por lo que solicitó escuchar a las autoridades indígenas presentes en la diligencia. El juez concedió el uso de la palabra a Hermen Nastacuas Pai, Gobernador del Cabildo Chanul del municipio de Orito[11] y a H.C.T., Gobernador del Resguardo Playa Larga del municipio de Villagarzón[12], pertenecientes al pueblo Awá, quienes “en coordinación” sustentaron la solicitud de cambio de jurisdicción. En términos generales, las autoridades indígenas manifestaron que el procesado debía ser juzgado bajo sus usos y costumbres, debido a que hace parte de la comunidad que ellos representan, el doble homicidio había ocurrido dentro de su territorio y las víctimas también eran indígenas del pueblo Awá[13]. La audiencia se suspendió con el fin de que se nombrara un representante para las víctimas[14].

6. El 05 de octubre de 2022, una vez se reanudó la audiencia de formulación de acusación, el juzgado corrió traslado de la solicitud antedicha y concedió la palabra al representante de las víctimas y al fiscal del caso, quienes se opusieron a la solicitud realizada por los gobernadores indígenas. La audiencia se volvió a suspender por haberse superado la hora judicial (5:19 pm)[15].

7. Decisión de la jurisdicción penal ordinaria. El 12 de octubre de 2022, cuando se reanudó la audiencia de formulación de acusación, el Juez Penal del Circuito Especializado de Mocoa, Putumayo, resolvió negar la solicitud de cambio de jurisdicción formulada por las autoridades indígenas[16]. Para dicha autoridad judicial, el caso debía mantenerse en la jurisdicción ordinaria en razón a que solo se encontraba acreditado el elemento personal, que es uno de los cuatro necesarios para activar la competencia jurisdiccional de las autoridades étnicas -personal, territorial, institucional y objetivo-, de acuerdo con lo que ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional[17].

   Afirmó que se podía entender acreditado el elemento personal, toda vez que, a pesar de que los hechos investigados databan del año 2018, el procesado se encontraba censado, para el año 2022, en la comunidad indígena Chanul del pueblo Awá. Sin embargo, no sucedía lo mismo con los demás elementos. En cuanto al factor territorial señaló que, si bien los homicidios de las dos víctimas presuntamente ocurrieron dentro del territorio del Resguardo Indígena Playa Larga perteneciente al pueblo Awá, el ámbito territorial en el que se habría perpetrado el otro delito endilgado, esto es, concierto para delinquir con fines de extorsión y homicidio, superaba estrictamente el que cobija al pueblo Awá. En cuanto al factor objetivo, sostuvo que tampoco se cumplía, dada la gravedad de las conductas punibles investigadas, la falta de prueba de la condición indígena de las víctimas y la solicitud del representante de las víctimas de mantener el proceso en la jurisdicción ordinaria. Finalmente, respecto del factor institucional indicó que, contrario a demostrar el andamiaje institucional existente dentro de la comunidad indígena para adelantar el juzgamiento, se evidenció que el Gobernador del Resguardo de Playa Larga ya había realizado una práctica ancestral con plantas, a través de la que encontró inocente al imputado y lo consideró, en cambio, objeto de calumnia[18].

8. Documentos aportados por la jurisdicción especial indígena. Mediante constancia secretarial del 13 de octubre de 2022, se incorporaron al expediente documentos, allegados por el apoderado defensor vía whatsapp, dirigidos al juzgado de conocimiento por parte de las autoridades ancestrales[19]. En particular, se aportó constancia de registro de la comunidad indígena C. y de su gobernador ante la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, iii) acta de posesión de las autoridades del Cabildo Indígena Chanul del pueblo Awá, constancia de registro del imputado en el autocenso del año 2022 de la comunidad indígena Chanul de la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior y solicitud de competencia dirigida al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Mocoa, suscrita tanto por el Gobernador del Cabildo Chanul como por el Gobernador del Resguardo Playa Larga quienes “en coordinación” reclaman el conocimiento del asunto materia de investigación[20].

9. El 19 de octubre de 2022, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Mocoa remitió el expediente a la Corte Constitucional, a fin de que dirima el conflicto de competencia entre jurisdicciones que surgió en el trámite del proceso penal referenciado[21].

10. En sesión virtual del 01 de noviembre de 2022, la Sala Plena repartió el asunto de la referencia al despacho sustanciador. El 03 de noviembre de 2022, la Secretaría General remitió el expediente electrónico al mencionado despacho[22].

11. En Auto del 17 de enero de 2023, el magistrado sustanciador decretó la práctica de algunas pruebas con el fin de recabar información de las autoridades étnicas involucradas, que permitiera constatar la acreditación de los elementos para activar su competencia jurisdiccional. En particular, buscó evidencias relacionadas con (i) la pertenencia del procesado y de las víctimas a las comunidades en la época de ocurrencia de los hechos, (ii) el ámbito territorial de su jurisdicción, (iii) la nocividad de las conductas delictivas investigadas y (iv) la administración de justicia al interior de las comunidades indígenas.

12. En la misma providencia se ofició a la Dirección de Asuntos Indígenas, R. y Minorías del Ministerio del Interior con el propósito de que informara sobre la pertenencia, tanto del procesado como de las víctimas, al Cabildo Indígena Chanul de Orito, P.. En el mismo sentido se pidió informar sobre las autoridades ancestrales involucradas en el conflicto, así como el área de influencia territorial de la comunidad indígena[23].

    Respuesta de las autoridades indígenas

13. Mediante correo electrónico del 1º de febrero de 2023, H.N.P. y H.C.T., gobernadores indígenas del Cabildo El Chanul de Orito y del Resguardo Playa Larga de Villagarzón, respectivamente, dieron respuesta al auto de pruebas. Certificaron que: (i) el procesado J.E.P.C. fue inscrito en el registro censal del Cabildo Chanul desde el año 2020, pero pasó dos años en periodo de prueba, por lo que solo fue registrado ante la Dirección de Asuntos Indígenas, R. y Minorías en 2022, y que “[e]n años anteriores estaba prestando sus servicios como Guardia Indígena (…) en el resguardo I.W. de Villagarzón, por eso no estaba en nuestro listado censal”[24]; (ii) la víctima mortal A.T.G. perteneció al Resguardo Playa Larga de Villagarzón y fue inscrito en el registro censal que lleva el resguardo desde antes del año 2018[25]; (iii) la víctima mortal A.F.R.M. “era miembro de otro Cabildo o Resguardo de otro Pueblo Indígena, por su apellido pudo ser del Pueblo Inga” [26]; (iv) el señor H.C.T. fue el Gobernador del Resguardo Playa Larga de Villagarzón, Putumayo, para el año 2022.

14. Precisaron que el territorio ancestral del Cabildo El Chanul “consta de 100 has. que están ubicadas en el casco rural, dentro de la inspección de Policía el Portugal del municipio de Orito”[27]. Mientras que el ámbito territorial donde ejerce jurisdicción el Resguardo Playa Larga es el territorio reconocido con título colectivo “y el resto es territorio ancestral para un total de 669 has. en el municipio de Villagarzón”[28]. Y en relación con la afectación que las conductas delictivas investigadas representan para los intereses de las comunidades, sostuvieron que el “mal que sufre un miembro del pueblo afecta a todo el Pueblo Awá, en especial a las comunidades que están más cerca. En el caso que nos ocupa (…) ha llevado a las dos comunidades a un trastorno y desestabilización, perdida de la armonía entre los comuneros y los familiares” [29].

15. Asimismo, aclararon que no hay ningún proceso seguido ante el Cabildo Chanul o el Resguardo Playa Larga por los mismos hechos materia de investigación en la presente actuación porque, cuando se adelantaba la investigación por parte de las autoridades indígenas, J.E.P.C. fue capturado por orden de la jurisdicción penal ordinaria[30].

16. Finalmente, argumentaron que se cumplía con el elemento institucional, toda vez que el Cabildo Indígena Chanul cuenta con: (i) autoridades tradicionales encargadas de investigar, juzgar y sancionar a los miembros de las comunidades que incurren en conductas delictivas; (ii) un procedimiento detallado para investigar y juzgar la presunta comisión de delitos al interior de su jurisdicción; (iii) normas propias que prohíben y sancionan los delitos investigados; y (iv) garantías de intervención y reparación para las víctimas. Al afecto, aportaron el Reglamento Interno escrito por el Cabildo Chanul[31] y el Reglamento Interno de la Asociación de Cabildo Indígenas del Pueblo Awá del Putumayo -ACIPAP[32].

    Respuesta del Ministerio del Interior

17. Mediante correo electrónico del 16 de febrero de 2023, el Coordinador del Grupo de Investigación, Registro y Apoyo al Cumplimiento de Sentencias del Ministerio del Interior certificó el registro censal del procesado y de la víctima masculina a sus respectivas comunidades étnicas[33], así como la calidad de autoridad ancestral de H.C.T., como Gobernador del Resguardo de Playa Larga durante el 2022[34].

    Intervención de la Procuraduría

18. Mediante correo electrónico del 21 de febrero de 2023, en respuesta al traslado efectuado, el Procurador 99 Judicial II Penal solicitó asignar la competencia de este asunto a la jurisdicción penal ordinaria, por falta de cumplimiento de los factores territorial, objetivo e institucional que son presupuestos indispensables para activar la jurisdicción especial indígena[35].

Competencia

1. La Corte es competente para resolver los conflictos de competencia entre jurisdicciones[36], de conformidad con el artículo 241.11 de la Carta[37].

   En el asunto de la referencia se cumplen los presupuestos para la configuración de un conflicto de competencia entre jurisdicciones[38]

2. Esta Corporación ha señalado que los conflictos de competencia entre jurisdicciones son controversias de tipo procesal en las que varios jueces de distintas jurisdicciones: (i) se rehúsan a asumir el conocimiento de un mismo asunto por falta de competencia (conflicto negativo de jurisdicción) o (ii) pretenden resolver la controversia al considerar que tienen plena competencia (conflicto positivo de jurisdicción)[39].

3. Particularmente, en relación con los conflictos de jurisdicción, en el Auto 155 de 2019[40] esta Corporación precisó que su configuración requiere la concurrencia de los siguientes tres presupuestos:

   (i) Presupuesto subjetivo

   Exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones[41].

   (ii) Presupuesto objetivo

   Requiere la existencia una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia. En otras palabras, debe estar acreditado el desarrollo de un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional[42].

   (iii) Presupuesto normativo

   Las autoridades judiciales en colisión deben manifestar expresamente las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran o no competentes para conocer la controversia[43].

4. Con base en las reglas expuestas, la Sala Plena encuentra que en el caso bajo estudio se satisfacen los presupuestos para la configuración de un conflicto positivo de competencia entre jurisdicciones, por las siguientes razones:

   (i) Presupuesto subjetivo. Existe una controversia suscitada entre dos autoridades judiciales pertenecientes a diferentes jurisdicciones que afirman ser competentes para asumir su conocimiento. Por un lado, se encuentra una autoridad que hace parte de la jurisdicción especial indígena en cabeza de la autoridad tradicional del Cabildo Chanul del municipio de Orito, “en coordinación” con la autoridad tradicional del Resguardo Indígena Playa Larga del municipio de Villagarzón, ambas pertenecientes al pueblo Awá de Putumayo y, por otro, se encuentra una autoridad que hace parte de la jurisdicción ordinaria (Juzgado Penal del Circuito Especializado de Mocoa)[44].

   (ii) Presupuesto objetivo. Existe una controversia entre el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Mocoa y la jurisdicción especial indígena, en cabeza de la autoridad tradicional del Cabildo Chanul del municipio de Orito, “en coordinación” con la autoridad tradicional del Resguardo Indígena Playa Larga del municipio de Villagarzón, ambas pertenecientes al pueblo Awá de Putumayo, respecto del juzgamiento de J.E.P.C.. Esto por la presunta comisión de los delitos de concierto para delinquir con fines de extorsión y homicidio, en concurso con homicidio agravado, por hechos ocurridos el 2 de septiembre de 2018 en jurisdicción de Villagarzón, en los que perdieron la vida A.T.G. y A.F.R.M..

   Con todo la Sala considera necesario aclarar que la causa judicial que originó el conflicto de competencia entre jurisdicciones continua activa, toda vez que en la respuesta que dieron las autoridades tradicionales al auto de pruebas del 17 de enero de 2023, estas manifestaron que no han procesado al acusado por los hechos que dieron origen al proceso penal cuyo conocimiento se disputa, toda vez que este fue capturado por las autoridades judiciales de la jurisdicción ordinaria antes de que ello ocurriera[45].Ello sin dejar de tener en cuenta que en la audiencia del 12 de octubre de 2022, el Juez Penal del Circuito Especializado de Mocoa señaló que no se cumplía el elemento institucional del fuero indígena comoquiera que se evidenció que el Gobernador del Resguardo de Playa Larga en el año 2018, ya había realizado una práctica ancestral con plantas, a través de la que encontró inocente al imputado y lo consideró, en cambio, objeto de calumnia. Sin embargo, no se advierte, que la práctica de este procedimiento propio se relacione de alguna manera con el objeto del proceso.

   Por lo anterior es posible concluir que las autoridades indígenas involucradas en el conflicto no han ejercido las funciones jurisdiccionales que le son propias en el ejercicio de su autonomía y autodeterminación, en relación con los delitos que se imputan al acusado. Con esta precisión se dará por acreditado el presupuesto objetivo.

   (iii) Presupuesto normativo. Ambas autoridades judiciales enuncian razonablemente fundamentos legales y constitucionales que soportan sus posturas sobre la competencia en el presente asunto. Por una parte, el Gobernador del Cabildo Chanul reclamó la competencia de la jurisdicción indígena al afirmar que “(…) si nosotros hablamos de una jurisdicción indígena especial como tal como el gobierno nacional nos los ha creado (sic), que nos respeten esas normas y ese derecho (…)”[46]; mientras que el documento con referencia “solicitud de competencia”, dirigido al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Mocoa, suscrito por ambas autoridades indígenas “en coordinación”, se base en “sus atribuciones legales conferidas en la Ley 89-1890, Ley 21-artículo 68 de la Constitución”[47]. Incluso, el juez de conocimiento afirmó que, a pesar de que ninguna de las dos autoridades indígenas aludió a fundamentos normativos, de su intervención resulta diáfano inferir que reclaman su competencia para juzgar al procesado bajo sus propios procedimientos[48].

   Por otra parte, para el Juzgado Penal Especializado del Circuito de Mocoa el caso debe mantenerse en la jurisdicción ordinaria pues no se configuran los requisitos exigidos para activar el fuero especial indígena, establecidos en el artículo 246 de la Constitución y desarrollados por la jurisprudencia constitucional, recientemente a través del Auto 110 de 2022[49].

   Asunto objeto de decisión y su metodología

5. Advertida la configuración del conflicto positivo de competencia entre jurisdicciones, la Corte Constitucional dirimirá la controversia suscitada entre el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Mocoa y la jurisdicción especial indígena en cabeza de la autoridad tradicional del Cabildo Chanul de Orito “en coordinación” con la autoridad tradicional del Resguardo Indígena Playa Larga de Villagarzón, ambas pertenecientes al pueblo Awá de Putumayo. Para tal efecto, (i) reiterará su jurisprudencia sobre la jurisdicción especial indígena y los presupuestos para su reconocimiento. Luego, con base en la misma, (ii) resolverá el conflicto de la referencia.

   La jurisdicción especial indígena y los presupuestos para el reconocimiento del fuero[50]

6. El artículo 246 de la Constitución consagra la jurisdicción especial indígena (en adelante JEI) en los siguientes términos:

   “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.

   Conforme a esa disposición, la Corte ha interpretado que la JEI comprende cuatro presupuestos, a saber: (i) la facultad de las comunidades de establecer autoridades judiciales propias; (ii) la prerrogativa para expedir normas y procedimientos autónomos; (iii) la sujeción de estos criterios a la Constitución y a la ley; y (iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación inter jurisdicciones[51].

7. Igualmente, ha entendido que la JEI tiene una dimensión colectiva y otra individual. De una parte, es un instrumento de protección de la diversidad cultural y étnica de la Nación y, particularmente, de la autonomía e identidad de los pueblos indígenas. De otra, es el fundamento del fuero, es decir, del derecho fundamental que le asiste a cada miembro de ser juzgado por sus autoridades, de acuerdo con sus normas y procedimientos[52].

8. Ahora bien, la jurisprudencia ha establecido que el fuero indígena requiere la acreditación de dos elementos básicos: (i) el subjetivo y (ii) el territorial. Con todo, la activación de la jurisdicción especial indígena exige que se acrediten, además, los factores (iii) institucional y (iv) objetivo[53].

9. El elemento personal supone que “cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres”[54]. Por lo tanto, debe acreditarse que el procesado pertenece al pueblo indígena en cuestión.

10. Por su parte, el elemento territorial exige considerar el lugar en el que ocurrieron los hechos objeto de investigación. Lo anterior, porque las autoridades indígenas pueden ejercer sus funciones jurisdiccionales al interior de su territorio. Con todo, la jurisprudencia constitucional ha entendido este elemento desde dos perspectivas: una estrecha y una amplia. La primera, se refiere al espacio físico en el que se sitúan los resguardos indígenas. En contraste, la segunda comprende el territorio como un concepto expansivo. Por consiguiente, aquel se extiende al ámbito donde la comunidad despliega su cultura, esto es, “sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”[55]. En este supuesto, el espacio vital no necesariamente coincide con los límites geográficos del resguardo, pues el caso puede remitirse a las autoridades indígenas por razones culturales[56].

11. El elemento objetivo “corresponde a la naturaleza del bien jurídico tutelado”[57]. Esto significa que debe determinarse si el interés de judicialización de la conducta recae sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. Sobre este particular, la Corte, en la Sentencia C-463 de 2014[58] estableció las siguientes subreglas relevantes:

    “(S-xi) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece, de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena.

    (S-xii) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria.

    (S-xiii) Si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica (…).

    (S-xiv) Cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, de acuerdo con la subregla (S-xv)[59], la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena; el juez, en cambio, debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima”.

12. De este modo, la jurisprudencia de esta Corporación ha previsto reglas encaminadas a orientar la ponderación que los jueces deben adelantar cuando analicen los distintos elementos de la jurisdicción especial indígena. En particular, la Sala recuerda que el pluralismo jurídico implica la existencia de múltiples sistemas de interpretación y aplicación del derecho, que requieren mecanismos de coordinación entre sí[60]. En relación con las comunidades indígenas, una de las consecuencias de este principio es la posible diversidad de conceptos sobre la nocividad de una conducta que la sociedad mayoritaria entiende como delictiva o sobre el desvalor que aquella genera. En tales términos, el juez que resuelve el conflicto no puede suponer dicha nocividad, sino que debe partir de las premisas que los pueblos indígenas expongan o que se evidencien en el proceso.

13. Así las cosas, el elemento objetivo cuenta con un peso importante en la toma de decisiones, pues aun cuando determinada conducta se considere muy gravosa para la sociedad mayoritaria, el juez que resuelve el conflicto no puede ignorar la cosmovisión que un pueblo étnico tiene en relación con las conductas delictivas presuntamente realizadas. Por ello, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, deben mostrar ante el juez que resuelve el conflicto entre jurisdicciones cuál es su entendimiento en relación con la nocividad de los hechos investigados. Este deber se justifica por el carácter dispositivo del ejercicio de la competencia y el respeto por la autonomía de las comunidades.

14. En suma, el elemento objetivo orienta la remisión del asunto a la JEI o a la jurisdicción ordinaria cuando el interés de judicialización recaiga, respectivamente, sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. Sin embargo, cada caso debe evaluarse para establecer, en las circunstancias concretas en las que se produjo la conducta, la afectación que genera en los bienes jurídicos que interesan a la sociedad mayoritaria, a la comunidad indígena, o a ambas, así como la especial relación que pueda tener el asunto con la cosmovisión de la comunidad. Por lo tanto, el elemento objetivo y la nocividad social no agotan el examen, ni impiden que se lleve a cabo el análisis de los demás factores necesarios para que se active la competencia de la jurisdicción especial indígena.

15. Finalmente, el elemento institucional se refiere a la existencia de “un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados”[61]. Este constituye un medio para garantizar el derecho al debido proceso, la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales, y los derechos de las víctimas. Por lo tanto, deben identificarse: (i) las autoridades tradicionales y procedimientos establecidos para tramitar el caso ante la jurisdicción indígena; y (ii) las faltas y sanciones aplicables[62].

16. Por este motivo, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, es necesario verificar que cuentan con la capacidad institucional para el efecto[63]. Más aún, cuando las conductas objeto de investigación resulten ser especialmente nocivas para la cultura mayoritaria, debe asignarse un peso mayor al análisis del factor institucional, con el propósito de garantizar que no exista impunidad ni se desconozcan los derechos de las víctimas[64]. La constatación de la capacidad institucional puede hacerse con fundamento en la información que aportan dichas autoridades al momento de intervenir en el proceso y se justifica por el carácter dispositivo del ejercicio de la competencia, el respeto por la autonomía de las comunidades y por su posición con respecto a la prueba, pues en la medida en que definen la institucionalidad propia para el ejercicio de la función jurisdiccional y determinan su alcance, se encuentran en una mejor situación probatoria para su demostración[65].

17. Al respecto, la Corte aclara que la demostración de la capacidad institucional de una comunidad indígena no implica la introducción de ningún tipo de presunción desde el punto de vista procesal o probatorio. Por el contrario, en este punto se reafirma que, en el trámite de resolución del conflicto de competencia entre jurisdicciones, se debe verificar que las autoridades indígenas cuentan con normas y procedimientos adecuados para adelantar el proceso penal. Esta cuestión se debe constatar de conformidad con las particularidades de cada caso concreto, por lo que no resulta apropiado establecer reglas predeterminadas que desconozcan las diferencias que pueden existir entre las comunidades étnicas y la sociedad mayoritaria.

18. Asimismo, la Sala reitera que, de acuerdo con el artículo 246 superior, la potestad de los pueblos indígenas para el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales no es de carácter absoluto, sino que debe observar los parámetros constitucionales y legales respectivos. De conformidad con lo anterior, es indispensable que se demuestre que las autoridades indígenas disponen de todas las herramientas y elementos para proteger los derechos fundamentales que se encuentran en tensión en el proceso penal.

19. Estos elementos evidencian que la prueba del factor institucional, en principio, resulta proporcionada y razonable para las comunidades. Esto, sin perjuicio de que, debido a las particularidades del asunto, la Corte considere necesario decretar oficiosamente la práctica de pruebas para establecer la existencia de una estructura orgánica que permita adelantar la investigación y el juzgamiento, y que garantice el debido proceso en el caso concreto.

20. Con todo, para la Sala es indispensable resaltar que la demostración mínima de la capacidad institucional que corresponde a las autoridades de las comunidades indígenas no puede interpretarse, en medida alguna, en contra de su autonomía, ni en oposición al respeto a la diversidad étnica y cultural. Así, las manifestaciones que aquellas autoridades realicen no deben someterse a formalismos o requerir la existencia de instituciones específicas, asimilables a aquellas propias de la cultura jurídica mayoritaria[66].

21. Ahora bien, respecto de la activación de la competencia de la jurisdicción especial indígena, la Sentencia C-463 de 2014[67] precisó:

    “Una vez concluida la sistematización de las reglas referentes a los factores que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena, resulta oportuno señalar que estos criterios deben evaluarse de forma ponderada y razonable en las circunstancias de cada caso. La diversidad puede generar situaciones. Si uno de estos factores no se cumple en el caso concreto, ello no implica que de manera automática el caso corresponda al sistema jurídico nacional. El juez deberá revisar cuál es la decisión que mejor defiende la autonomía indígena, el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas. En cuanto a los dos últimos, deberá estudiarlos bajo la perspectiva de la diversidad cultural”.

22. Por lo tanto, debe realizarse una evaluación ponderada, razonable y particular de los factores. De hecho, la jurisprudencia ha identificado que “el conflicto se desatará atendiendo a las circunstancias propias de cada caso y ponderando el grado de incidencia que pueda tener cada factor en la resolución del conflicto; claro está en armonía con los criterios limitantes de la injerencia estatal”[68].

23. De manera que la inobservancia de uno o varios factores no conduce automáticamente a asignar el conocimiento del asunto a la jurisdicción ordinaria. Por el contrario, debe efectuarse un ejercicio hermenéutico dirigido a adoptar la solución que mejor satisfaga los principios involucrados. Esto es, el debido proceso, los derechos de las víctimas, el pluralismo jurídico, la diversidad étnica y la maximización de la autonomía indígena[69].

24. Al respecto, la Corte ha señalado que “el principio interpretativo de maximización de la autonomía de las comunidades opera en la ponderación como un factor que aumenta el ‘peso en abstracto’ de la autonomía indígena, lo que significa que el desplazamiento de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, incluida su autonomía jurisdiccional, en un caso concreto solo es constitucionalmente válido si existen argumentos fundados y razonables para considerar que la afectación de los demás principios es particularmente grave, o si existe certeza sobre la ocurrencia de esa restricción, en tanto que la evidencia de afectación a los derechos de la comunidad es incipiente o precaria”[70].

25. En suma, la configuración del fuero indígena y la activación de la competencia de la JEI dependerá de un análisis ponderado de los cuatro factores explicados. Para el efecto, debe examinarse: (i) si el procesado pertenece a la comunidad indígena (personal); (ii) el lugar donde ocurrieron los hechos, desde una perspectiva estricta y amplia (territorial); (iii) la naturaleza del bien jurídico tutelado (objetivo) y, por último, (iv) si las autoridades ancestrales cuentan con la capacidad para impartir justicia y garantizar los derechos del procesado y de las víctimas (institucional).

El Juzgado Penal del Circuito Especializado de Mocoa es la autoridad judicial competente para conocer el proceso penal contra J.E.P.C.

26. De conformidad con el artículo 246 de la Constitución y la jurisprudencia de esta Corporación expuesta precedentemente, la Corte observa lo siguiente respecto de la configuración del fuero indígena y la activación de la competencia de la JEI:

27. Elemento personal. El 17 de enero de 2023, el magistrado sustanciador decretó la práctica de algunas pruebas. Entre estas, solicitó evidencias que acreditaran la pertenencia del procesado a las comunidades indígenas que reclaman la competencia, en la época de la presunta ocurrencia de los hechos. Mediante respuesta allegada el 1º de febrero de 2023, los gobernadores indígenas del Cabildo El Chanul de Orito y del Resguardo Playa Larga de Villagarzón certificaron que el procesado J.E.P.C. fue inscrito en el registro censal del Cabildo Chanul desde el año 2020, pero pasó dos años en periodo de prueba por lo que solo fue registrado ante la Dirección de Asuntos Indígenas, R. y Minorías en 2022, y que “[e]n años anteriores estaba prestando sus servicios como Guardia Indígena (…) en el resguardo I.W. de Villagarzón, por eso no estaba en nuestro listado censal”[71]. Adicionalmente, en el expediente reposa constancia de que el procesado pertenece al listado censal del año 2022 del Cabildo Indígena Chanul de Orito[72].

28. Asimismo, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Mocoa afirmó que, en el caso concreto, se acredita el elemento personal por cuanto el procesado se encontraba censado, para el año 2022, en la comunidad indígena Chanul del pueblo Awá[73].

29. En consecuencia, la Sala concluye que la falta de registro en la época de la presunta ocurrencia de los hechos objeto del proceso no es una razón suficiente para concluir que el procesado no pertenece a la comunidad. Afirmar lo contrario sería permitir un sistema de tarifa legal para probar la pertenencia a una comunidad indígena, de manera contraria a la protección de la diversidad étnica y cultural y autogobierno reconocidos en la Constitución.

30. Adicionalmente, esta Sala reitera que “la demostración de la condición de indígena debe darse a partir de la identidad cultural real del sujeto, que pregona su pertenencia a una determinada comunidad, y de la aceptación por parte de la comunidad de tal pertenencia e identidad”[74]. Este hecho puede probarse por diferentes medios como la certificación de la máxima autoridad indígena, a través del censo interno que debe llevar cada comunidad o de estudios sociológicos o antropológicos.[75] Dentro de estos, “los mecanismos adoptados por la propia comunidad indígena tienen mayor peso”[76].

31. En este asunto, las autoridades tradicionales del pueblo Awá sostuvieron que el procesado pertenecía a la comunidad indígena del Cabildo Chanul desde el año 2020. Y que, en años anteriores, prestó sus servicios como guardia indígena en el Resguardo Inga Wasipungo de Villagarzón. Por lo anterior, la Sala Plena tendrá por acreditado en el presente caso el elemento personal.

32. Elemento territorial. En la respuesta al auto de pruebas allegada el 1º de febrero de 2023, las autoridades indígenas, precisaron que el territorio ancestral del Cabildo El Chanul “consta de 100 has. que están ubicadas en el casco rural, dentro de la inspección de Policía el Portugal del municipio de Orito”[77]. Mientras que el ámbito territorial donde ejerce jurisdicción el Resguardo Playa Larga es el territorio reconocido con título colectivo “y el resto es territorio ancestral para un total de 669 has. en el municipio de Villagarzón”[78].

33. La Corte advierte que, en principio, se cumpliría el presupuesto territorial en sentido estricto en relación con el delito de homicidio. Esto en la medida en que la solicitud de traslado del proceso a la jurisdicción especial indígena la dirigieron la autoridad tradicional del Cabildo Indígena Chanul de Orito “en coordinación” con la autoridad tradicional del Resguardo Indígena Playa Larga de Villagarzón, ambas pertenecientes al pueblo Awá de Putumayo. Y, según el escrito de acusación, el procesado es el presunto responsable, a título de dolo, del homicidio de A.T.G. y A.F.R.M., por hechos ocurridos el 2 de septiembre de 2018 en la vereda Sardinas del Resguardo Indígena Playa Larga de Villagarzón, P.[79].

34. Sin embargo, no es posible extraer conclusiones sobre actividades o prácticas culturales en el departamento de Putumayo que trasciendan los territorios colectivos y ancestrales del Resguardo Playa Larga de Villagarzón y del Cabildo de Chanul en Orito, razón por la cual no es posible dar aplicación al concepto expansivo del territorio en materia de jurisdicción especial indígena. En efecto, de acuerdo con la acusación, el procesado también es investigado por la presunta comisión del delito de concierto para delinquir con fines de extorsión y homicidio, toda vez que hacía parte de “las redes de apoyo a estructura residual (RAER) del grupo armado organizado residual (GAOR) de las FARC, que delinque en el departamento del Putumayo”[80], encargada de llevar a cabo “actividades de recolección de finanzas, homicidios selectivos, terrorismo y control territorial en los sectores rurales de las veredas Puerto Limón, Puerto Asís, O., S., La Cofania, La Castellana, Puerto Caicedo, P.G., V.G. (sic) y Mocoa del departamento del Putumayo”[81]. Además, dicha estructura criminal obedece a una línea de mando en donde el cabecilla en el departamento de Putumayo está, a su vez, supeditado “a las órdenes del cabecilla principal a nivel nacional M.B.S. alias ´Gentil Duarte´”[82].

35. Elemento objetivo. Los delitos imputados al procesado, concierto para delinquir agravado con fines de extorsión y homicidio en concurso con homicidio agravado[83], aparentemente ocurrieron en un contexto de macro criminalidad, y no de manera aislada, ni en un único momento. Las actividades delictivas fueron descubiertas en desarrollo de una investigación al Grupo Armado Organizado Residual (GAOR) de las Farc-EP, conformada por un “número no menor a 25 personas, quienes no se acogieron al proceso de paz celebrado con el gobierno nacional colombiano en el año 2016”[84]. Esta estructura criminal tenía a cargo “actividades de recolección de finanzas, homicidios selectivos, terrorismo y control territorial”[85].

36. La Fiscalía señaló que, en concreto, J.E.P.C. hacía parte de las redes de apoyo al GAOR que delinquen en el departamento de Putumayo y estaba encargado de la ”realización de inteligencia delictiva para la entrega de notas extorsivas la cual es la base de financiación del grupo delictivo, así como también la comisión de homicidios selectivos, desde el año 2018 hasta la fecha de su aprehensión [19 de junio de 2022], realizando todas estas actividades bajo su rol de un integrante más para dicha empresa criminal” [86].

37. En esa medida, la información expuesta por el ente acusador respecto de los delitos imputados al procesado, sugiere que existe una especial nocividad para la sociedad mayoritaria, dado que: (i) subyace una problemática criminal de gran escala, con presencia a nivel nacional, que impacta al Estado respecto de importantes obligaciones constitucionales, ya que transgrede principios constitucionales como la convivencia pacífica, el orden público y la integridad del territorio (arts., 2°, 189 y 217 superiores); y (ii) las circunstancias fácticas por las cuales se afectaron esos bienes jurídicos condujeron al homicidio de A.T.G. y A.F.R.M. “en presencia de su menor hija y de un trabajador, mediante la utilización de arma de fuego”[87], coordinado presuntamente por el procesado “quien luego de realizar la inteligencia delictiva reportó a los mandos que estas personas eran colaboradores del Ejército Nacional Colombiano”[88].

38. Por otra parte, las autoridades tradicionales en su solicitud señalaron que el procesado era parte de la comunidad que ellos representan, que el doble homicidio había ocurrido dentro de su territorio y que las víctimas también eran indígenas, razones por las que debía ser juzgado conforme a sus usos y costumbres[89]. Posteriormente, en la respuesta al auto de pruebas allegada el 1º de febrero de 2023, afirmaron lo siguiente acerca de la nocividad que las conductas delictivas investigadas representan para los intereses de las comunidades indígenas:

    “la afectación negativa o mal que sufre un miembro del pueblo afecta a todo el Pueblo Awa, en especial a las comunidades que están más cerca. En el caso que nos ocupa sea por sospecha, aunque no está probado que el investigado es el responsable de las conductas delictivas de concierto para delinquir, extorsión y homicidio agravado y cuyas víctimas fatales son miembros de nuestro pueblo, ha llevado a las dos comunidades a un trastorno y desestabilización, perdida de la armonía entre los comuneros y los familiares.

    (…)

    Dejamos claro que nosotros somos autoridades que conocemos la cosmovisión sobre el respeto a la vida y demás bienes que nos ofrece la vida y la naturaleza, conocemos el territorio, sabemos dónde andan nuestros comuneros y que están haciendo. Por ello nuestra investigación es más segura que la [que] lleve la justicia ordinaria, nosotros sabemos cómo se hace la investigación en territorio y el comunero cometió el o los delitos sin lugar a desprestigiar nuestro (sic) administración de justicia entramos a sancionar y hacer cumplir la pena, y es por eso que estamos pidiendo que dejen a nuestra disposición comunero JOSE EDMUNDO PAI CANTICUS para que como jueces naturales impartamos justicia desde la cosmovisión Awa” [90].

39. Adicionalmente, aseguraron que:

    “Los delitos investigados si tienen sanciones, a) reunirse para cometer un delito, así lo llamamos nosotros, es una falta grave (delito concierto para delinquir); b) engañar a otro para quitarle la propiedad (delito extorsión) y el homicidio está claramente establecido en el reglamento interno que anexamos en el artículo 12 “todo indígena que cometa un homicidio dentro o fuera de la comunidad será investigado y sancionado por la asamblea de acuerdo al caso, y este pasará a manos de la autoridad competente” [91].

40. Así las cosas, la Sala Plena encuentra que existen unos bienes jurídicos afectados por las conductas investigadas que interesan tanto a la comunidad indígena como a la sociedad mayoritaria. Además, advierte la especial nocividad que las conductas objeto del proceso tienen para la sociedad mayoritaria, por haber ocurrido presuntamente en un contexto de macrocriminalidad. Esto en atención a la extrema gravedad que representan para la seguridad pública y otros intereses jurídicos en el caso concreto. De este modo, las circunstancias en las que aparentemente se desarrollaron las conductas, el seguimiento a las mismas desde el 2018 hasta el 2022, y la implicación de una organización delictiva, son indicativos de una actividad delincuencial a gran escala. En estos eventos, la jurisprudencia indica que el juez debe “efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad o en una situación de desprotección para la víctima”[92]. A continuación, la Sala evaluará dicho elemento.

41. Elemento institucional. Como en este caso el análisis del elemento institucional debe ser más exigente por tratarse de la investigación y el juzgamiento de delitos que comportan una especial nocividad para la cultura mayoritaria, las autoridades indígenas deben presentar los elementos que permitan concluir que los procedimientos propios garantizan, en este caso en concreto, tanto el derecho al debido proceso del procesado como los derechos fundamentales de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación. Al respecto, en la respuesta al auto de pruebas allegada el 1º de febrero de 2023[93], las autoridades indígenas manifestaron que cuentan con (i) órganos y procedimientos propios encargados de investigar, juzgar y sancionar a los miembros de la comunidad que incurren en conductas delictivas, (ii) garantías para el ejercicio del debido proceso y el derecho a la defensa y (iii) espacios para la intervención y reparación de las víctimas.

42. Además, remitieron el reglamento interno que describe entre las conductas nocivas para la comunidad indígena las de (i) “reunirse para cometer un delito” (equiparable al delito de concierto para delinquir), el cual es considerado una falta grave por la comunidad; (ii) “engañar a otro para quitarle la propiedad” (equivalente al delito extorsión), y (iii) el homicidio establecido en el artículo 12 del reglamento interno como una conducta reprochable. Y prevé que se imponga como sanción para los delitos graves la privación de la libertad, en centro de sanación y armonización de la comunidad.

43. La Corte valora la determinación de las autoridades ancestrales del Cabildo Indígena Chanul de Orito “en coordinación” con las del Resguardo Indígena Playa Larga de Villagarzón, ambas pertenecientes al pueblo Awá de Putumayo, que piden asumir la investigación y ejercer su jurisdicción en el presente caso. Adicionalmente, que existe un grado de organización para investigar hechos delictivos y definir una sanción propia de importante impacto frente a su ocurrencia.

44. No obstante, no es posible verificar satisfactoriamente el elemento institucional en el presente asunto. La Sala Plena no encuentra en el expediente elementos que le permitan tener por acreditado que la comunidad indígena reclamante tiene una institucionalidad robusta para investigar y sancionar delitos relacionados con la macrocriminalidad. Debe resaltarse que el punible de concierto para delinquir agravado al parecer, se produjo en el contexto de la operación de grupos armados residuales, en extensiones territoriales significativas a lo largo y ancho del departamento de Putumayo, y con efectos en personas que, por las particularidades del ilícito, no harían parte exclusivamente de la comunidad indígena.

45. Adicionalmente, por lo expuesto por la Fiscalía, el delito de concierto para delinquir habría estado directamente relacionado con la consumación de otros delitos como extorsión y homicidios selectivos, en el marco de labores de inteligencia delictiva. A este respecto, el ente acusador puso de manifiesto que el grupo armado residual al que presuntamente pertenecería J.E.P.C. habría sido responsable de “actividades de recolección de finanzas, homicidios selectivos, terrorismo y control territorial” en el departamento de Putumayo.

46. Con base en lo expuesto, la Corte nota que la comunidad indígena no demostró, con suficiencia, si contaba con las herramientas institucionales para conocer de la causa penal que se investiga. En especial, no evidenció que contara con las herramientas para garantizar la persecución y sanción efectiva de las conductas presuntamente cometidas en un contexto de macrocriminalidad, siendo este aspecto relevante si se tiene en cuenta que, en estos casos, la capacidad institucional de las comunidades debe ser robusta. Lo anterior, por cuanto se trata de delitos orquestados, presuntamente, por organizaciones criminales complejas, estructuradas y con ánimo de permanencia, lo que exige un sólido poder de coerción junto con herramientas investigativas y de contexto más amplias. Esto a pesar de que el reglamento interno hace referencia a la descripción de las conductas investigadas y su sanción con pena privativa de la libertad, pues esta sola circunstancia no bastaría.

47. En este orden de ideas, la Sala considera que aun cuando las autoridades tradicionales del Cabildo Indígena Chanul “en coordinación” con las del Resguardo Indígena Playa Larga, pertenecientes el pueblo Awá de Putumayo, manifestaron de forma expresa su voluntad para conocer de la causa penal, no fueron profusas al exponer si contaban con la institucionalidad necesaria para asumir el conocimiento de los hechos presuntamente constitutivos del delito de concierto para delinquir agravado con fines de extorsión y homicidio en con curso con homicidio agravado, en el marco de la posible participación de grupos armados. De tal suerte que este elemento no puede darse por acreditado.

48. Conclusión. En el presente caso, la Sala Plena de la Corte Constitucional encontró que: (i) el elemento personal se cumple porque el acusado pertenece al Cabildo Indígena Chanul de Orito, pero (ii) no se verifica el elemento territorial debido a que los delitos cometidos trascendieron las dimensiones del territorio físico y del área de influencia cultural tanto del Resguardo Playa Larga y como del Cabildo Chanul del pueblo Awá de Putumayo. Adicionalmente, (iii) las conductas investigadas son de especial nocividad social y, por ello, los bienes jurídicos afectados suscitan un alto interés por parte de la sociedad mayoritaria para su judicialización, por lo que el escrutinio del factor institucional de la comunidad indígena debe ser más riguroso. Sin embargo, (iv) no se cumple el elemento institucional puesto que no se probó la existencia de un andamiaje institucional o una estructura orgánica para la persecución, el juzgamiento y la sanción efectiva de conductas punibles cometidas en contextos de macrocriminalidad.

49. En orden de lo expuesto, al realizar un estudio ponderado de los cuatro factores de competencia de la jurisdicción especial indígena, los elementos descritos le permiten a esta Sala establecer que, a la luz de las circunstancias particulares del caso, el proceso debe ser tramitado ante la jurisdicción ordinaria. Esto porque solo se acredita el elemento personal del fuero, toda vez que las conductas punibles investigadas no se ejecutaron exclusivamente en el espacio físico ni en el área de influencia de las comunidades indígenas que, “en coordinación” reclaman la competencia. Además, son de interés tanto para la sociedad mayoritaria como para las comunidades indígenas, pero especialmente nocivas para el Estado. Luego, debía hacerse un análisis riguroso del factor institucional y las autoridades ancestrales no demostraron contar con el andamiaje institucional requerido para la investigación y el juzgamiento de los hechos objeto del proceso, en el contexto de fenómenos de macrocriminalidad.

50. Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Corte Constitucional ordenará remitir el expediente de la referencia al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Mocoa para que proceda con lo de su competencia y comunique la presente decisión a los interesados.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,