Auto nº 535/23 de Corte Constitucional, 14 de Abril de 2023

1. Hechos objeto de investigación. En el año 2015, la Fiscalía General de la Nación inició investigación formal en contra de bandas criminales que operan en los departamentos de Córdoba y Antioquia que se dedicarían a ejercer control territorial en corredores de movilidad del Urabá antioqueño, Alto Sinú y zona costera de Córdoba; por conductas como narcotráfico, extorsiones, homicidios selectivos, amenazas y desplazamiento forzado, entre otros[1]. El señor Ó.D.P.P. fue vinculado a dicha investigación, porque podría formar parte de la organización criminal «Águilas Negras» o «Urabeños»[2], en la que tendría la función de «campanero»[3], en la vereda El Volcán ubicada en la vía que de San Pedro conduce a San José de Mulatos. Así, de acuerdo con el escrito de acusación, P.P. cumpliría la función de «vigilar la carretera, de estar pendiente de quién entra, quién sale de la zona, especialmente la Policía o el Ejército, y comunicar el movimiento […] a la Central» de la organización criminal[4]. La Fiscalía imputó el delito de concierto para delinquir agravado, «en atención a los fines de la organización criminal»[5].

2. Audiencia de acusación. El 25 de febrero de 2020, el Juez Segundo Penal del Circuito Especializado con función de conocimiento de Medellín adelantó la audiencia de acusación. En esta audiencia, la Fiscalía formuló acusación en contra del señor P.P. por el delito de concierto para delinquir agravado, a título de dolo, delito que «pone en peligro el bien jurídico de la seguridad pública, sin justa causa»[6].

3. Por su parte, la defensa sostuvo que el Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de Medellín no es competente para juzgar al señor P.P., puesto que este pertenece a la Comunidad Indígena Senú El Mango y que, por tanto, su juzgamiento corresponde a las autoridades de esta comunidad. Como soporte de esta manifestación, el abogado defensor aportó certificación de 9 de septiembre de 2019, expedida por J.F.C., gobernador local de la comunidad indígena Senú El Mango, en la que indica que Ó.D.P.P. «nació [y] estudió dentro de las leyes y costumbres de [su] pueblo en [su] institución educativa indígena El Mango y lo conoce[n] como una persona íntegra [y] respetuosa»[7].

4. La defensa también aportó escrito de 9 de septiembre de 2019, dirigido a la Fiscalía de Montería y suscrito por el gobernador de la comunidad indígena Senú El Mango, mediante el cual solicitó «el caso del indígena Ó.D.P.P. […] miembro activo de [esa] comunidad como consta en los censos que el Cabildo custodia»[8]. En este sentido, solicitó «la competencia del procesado (sic) que está actualmente en la jurisdicción ordinaria para que pase a la jurisdicción especial indígena». El gobernador indígena sustentó su solicitud en el artículo 246 de la Constitución Política, las decisiones de la Corte Constitucional que han destacado «parámetros o lineamientos con respecto a [su] competencia como jurisdicción especial, el cual contamos con los elementos centrales de la jurisdicción indígena […] la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas y la potestad de que estos de establecer normas y procedimientos propios»[9].

5. El fiscal a cargo del caso sostuvo que las conductas por las que es investigado el acusado «escapan del entorno socio cultural de la comunidad», pues están vinculadas a «grupos delincuenciales, los cuales deben ser juzgados por la jurisdicción ordinaria»[10]. Finalmente, el juez penal ordinario se declaró incompetente para definir la competencia en el presente asunto, por cuanto entendió que existía un conflicto de competencias entre la jurisdicción indígena y la penal ordinaria y que, en virtud del artículo 241.11 de la Constitución Política, la Corte Constitucional debía definir la autoridad competente.

6. Sin embargo, el caso fue remitido a la Corte Suprema de Justicia quien, mediante auto de 18 de marzo de 2020, determinó que no era competente para conocer del conflicto de jurisdicciones, sino que este debía ser dirimido por la Corte Constitucional[11].

7. Decisión inhibitoria de la Corte Constitucional. Por medio del Auto 378 de 2022[12], la Corte Constitucional se declaró inhibida, por cuanto no se cumplió con el presupuesto subjetivo necesario para la estructuración del conflicto de jurisdicciones, «debido a que, si bien existe un reclamo de competencia por parte de la jurisdicción especial indígena, no se presentó un pronunciamiento por parte de la jurisdicción ordinaria sobre su competencia para conocer el asunto».

8. Continuación de la audiencia de acusación. Tras recibir la remisión del expediente por parte de la Corte Constitucional, el 25 de noviembre de 2022, el Juez Segundo Penal del Circuito de Medellín continuó con la audiencia de acusación, con el fin de analizar la documentación aportada por la defensa que contiene la solicitud de conocimiento del asunto por parte de las autoridades de la comunidad indígena Senú El Mango. Antes de efectuar este análisis, el juez y la defensa manifestaron que el señor P.P. quedó en libertad por «vencimiento de términos».

9. Con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el juez penal analizó los cuatro factores de competencia de la jurisdicción indígena (subjetivo, territorial, objetivo e institucional). A partir de los hechos investigados por la Fiscalía y lo reseñado por esta en el escrito de acusación, el juez destacó que los delitos que se le imputan al señor P.P. están relacionados con la «actividad delincuencial que desarrollaría dicho ciudadano a partir del año 2017 […], bajo el alias del (sic) “el Indio” […], quien se ubicaría como campanero»[13]. También reiteró que la colaboración que habría prestado el señor P.P., y por la cual la Fiscalía le imputa el delito de concierto para delinquir agravado, sería para los fines de «narcotráfico, microtráfico, control y procesamiento de narcóticos, homicidios, extorsiones y desplazamiento forzado»[14].

10. En cuanto al factor personal, el juez consideró que «no cabe la menor duda» de que se cumple, habida cuenta los documentos aportados por la defensa y suscritos por el gobernador indígena. Por el contrario, concluyó que no se satisface el factor territorial, porque, a pesar del carácter expansivo que la Corte Constitucional ha reconocido a este factor, el acusado estaría actuando como «campanero» en un sector en el que «no se advierte que exista una identidad de territorio con la de [la comunidad indígena Senú El Mango]», debido a que esta se encuentra en el municipio de T., Antioquia. Además, señaló que tampoco se advierte que la «cosmovisión [indígena] tenga extensión a ese lugar de realización de comportamiento punible que en este momento nos ata»[15].

11. De igual forma, el juez penal consideró que no están acreditados los factores objetivo e institucional. Esto, por cuanto «el bien jurídico que se protege no tiene un interés particular por la comunidad [indígena], por el contrario, es la sociedad [mayoritaria] quien demanda la sanción propia para estas actuaciones dado el impacto que ello genera»[16]. Así, sostuvo que el acusado «ha pertenecido a [la] sociedad mayoritaria y bajo ese lineamiento, desde el año 2017, de acuerdo con la teoría [acusatoria] que propugna en este momento la Fiscalía General de la Nación, está desarrollando actividades que, en efecto, tienen una incidencia es en esa sociedad colectiva mayoritaria»[17].

12. Remisión a la Corte Constitucional. En cumplimiento a lo dispuesto por el juez penal segundo del circuito de Medellín en audiencia de 25 de noviembre de 2022, el expediente fue remitido a la Secretaría General de la Corte Constitucional el 27 de noviembre de 2022. El 20 de febrero de 2023, la Sala Plena de la Corte repartió el presente asunto a la magistrada sustanciadora y, el 23 de febrero de 2023, la Secretaría General de la Corte remitió el expediente correspondiente.

Competencia

13. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia entre jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015.

14. De acuerdo con los antecedentes enunciados, la Sala Plena de la Corte Constitucional resolverá el conflicto de jurisdicciones sub judice de la siguiente manera: primero, examinará si en el presente asunto están acreditados los criterios generales requeridos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones. Segundo, reiterará su jurisprudencia respecto de los elementos de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena. Por último, con fundamento en las consideraciones previas, se resolverá el debate en cuestión.

    Acreditación de los presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

15. De manera reiterada, la Corte Constitucional ha considerado que, para que se configure un conflicto de jurisdicciones, es necesario que concurran los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo[18]. El presupuesto subjetivo «supone que al menos dos autoridades judiciales pertenecientes a distintas jurisdicciones soliciten conocer del caso»[19]. El presupuesto objetivo «exige la existencia de un proceso judicial que suscite la controversia»[20]. Finalmente, a la luz del presupuesto normativo «es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa»[21]. Al respecto, esta Corte ha precisado que los anteriores requisitos «son concomitantes, de forma que, no habrá un conflicto de jurisdicciones cuando se advierta la carencia de alguno de los anteriores»[22].

16. A continuación, se examinarán los tres presupuestos requeridos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones en la situación que se presenta.

17. Presupuesto subjetivo. La Sala encuentra acreditado el presupuesto subjetivo en el presente asunto, por cuanto la controversia fue promovida por dos autoridades que administran justicia dentro de diferentes jurisdicciones, a saber: (i) el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Medellín y (ii) la Comunidad Indígena Senú El Mango. Ambas están ejerciendo funciones jurisdiccionales.

18. Sobre el particular, es importante señalar que, mediante el Auto 378 de 2022, la Corte Constitucional se declaró inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo, «debido a que, si bien exist[ía] un reclamo de competencia por parte de la jurisdicción especial indígena, no se presentó un pronunciamiento por parte de la jurisdicción ordinaria sobre su competencia para conocer el asunto». En esta oportunidad, la Sala advierte que el Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de Medellín reclamó para sí la competencia y expuso las razones jurídicas que lo sustentan, en la audiencia de 25 de noviembre de 2022.

19. En cuanto a la comunidad indígena, como lo indicó la Sala Plena en el Auto 378 de 2022, con los documentos aportados por el abogado defensor en la audiencia del 25 de febrero de 2020, suscritos por el gobernador de la comunidad indígena, «se evidencia que la comunidad reclamó el conocimiento del asunto y el traslado de las actuaciones que se han surtido a la jurisdicción especial indígena»[23]. En efecto, mediante escrito de 9 de septiembre de 2019, el gobernador de la comunidad indígena El Mango solicitó «la competencia del procesado (sic) que está actualmente en la jurisdicción ordinaria para que pase a la jurisdicción especial indígena»[24].

20. Presupuesto objetivo. Este presupuesto se cumple, puesto que el debate surge respecto del proceso penal seguido en contra de Ó.D.P.P. por su presunta participación en la organización criminal de «Los Urabeños», por lo cual la Fiscalía le imputó el delito de concierto para delinquir agravado a título de dolo.

21. Presupuesto normativo. El presupuesto normativo también está acreditado, debido a que las autoridades jurisdiccionales en conflicto sustentaron su reclamo de competencia en normas constitucionales, internacionales y/o jurisprudencia constitucional. En efecto, J.F.C., gobernador de la comunidad indígena Senú El Mango «solicit[ó] […] el caso del indígena Ó.D.P.P.» con fundamento en el artículo 246 de la Constitución Política y los «lineamientos con respecto a [su] competencia como jurisdicción especial»[25]. Así mismo, manifestó que su comunidad cuenta «con los elementos centrales de la jurisdicción indígena»[26]. De igual forma, el gobernador indígena hizo referencia al derecho del acusado a «ser juzgado por sus propias autoridades […] en aras de garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo» y el Convenio 169 de la OIT.

22. Por su parte, la audiencia de 25 de noviembre de 2022, el Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de Medellín sustentó su reclamo de competencia en el análisis de los factores identificados por la jurisprudencia constitucional para la activación de la competencia de la jurisdicción especial indígena, por las razones expuestas en los ff.jj. 10 a 11.

23. Acreditados los presupuestos exigidos, procede la Corte a dirimir la controversia de la referencia en la que corresponde determinar cuál es la autoridad competente para conocer y decidir el proceso penal en cuestión.

    Elementos de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena. Reiteración jurisprudencial

24. Con fundamento en el artículo 246 de la Constitución Política, la Corte ha explicado que las autoridades indígenas están facultadas «para ejercer funciones jurisdiccionales dentro del ámbito territorial de la comunidad, de conformidad con los usos y costumbres propios, siempre que sean compatibles con la Constitución y la Ley»[27]. La Jurisdicción Especial Indígena (en adelante, JEI) implica la existencia del «derecho colectivo de la comunidad a establecer sus propios mecanismos de resolución de controversias»[28] y el fuero indígena (dimensión individual) de los miembros de las comunidades indígenas, «en virtud del cual tienen el derecho a ser juzgados conforme a sus usos y costumbres»[29]. De un lado, la configuración del fuero indígena requiere la verificación de dos elementos fundamentales: (i) el factor subjetivo y (ii) el factor territorial[30]. De otro lado, la activación de la JEI exige que se acrediten, además de los dos anteriores, (iii) el factor institucional y (iv) el factor objetivo[31].

25. El factor personal o subjetivo implica que «cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres»[32]. Por esto, se requiere que se encuentre plenamente acreditado que el sujeto forma parte de una comunidad indígena.

26. El factor territorial otorga competencia jurisdiccional a las autoridades indígenas para conocer de los hechos que sucedan en su territorio, de acuerdo con sus propias normas. Este criterio ha sido entendido desde una perspectiva estrecha y una amplia: (i) como el espacio territorial físico, que comprenden los resguardos indígenas; y (ii) como un concepto que «hace referencia al espacio donde se desarrolla la cultura de cada comunidad, e involucra sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros»[33], respectivamente. En ese orden, el ámbito territorial supera el espacio meramente geográfico y adquiere un sentido expansivo, dado que se extiende a los lugares donde la comunidad indígena despliega su cultura. Esto significa que «cuando un hecho ocurre por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de la comunidad, [podría ser juzgado] por las autoridades indígenas»[34].

27. En un conflicto de jurisdicciones previo[35], siguiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la Sala Plena de la Corte Constitucional delimitó «el ámbito territorial de ejecución del delito de concierto para delinquir para presuntos miembros de organizaciones criminales», en el sentido de que «el análisis territorial depende de “donde [la concertación] se desarrolla o proyecta su actividad criminal, pues lo que debe mirarse en estos eventos es la organización como empresa delictiva, no [las conductas] de sus miembros aisladamente consideradas”[36]»[37].

28. El factor objetivo se refiere a la «naturaleza del bien jurídico tutelado»[38]. De allí que, para analizar este factor sea necesario determinar si el interés de juzgamiento de la conducta recae sobre la comunidad indígena o sobre la cultura mayoritaria. En los eventos donde las conductas objeto de investigación resulten ser especialmente nocivas para la cultura mayoritaria[39], aunque el elemento objetivo no resulte determinante para adjudicar la competencia de la JEI, es necesario efectuar un análisis más estricto del elemento institucional, con el propósito de garantizar los derechos fundamentales de los sujetos involucrados, es decir, del acusado y de las víctimas, así como para desmantelar organizaciones criminales[40].

29. En este sentido, la Corte ha puntualizado que la especial nocividad[41] de una conducta para la sociedad mayoritaria es un elemento relevante para examinar el factor objetivo. Pues, aunque la especial nocividad no implica, per se, «la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena»[42], sí supone la necesidad de que el juez efectúe «un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima»[43]. En ese contexto, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, deben mostrar ante el juez que resuelve el conflicto entre jurisdicciones cuál es su entendimiento respecto de la nocividad de los hechos investigados. Esto, habida cuenta del carácter dispositivo del ejercicio de la competencia y el respeto por la autonomía de las comunidades indígenas[44].

30. Ahora bien, en los casos en los que miembros de comunidades indígenas son investigados penalmente por conductas delictivas presuntamente cometidas en contextos de macro criminalidad, la Corte ha reiterado que «se trata, aparentemente, de operaciones articuladas que, por su grado de complejidad, generan un especial interés de las autoridades nacionales en su desmantelamiento»[45]. Así, la comisión de delitos en «contextos de macrocriminalidad comportan un interés especial para el Estado en su juzgamiento, teniendo en cuenta el grado de afectación social que el mismo produce en los bienes jurídicos tutelados en la ley penal»[46].

31. En este mismo sentido, la Corte ha precisado que el delito de concierto para delinquir «puede representar una especial nocividad social, especialmente, cuando el caso atiende un problema de macro criminalidad que afecta bienes jurídicos de titularidad del Estado. En este caso, atendiendo a que la investigación se dirige contra presuntos miembros de organizaciones macro-criminales, cobra una especial relevancia para la sociedad mayoritaria»[47].

32. Lo anterior no implica desconocer que, como lo sostuvo esta Corte mediante el Auto 206 de 2021[48], por regla general, la JEI está facultada para resolver la mayoría de los litigios civiles, laborales, penales, entre otros, exceptuando de su alcance algunas conductas punibles que, en principio, excederían el ámbito cultural de la comunidad étnica, esto es, aquellas que no guardan una relación directa con sus intereses propios, tal y como han sido definidos conforme a su cosmovisión[49]. En su lugar, el efecto práctico de la mayor nocividad de la conducta y del especial interés de las autoridades nacionales en el desmantelamiento de organizaciones macro criminales es que el juez constitucional debe «analizar con mayor rigor el cumplimiento del factor institucional, de suerte que haya certeza sobre la capacidad de la comunidad indígena para procesar y juzgar ese tipo de conductas»[50].

33. El factor institucional busca constatar la existencia de «un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados»[51], suficiente para garantizar el derecho al debido proceso, la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales y los derechos de las víctimas y, en el caso de delitos relacionados con organizaciones criminales, capaz de procesar y juzgar ese tipo de conductas y su contexto. Por lo tanto, deben identificarse: (i) las autoridades tradicionales y procedimientos establecidos para tramitar el caso ante la jurisdicción indígena; y (ii) las faltas y sanciones aplicables[52].

34. En atención al carácter dispositivo de la jurisdicción especial indígena[53] y a la autonomía de las comunidades, cuando la autoridad indígena exprese su propósito de asumir el conocimiento de un caso, resulta coherente que ponga de presente las condiciones en las que se adelantará el proceso respectivo, de conformidad con sus usos y costumbres[54]. Es indispensable que se demuestre que las autoridades indígenas disponen, dentro de su contexto cultural, de todas las herramientas y elementos para proteger los derechos fundamentales que se encuentran en tensión en un determinado proceso judicial[55].

35. Con todo, para la Sala es indispensable resaltar que la demostración mínima de la capacidad institucional que corresponde a las autoridades de las comunidades indígenas no puede interpretarse, en medida alguna, en contra de su autonomía ni en oposición al respeto a la diversidad étnica y cultural. Así, las manifestaciones que aquellas autoridades realicen no deben someterse a formalismos o requerir la existencia de instituciones específicas, asimilables a aquellas propias de la cultura jurídica mayoritaria[56].

36. En consecuencia, el análisis que efectúe la Corte debe tener como sustento la información que aporten las mismas autoridades al momento de intervenir en el proceso[57]. Finalmente, este análisis debe adelantarse desde una perspectiva diferencial, a la luz del pluralismo jurídico.

37. En casos en los que se investigan conductas presuntamente punibles relacionadas con escenarios de macro criminalidad, el mayor análisis del elemento institucional implica que la comunidad indígena demuestre contar con una institucionalidad «suficiente para garantizar la persecución y sanción efectiva de una conducta cometida en un contexto de macro criminalidad»[58]. Además, de mostrar la capacidad para garantizar (i) la eficacia del debido proceso y del derecho de defensa; (ii) los derechos de las víctimas; y, (iii) el respeto al principio de igualdad[59].

38. Ahora bien, respecto de la activación de la competencia de la jurisdicción especial indígena, la Corte ha precisado que “debe realizarse una evaluación ponderada, razonable y particular de los factores”[60]. De hecho, la jurisprudencia ha identificado que “el conflicto se desatará atendiendo a las circunstancias propias de cada caso y ponderando el grado de incidencia que pueda tener cada factor en la resolución del conflicto; claro está, en armonía con los criterios limitantes de la injerencia estatal”[61]. De manera que la inobservancia de uno o varios factores no conduce automáticamente a asignar el conocimiento del asunto a la jurisdicción ordinaria.

39. En suma, la configuración del fuero indígena y la activación de la competencia de la JEI dependen de un análisis ponderado de los cuatro factores explicados. Para el efecto, debe examinarse: (i) si el procesado pertenece a la comunidad indígena (personal); (ii) el lugar donde ocurrieron los hechos, desde una perspectiva estricta y amplia (territorial); (iii) la naturaleza del bien jurídico tutelado (objetivo); y, por último, (iv) si las autoridades ancestrales cuentan con la capacidad para impartir justicia, y garantizar los derechos del procesado y de las víctimas (institucional).

40. Con fundamento en las consideraciones previas, la Sala Plena procederá a resolver el presente caso. Para esto, será necesario estudiar si en esta situación se constatan los criterios de configuración del fuero indígena.

41. La Sala Plena constata que en el presente caso se presentó un conflicto entre una autoridad de la jurisdicción ordinaria y una de la jurisdicción indígena de acuerdo con los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo, analizados en los fundamentos jurídicos 17 a 22 de esta providencia.

42. Para resolver el presente asunto, la Sala procederá a examinar (i) si se encuentran acreditados los factores previstos para activar la jurisdicción especial indígena; y (ii) valorará de manera razonable y ponderada la incidencia de estos factores en la resolución del conflicto sub examine.

    Análisis de los criterios de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena

43. Factor personal. Como se reiteró, este factor hace referencia a «la pertenencia del acusado de un hecho punible [...] a una comunidad indígena»[62]. En el expediente obra certificación expedida el 9 de septiembre de 2019 por el señor J.F.C., en calidad de gobernador de la Comunidad Indígena El Mango, mediante la cual certifica que Ó.D.P.P. «es indígena del grupo étnico Senú, perteneciente al asentamiento indígena en la comunidad El Mango, actualmente jurisdicción del municipio de T.». Asimismo, indicó que «esta persona es nació (sic), estudió dentro de las leyes y costumbres de [su] pueblo en [su] institución educativa indígena El Mango y lo conoce[n] como una persona íntegra, respetuosa que goza de buenos valores, principios y que hasta el momento nunca ha mostrado comportamientos en los que se vea afectada la integridad física o emocional»[63]. Por tanto, la Sala Plena encuentra acreditado el cumplimiento de este factor.

44. Factor territorial. Como se expuso, la jurisprudencia constitucional precisó que, en los casos en los que se discute la competencia para juzgar el delito de concierto para delinquir de presuntos miembros de organizaciones criminales, la verificación del factor territorial debe hacerse teniendo en cuenta el lugar en el que se desarrolla o proyecta la actividad criminal de la organización como empresa delictiva, mas no las conductas de sus miembros consideradas de manera aislada[64]. Así las cosas, la Sala procederá a examinar (i) el territorio en el que se ubica el resguardo indígena del que forma parte el acusado y (ii) el lugar en el que se desarrollan o proyectan la actividad delictiva de la organización criminal a la que presuntamente pertenece o colaborar el acusado.

45. En el expediente reposa copia del Reglamento Interno de la Comunidad Indígena Senú El Mango[65], aprobado por la Resolución 0087 del 27 de julio de 2012. De acuerdo con esta resolución, la Comunidad Indígena El Mango «se encuentra en la jurisdicción del municipio de T., Antioquia, al norte, ubicada en la vereda El Volcán del corregimiento de San José de Mulatos»[66]. También explica que, para acceder a la comunidad, usan como punto de partida la vereda El Volcán «vía que comunica al municipio de San Pedro de Urabá y Necoclí»[67].

46. Por su parte, en el relato de los hechos contenido en el escrito de acusación, la Fiscalía señala que el acusado realizaría labores de «campanero» para los Urabeños «en la vereda El Volcán que queda sobre la vía de San Pedro para San José de Mulatos»[68].

47. En tales términos, la Sala considera que, según la regla general de análisis del factor territorial, sería razonable entender cumplido el factor territorial, debido a que la conducta por la cual la Fiscalía imputó el delito de concierto para delinquir al señor P.P. habría tenido lugar en la vereda El Volcán, lugar que está relacionado como uno de los puntos de acceso al territorio en el que está asentada la comunidad indígena El Mango. Además, la dinámica de algunos integrantes de la comunidad es vender sus productos en los mercados y comprar otros en esos mismos mercados o en los centros poblados cercanos a la comunidad[69], por lo que es posible entender que el desarrollo de ciertas actividades de subsistencia implica, para algunos senues de la comunidad El Mango, el tránsito por la vereda El Volcán, al entrar y salir de su territorio para realizar este intercambio comercial.

48. Sin embargo, por tratarse de un presunto caso de concierto para delinquir por la colaboración con una organización criminal, en contexto de macro criminalidad, la Sala debe centrar su atención en el lugar en el que dicha organización desarrolla y proyecta sus actividades delictivas. En este caso, el señor P.P. es acusado de pertenecer una «organización criminal […] adherida al Clan de Golfo», conocida como «Águilas Negras» o «Urabeños»[70]. De acuerdo con lo relatado por la Fiscalía en el escrito de acusación, esta organización criminal «se dedica a ejercer control territorial en corredores de movilidad del Urabá antioqueño, Alto Sinú y zona costanera de Córdoba, manejo de la cadena de narcotráfico, cobro de extorsiones a comerciantes, [a] contratistas de obras públicas y [a] ganaderos, [así] como homicidios selectivos, amenazas y desplazamiento forzado, entre otros delitos»[71].

49. Así las cosas, la Sala concluye que no se cumple con el factor territorial en el presente caso, porque las actividades delictivas de la organización criminal a la que presuntamente pertenece el acusado se desarrollan y proyectan a diferentes municipios de los departamentos de Antioquia y Córdoba, lugares que exceden por mucho el territorio de la comunidad indígena.

50. Factor objetivo. Este factor implica estudiar la naturaleza del sujeto o del bien jurídico afectado por la conducta punible[72]. En el presente asunto, el procesado es acusado por el delito de concierto para delinquir agravado por presuntamente pertenecer y colaborar con la organización criminal de los Urabeños, adherida al Clan del Golfo[73]. De acuerdo con la Fiscalía, esta organización criminal está dedicada a actividades de narcotráfico, tráfico de armas, homicidios, extorsiones y desplazamiento forzado[74]. Como ya se mencionó, la función que tendría el acusado dentro de dicha organización criminal es mantener informados a los mandos superiores sobre las personas que entraban y salían de la zona antes señalada y, en particular, de los movimientos de la fuerza pública en el lugar. Por lo que la Fiscalía sostuvo que la conducta del acusado «pone en peligro el bien jurídico de la seguridad pública»[75].

51. Así las cosas, la Sala considera que el objeto del presente caso representa una conducta de especial nocividad para la sociedad mayoritaria y respecto de la cual tiene alto interés en investigar y juzgar, porque está relacionada a contextos de macro criminalidad.

52. Como lo explicó la Corte mediante el Auto 375 de 2022, el delito de concierto para delinquir está previsto en el Título XII del Código Penal como uno de los delitos en contra de la seguridad pública. En el mismo auto, y siguiendo a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional sostuvo que el bien jurídico de la seguridad pública se lesiona cuando se altera la tranquilidad en la comunidad y se genera desconfianza colectiva para el ejercicio de las actividades ordinarias[76]. Por lo que «el sujeto pasivo del delito de concierto para delinquir y el titular del bien jurídico es el colectivo ciudadano. La sociedad es la que resulta afectada»[77].

53. Además de que por sí mismo el concierto para delinquir afecta el bien jurídico de la seguridad de toda la sociedad, la Sala no puede pasar por alto que el acusado habría incurrido en ese delito por su colaboración y participación en una organización criminal especialmente peligrosa para la sociedad colombiana en su conjunto[78], como el grupo de los Urabeños, que estaría adherida al Clan del Golfo[79].

54. La comisión del delito imputado en el presente caso está relacionada con contextos de macro criminalidad. Según la Corte Suprema de Justicia, la macro ciminalidad debe entenderse como un «fenómeno que trasciende el ámbito de la empresa criminal para incursionar en un aparato delincuencial organizado y jerarquizado, orientado a desarrollar múltiples frentes delictivos dentro de una amplia cobertura geográfica, que no puede ser investigada en forma tradicional como si se tratara de una gran cantidad de hechos aislados. Precisa por ello, de una respuesta judicial capaz de articular todos esos comportamientos»[80] (destacado fuera del original).

55. Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido que la comisión de delitos en «contextos de macro criminalidad comporta un interés especial para el Estado en su juzgamiento, teniendo en cuenta el grado de afectación social que el mismo produce en los bienes jurídicos tutelados en la ley penal»[81].

56. Ahora bien, que la conducta que la Fiscalía atribuye al acusado sea de alta nocividad y represente un especial interés para la sociedad mayoritaria no descarta, per se, el interés de la comunidad indígena en su juzgamiento. En este sentido, el artículo 62 del reglamento interno de la comunidad indígena El Mango prevé la falta de «secuestro, narcotráfico o grupos armados al margen de la ley», según la cual «comunero que incurra en este delito, la asamblea tomará la determinación conjuntamente con el cabildo, porque puede ser por ignorancia; por lo tanto, el caso merece un estudio y procedimiento. En este caso será la asamblea la que determine el castigo, salvaguardando el derecho al debido proceso»[82]. Por lo que, aunque no prevé en sí mismo el delito de concierto para delinquir, sí contempla como falta la participación con grupos armados al margen de la ley y el narcotráfico, que es una de las actividades a las que está asociado el concierto para delinquir imputado por la Fiscalía en este caso.

57. Así las cosas, como se ha explicado, el análisis del factor objetivo no es determinante ni implica omitir el análisis del factor institucional, pero sí supone que el análisis de este último sea más riguroso, como se procede a hacer a continuación.

58. Factor institucional. Este presupuesto requiere evidenciar la existencia de autoridades y procedimientos tradicionales en la comunidad, que acrediten un poder de coerción para aplicar justicia propia que garantice, por una parte, el derecho al debido proceso del investigado y, por otra, la eficacia de los derechos de la víctima[83]. Debido a que en el presente caso se discute la competencia para juzgar la presunta comisión de un delito relacionado con una organización criminal de gran dimensión, la acreditación del factor institucional exige que, al intervenir dentro del proceso penal, la comunidad indígena demuestre contar con una institucionalidad «suficiente para garantizar la persecución y sanción efectiva de una conducta cometida en un contexto de macro criminalidad»[84].

59. De acuerdo con el Reglamento Interno de la Comunidad Indígena El Mango, aportado en el proceso penal y que obra en el expediente, la comunidad cuenta con autoridades claramente identificadas encargadas de aplicar el «derecho mayor». Como se mencionó, el artículo 62 del reglamento prevé que la Asamblea determinará la sanción aplicable a quien cometa falta por narcotráfico o participación con grupos armados al margen de la ley y que, en particular, deberá salvaguardar el derecho al debido proceso del acusado[85], que es reconocido como un derecho de toda persona sancionada según el Reglamento Interno. En este sentido, existe el cargo de «defensor comunitario» que debe actuar de manera imparcial y objetiva como garante del debido proceso «hasta que se dé el cierre y se termine en condena o absolución por parte del consejo de justicia»[86].

60. La comunidad también cuenta con la figura de «alguacil» que tiene dentro de sus funciones «capturar a alguien que cometa una violación o falta para el cepo u otro castigo, con la orden del cabildo o asamblea»[87]. Las sanciones son entendidas por la comunidad como las acciones o decisiones «de la autoridad judicial indígena que busca corregir actos claros que se dan cuando una persona miembro de una comunidad registrada en el censo infringe las normas de comportamiento cultural y causa alteración del orden interno». Por último, el Reglamento prevé la coordinación entre el Consejo de Justicia, el INPEC y la Fiscalía, para «las condiciones de logística y garantías en el sitio para la reclusión», en casos de delitos graves[88].

61. En tales términos, la Sala encuentra que la Comunidad Indígena El Mango cuenta con normas e instituciones para sancionar la participación de los miembros de su comunidad en grupos armados al margen de ley y en actividades de narcotráfico, que es una de las actividades a la que se dedica el grupo criminal de los Urabeños, con el que presuntamente colaboraría el acusado. Asimismo, la comunidad muestra una especial preocupación por garantizar el debido proceso del presunto infractor y encargó a la Asamblea la determinación de la sanción a imponer.

62. No obstante, la Sala considera que la institucionalidad acreditada por la comunidad es insuficiente en el presente caso, por cuanto involucra la presunta colaboración de uno de sus miembros con un peligroso grupo criminal cuya dirección y actuación ocurre en ámbitos propios de la sociedad mayoritaria. La comunidad no demostró contar con la institucionalidad suficiente para perseguir y sancionar efectivamente la conducta imputada al acusado, teniendo en cuenta que habría ocurrido en un contexto de macro criminalidad, de acuerdo con nivel de institucionalidad exigido por la jurisprudencia constitucional para el juzgamiento de este tipo de conductas.

63. Al respecto, es importante destacar que presuntamente el señor P.P. colaboraría con la organización criminal de los «Urabeños», que (i) despliega sus actividades delictivas en diferentes municipios y en más de un departamento y (ii) sus miembros y víctimas son personas que, por regla general, pertenecen a la sociedad mayoritaria. Por tanto, el nivel de institucionalidad acreditado por la Comunidad Indígena El Mango, aunque valiosa, no tiene el grado suficiente para investigar y juzgar en debida forma la participación de uno de sus miembros con una importante organización criminal de las dimensiones de los «Urabeños».

64. De ahí que no es suficiente, en este caso, con que la comunidad prevea como falta la participación de sus miembros en grupos armados al margen de la ley y en actividades de narcotráfico, pues, además de lo anterior, esta tipificación deja por fuera muchas otras conductas delictivas presuntamente cometidas por el grupo criminal con el que colaboraría el acusado, tales como el desplazamiento forzado y el tráfico de armas.

65. En este sentido, la Sala reitera que, en escenarios de macro criminalidad, «la capacidad institucional de las comunidades debe ser robusta, pues se trata de delitos desplegados, al parecer, por organizaciones criminales complejas, estructuradas y con ánimo de permanencia, lo cual no solo exige un sólido poder de coerción sino también herramientas investigativas y de contexto más amplias»[89]. En este sentido, por las características propias de la macro criminalidad, las conductas delictivas asociadas a esta no pueden «ser investigada[s] en forma tradicional como si se tratara de una gran cantidad de hechos aislados. Precisa por ello, de una respuesta judicial capaz de articular todos esos comportamientos»[90].

66. Este nivel de institucionalidad no fue demostrado en este caso. Además, la cooperación que el Reglamento Interno de la Comunidad prevé con las autoridades ordinarias es de simple logística para el cumplimiento de la sanción impuesta, por lo que tampoco satisface las especiales exigencias de este caso.

67. Por último, la comunidad indígena tampoco demostró contar con mecanismos para la participación y reparación de las víctimas que no pertenecen a la comunidad. Situación que es especialmente grave en este caso, porque por la naturaleza del rol que, según la Fiscalía, desempeñaba el acusado dentro de la organización criminal y las actividades que esta despliega, las potenciales víctimas son muchas y variadas, por lo que su reparación exige de institucionalidad especialmente robusta. En consecuencia, la Sala considera que no se cumple con el factor institucional.

68. Ponderación de los factores de competencia. Al realizar un estudio ponderado de los cuatro factores de competencia de la jurisdicción especial indígena aplicado al caso analizado, la Sala Plena de esta Corte encontró que (i) está acreditado el elemento personal porque el señor Ó.D.P.P. forma parte de Comunidad Indígena Senú El Mango, según certificación aportada por el gobernador indígena de su comunidad. (ii) Se cumple el factor territorial, teniendo en cuenta que los hechos presuntamente delictivos habrían ocurrido en una de las vías de acceso al territorio en el que está asentada la Comunidad Indígena Senú El Mango. No obstante, (iii) el factor objetivo no resulta definitorio para la decisión, por cuanto el bien jurídico tutelado interesa tanto a la cultura mayoritaria como a la comunidad indígena. Sin embargo, dado que la conducta punible atribuida al acusado es de especial nocividad para la sociedad mayoritaria y está relacionada con contexto de macro criminalidad, el escrutinio del factor institucional de la comunidad indígena debe ser más riguroso. Finalmente, (iv), aunque la comunidad expresó su voluntad para asumir el conocimiento de la causa penal y mencionó la existencia de ciertas autoridades y procedimientos encausados para el efecto, ello no basta para asignar la competencia a la jurisdicción especial indígena. Esto se debe a que la comunidad interesada no acreditó la existencia de instituciones eficaces para (a) la investigación, la persecución y la sanción efectiva de una conducta cometida en un contexto de macro criminalidad, ni para garantizar (b) la satisfacción de los derechos de las víctimas que no pertenecen a la comunidad indígena El Mango.

69. En consecuencia, el expediente CJU-3291, relativo al proceso penal adelantado en contra de Ó.D.P.P. por el presunto delito de concierto para delinquir agravado, será remitido a la jurisdicción ordinaria, representada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Medellín, Antioquia.

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional,