Auto nº 667/23 de Corte Constitucional, 4 de Mayo de 2023

1. Este presunto conflicto de jurisdicción se presentó en el marco de un proceso penal adelantado contra Á.G.J. y otras personas, que fueron acusadas de pertenecer a la subestructura “R.D.Á.M.” de las Autodefensas Gaitanistas de Colombia o Clan del Golfo, grupo armado que tiene injerencia criminal en el sur del departamento de Córdoba. Como se explicará con más detalle más adelante, en el proceso penal se acusó a Á.G.J. del delito de concierto para delinquir[1] que involucra las conductas de tráfico de estupefacientes y extorsión y el imputado indicó que es miembro de la comunidad indígena Z.d.A.S.J..

2. Captura e imputación. El 31 de octubre de 2019, la Fiscalía 68 Local de la Dirección Nacional Especializada Contra Organizaciones Criminales -en adelante DECOC- de Medellín presentó imputación contra Á.G.J. y otras personas, por la presunta comisión del delito concierto para delinquir agravado[2]. La Fiscalía alegó que el imputado es miembro –en calidad de cabecilla y jefe financiero– del grupo de Autodefensas Gaitanistas de Colombia o C.d.G., y que despliega su actividad delictiva en el municipio de Puerto Libertador. La audiencia de imputación se llevó a cabo ante el Juzgado 2° Municipal de Control de Garantías de Montería[3]. El 1° de noviembre de 2019, dicho juzgado decretó medida de aseguramiento en establecimiento carcelario para el procesado. Tal detención intramural estuvo vigente hasta el 19 de junio de 2020, cuando se sustituyó por la de reclusión en el lugar de residencia del imputado –detención domiciliaria–. Finalmente, el 10 de agosto de 2020, se revocó la medida de detención domiciliaria y se ordenó el traslado del procesado a la cárcel de las Mercedes de Montería.

3. Acusación. El 3 de agosto de 2020, la Fiscalía presentó escrito de acusación contra Á.G.J. y otros, ante el Juzgado 1° Penal Especializado del Circuito de Montería[4]. En concreto, el ente acusador expuso que Á.G.J.:

   “alias EL INDIO se desempeñaba como cabecilla financiero, era el encargado de cobrar las extorsiones a los comerciantes, desempeñándose en la zona del alto S.J. que comprende Puerto Libertador y San José de Ure, desde hace 5 años atrás de la fecha de su captura la cual se produjo el día 30 de octubre de 2019.”[5]

4. Después de la audiencia de acusación, el 4 de agosto de 2020, Á.G.J. presentó una solicitud ante el resguardo indígena Z.d.A.S.J. en la que alegó su calidad de miembro de dicha comunidad y pidió que la autoridad indígena asumiera el conocimiento del proceso adelantado en su contra.

5. Proposición del conflicto por el resguardo indígena. Mediante Resolución J-001 del 6 de agosto de 2020[6], el resguardo indígena Z.d.A.S.J. asumió la competencia del caso y decretó una medida de arresto preventivo contra Á.G.J.[7]. En esa resolución se citó la Sentencia T-397 de 2016 y la Directiva de la Fiscalía en materia de jurisdicción especial indígena -en adelante JEI- 021 de 2016. Con fundamento en tales documentos, la autoridad tradicional precisó que, en este caso, se cumplen todos los elementos para configurar el fuero penal indígena.

6. El 26 de agosto de 2020[8], el resguardo indígena remitió una comunicación al Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Montería, a la Fiscalía 68 Especializada (DECOC) de Medellín y al Establecimiento Carcelario de las Mercedes de Montería, en la que reclamó su competencia para adelantar el juzgamiento del asunto. En dicho documento, esa autoridad propia solicitó enviar al resguardo el expediente del proceso contra Á.G.J. y, subsidiariamente, que el proceso fuera remitido a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para que se dirimiera el conflicto entre jurisdicciones. El resguardo sustentó su competencia en el hecho de que, en su criterio, están satisfechos todos los requisitos que habilitan el ejercicio de la jurisdicción especial. En concreto, esa autoridad explicó lo siguiente:

   - Elemento personal: Á.G.J. pertenece a la comunidad indígena Z.d.A.S.J., según certificación expedida por el Ministerio del Interior[9]. Adicionalmente, la autoridad tradicional explicó que el procesado está en el censo del cabildo desde hace varios años (2014-2020) e incluso ha representado varias veces a la comunidad ante entidades nacionales e internacionales. Así mismo, el resguardo aseguró que los padres del imputado son personas reconocidas por la comunidad.

   - Elemento territorial: la autoridad indígena argumentó que los hechos por los que se imputó al procesado ocurrieron en el municipio de Puerto Libertador que hace parte de la jurisdicción del resguardo, según se reconoció por medio del Acuerdo 336 del 27 de mayo de 2014, expedido por el INCODER[10]. Así mismo, el resguardo explicó que, según la fiscalía, los hechos investigados presuntamente sucedieron en jurisdicción del municipio de Puerto Libertador, lugar en el cual:

   “el comunero A.G.J. PEÑA se ha desempeñado como fiscal general del resguardo y que por el ejercicio propio de sus funciones se ha movilizado con frecuencia por fuera del territorio, para interlocutar con otros miembros del resguardo pertenecientes a cabildos ubicados en asentamientos humanos, relacionarse con entidades gubernamentales y no gubernamentales, para representar al resguardo en espacios instituciones o realizar gestiones propias de sus funciones.”[11]

   - Elemento objetivo: la autoridad tradicional indicó que el delito de concierto para delinquir afecta tanto a la sociedad mayoritaria como a la comunidad indígena Z.d.A.S.J.. Sin embargo, este punible afecta de manera agravada a los miembros del Cabildo Meta Territorial que se encuentran en la zona montañosa del sur del departamento de Córdoba en donde la presencia del Estado es reducida y son las autoridades ancestrales y la guardia indígena quienes actúan como autoridad legal. El resguardo explicó que el pueblo Z. ha sufrido las consecuencias de la guerra en el país, ya que varios de sus líderes y lideresas han sido asesinados, y que:

   “estos decesos o asesinatos, han sido propiciados en su mayoría por miembros de Grupos Armados de delincuencia Organizada, es decir, que nosotros como pueblo Z. entendemos con mayor motivación el daño social que causan las personas pertenecientes a este tipo de organizaciones y por ello tenemos un máximo interés en procesar a cualquiera de nuestras comuneros que se le sindique de haberse desviados de nuestra armonía espiritual y en caso de ser hallado responsable imponer una sanción ejemplarizante que envíe un mensaje de prevención a todos los miembros de nuestra comunidad, buscando con ello que nuestra comunidad comprenda que no es permitido bajo ninguna circunstancia, realizar ese tipo de conductas reprochables.”[12]

   - Elemento institucional: el resguardo indígena Z.d.A.S.J. indicó que esa autoridad, junto con el Cabildo Meta Territorial, poseen la capacidad institucional (autoridades y procedimientos propios) para asumir la competencia en este asunto de conformidad con los usos y costumbres de la etnia. Así mismo, el representante del resguardo Z.A.S.J., afirmó que las autoridades indígenas reconocen como faltas delictivas todas aquellas conductas que la sociedad mayoritaria tiene establecidas en el código penal colombiano. Esa autoridad tradicional explicó que, en caso de ser asumida la competencia por la JEI, el procedimiento lo llevarán a cabo las autoridades del Cabildo Meta Territorial. Así mismo que en este proceso se les permite:

   “a las autoridades de la República en aplicación del principio de la colaboración y coordinación armónica entre las autoridades, para que participen en el proceso presentando sus tesis y conceptos, sin que ello afecte la autonomía de la jurisdicción especial indígena.”[13]

7. Finalmente, el resguardo aclaró que el procedimiento cuenta con dos etapas, una de investigación y otra de juzgamiento, de las cuales se hizo una detallada descripción en los escritos que presentó.[14]

   Trámite del conflicto de jurisdicciones

8. Este expediente fue remitido a la entonces Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y le correspondió al despacho de la magistrada J.E.G. de G.[15]. Ese despacho emitió auto de pruebas el 28 de septiembre de 2020[16] en el cual solicitó información adicional sobre la comunidad para adoptar la decisión[17].

9. El 7 de octubre de 2020[18], el resguardo indígena respondió a las solicitudes del Consejo Superior de la Judicatura. El C.M. del resguardo informó, inicialmente, que había tenido comunicación con la fiscal del caso y con los jueces de control de garantías ante quienes se habían surtido varias diligencias por parte de la jurisdicción ordinaria. Sin embargo, dicho cacique afirmó que, pasado un tiempo, tales autoridades desconocieron:

   “sin ninguna explicación la existencia de la jurisdicción especial indígena, y ni siquiera habían permitido interponer la impugnación de su competencia, como tampoco se promovió la realización de los comités técnicos que la directiva 012 del 21 de julio de 2016 emitida por Fiscalía General de la Nación, ordena en este tipo de situaciones”.

10. Posteriormente, la autoridad tradicional contestó las preguntas realizadas por el Consejo Superior de la Judicatura. Al respecto, el cacique precisó que la mayoría de las respuestas ya estaban consignadas en el escrito de reclamación de competencia del 26 de agosto de 2020 –numeral 6 Supra–.

11. El 2 de febrero de 2021, la Secretaría Judicial de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial remitió el expediente a la Corte Constitucional[19]. El 14 de abril de 2021, el expediente fue radicado ante la Corte Constitucional bajo el número CJU-650[20] y fue remitido al despacho del magistrado A.R.R. el 22 de abril de 2021[21].

12. El 9 de abril de 2021, el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Montería, a través de oficio 0471-2021[22], solicitó al resguardo indígena remitir los trámites relacionados con el conflicto de competencia manifestado por Á.G.J.. Ese despacho manifestó que no tenía conocimiento de ese trámite[23], y en esa medida, “no ha podido llevar a cabo audiencia preparatoria”[24]. El 20 de abril de 2021, el resguardo indígena respondió al oficio 0471-2021 del Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Montería. En su respuesta, la autoridad tradicional aclaró al despacho el trámite que había surtido el conflicto de jurisdicción planteado por la autoridad indígena[25].

13. El Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Montería adujo que desconocía el asunto, pues avocó el conocimiento del proceso penal a partir del 28 de enero de 2021, en virtud de una redistribución de cargas laborales que realizó el Consejo Seccional de la Judicatura de Montería[26]. Asimismo, ese juzgado emitió auto del 30 de abril de 2021[27] en el cual informó a la Corte Constitucional que ese despacho es el competente para continuar con el proceso penal adelantado en contra de Á.G.J. por el delito de concierto para delinquir agravado[28]. El Juzgado 2° Penal de la referencia indicó que “pese a que se reúne el elemento personal del fuero penal indígena al ser miembro de la comunidad (…)”[29], no se acreditan los demás requisitos señalados por la jurisprudencia constitucional, por las siguientes razones:

    - En primer lugar, no se cumple el elemento territorial porque los hechos imputados a Á.G.J. “ocurrieron fuera del resguardo indígena Z.”[30]. Adicionalmente, la comisión de las conductas punibles no reviste ninguna connotación cultural que otorgue efecto expansivo al elemento territorial, según lo permite la Sentencia T-002 de 2012.

    - En segundo lugar, tampoco se cumple el elemento objetivo, pues “los hechos no afectaron a la comunidad indígena Z., sino que atacan bienes jurídicos exclusivos de la sociedad mayoritaria”[31], como la seguridad pública o la convivencia pacífica. El juzgado argumentó que organizaciones como el Clan del Golfo amedrantan a toda la población en general. Adicionalmente, respecto de las conductas específicas de Á.G.J., esa autoridad judicial indicó que las víctimas –comerciantes o habitantes de Puerto Libertador– no pertenecen a la comunidad indígena. Por lo tanto, debe tenerse en cuenta la garantía que tendrían las víctimas en el procedimiento penal indígena.

    - En tercer lugar, el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Montería alegó que no se cumple el elemento institucional ya que, a pesar de las afirmaciones hechas por las autoridades tradicionales en las cuales manifiestan tener procedimientos aptos para este tipo de juicios, no existe ninguna prueba que acredite la capacidad para juzgar delitos cometidos por organizaciones criminales como el Clan del Golfo. El juzgado argumentó que en este caso:

    “no existe un marco institucional mínimo que permita considerar que está garantizada la satisfacción de los derechos de las víctimas al interior de la comunidad, la sanción del responsable, y mucho menos la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados.”[32]

14. Por lo anterior, el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Montería estima que es competente para juzgar a Á.G.J. y, ante la solicitud del Resguardo indígena Z.d.A.S.J., remitió esta actuación ante la Corte Constitucional.

Competencia y aclaración previa

15. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia entre jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015[33].

16. Antes de entrar a valorar los presupuestos para la configuración del presente conflicto de jurisdicciones, es preciso hacer una aclaración previa. Inicialmente, el proceso fue radicado ante el Consejo Superior de la Judicatura y ante esta Corporación como un conflicto entre el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Montería y el Resguardo indígena Z.d.A.S.J.. En efecto, fue ante esa autoridad de la jurisdicción ordinaria que el Resguardo reclamó su competencia el 26 de agosto de 2020. Sin embargo, como se pudo establecer a partir del expediente digital, el Consejo Seccional de la Judicatura de Montería realizó una redistribución de las cargas laborales entre los juzgados de su seccional.

17. Como consecuencia de esa reorganización, el asunto penal que dio origen a este conflicto fue reasignado al Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Montería. Tal juzgado emitió auto del 30 de abril de 2021 a través del cual informó que se considera competente para continuar con el proceso penal contra Á.G.J. y refutó los argumentos de las autoridades del Resguardo Zenú. Por lo anterior, se estima que el conflicto que se examinará es el suscitado entre el Resguardo indígena Z.d.A.S.J. y el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Montería.

18. Se aclara que si bien el Resguardo indígena Z.d.A.S.J. remitió directamente las actuaciones a esta Corporación, sin que previamente hubiera existido un pronunciamiento de reclamación o rechazo de competencia por parte del Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Montería, lo cierto es que, como se expuso en forma precedente, actualmente, existe un pronunciamiento de parte de la jurisdicción ordinaria, en cabeza del Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Montería[34], que es la autoridad que, en este momento, tiene asignado el conocimiento del caso. Así, se tiene que esta autoridad reclamó el conocimiento del asunto y expresó los motivos por los que considera que no corresponde a la jurisdicción especial indígena asumir su resolución.

19. En ese sentido, la Sala considera que, en materialización de los principios de celeridad y eficacia de la administración de justicia, así como bajo el entendido de que se trata de un proceso penal que está en curso y requiere de un trámite célere, es necesario que la Corte proceda a pronunciarse sobre el conflicto de jurisdicciones suscitado, a pesar de que inicialmente se hubiera formulado de manera irregular.

    Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones. Reiteración de jurisprudencia[35]

20. Los conflictos de jurisdicciones se presentan cuando “dos autoridades que administran justicia y que pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna corresponde (negativo) o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”[36].

21. En el Auto 155 de 2019, esta Corporación precisó que su configuración requiere la concurrencia de los siguientes tres presupuestos: (i) el presupuesto subjetivo que exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y que pertenezcan a diferentes jurisdicciones; (ii) el presupuesto objetivo, el cual exige la existencia una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia. En otras palabras, debe estar acreditado el desarrollo de un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional; y, (iii) el presupuesto normativo que consiste en que las autoridades judiciales en colisión deben manifestar expresamente las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran o no competentes para conocer la controversia.

    Sobre la configuración del conflicto de jurisdicciones en el presente asunto

22. En el presente asunto, se cumple el presupuesto subjetivo porque la controversia se suscitó entre el resguardo indígena Z.d.A.S.J., que pertenece a la jurisdicción especial indígena y el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Montería, que integra la jurisdicción ordinaria en la especialidad penal. El presupuesto objetivo está satisfecho dado que la disputa recae sobre el conocimiento de un proceso penal adelantado en contra de Á.G.J., por la presunta comisión del delito concierto para delinquir. Finalmente, también concurre el presupuesto normativo porque ambas autoridades indicaron expresamente los fundamentos de carácter jurídico en los que fundan su competencia para resolver el asunto. Así se desprende del escrito del 26 de agosto de 2020, que emitió el resguardo indígena Z.d.A.S.J. y del auto del 30 de abril de 2021, emitido por el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Montería (documentos resumidos en los c. 4 y 9 de esta providencia).

23. Por consiguiente, se puede concluir la existencia de un conflicto positivo de jurisdicciones ante el cumplimiento de los presupuestos y por el hecho de que las autoridades judiciales en disputa pretenden asumir el conocimiento del asunto.

    Asunto objeto de decisión y metodología

24. De acuerdo con los antecedentes, la Corte dirimirá el conflicto de jurisdicción suscitado entre el Resguardo indígena Z.d.A.S.J. y el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Montería. Para ello, la Sala Plena reiterará la jurisprudencia sobre la jurisdicción especial indígena y los presupuestos para el reconocimiento del fuero.

    Jurisdicción especial indígena y los presupuestos para el reconocimiento del fuero

25. Según el artículo 246 de la Constitución los pueblos indígenas del país podrán ejercer funciones jurisdiccionales bajo sus propias normas y procedimientos y dentro del ámbito de su territorio, siempre y cuando esas funciones no se ejerzan en contravía de la Constitución y las leyes. En esa medida, dicho artículo es el fundamento constitucional de la jurisdicción especial indígena –en adelante JEI–.

26. Según esta Corte, la JEI enmarca:

    “(i) la facultad de las comunidades de establecer autoridades judiciales propias; (ii) la potestad de conservar o proferir normas y procedimientos propios; (iii) la sujeción de los elementos anteriores [(i) y (ii)] a la Constitución y la Ley; (iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional, sin que, en todo caso, (v) el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada.”[37]

27. Igualmente, esta Corporación reconoce que la JEI tiene una dimensión colectiva y otra individual. A través de la dimensión colectiva, esa jurisdicción se percibe como un instrumento de protección de la diversidad cultural y étnica de la Nación, especialmente de la autonomía e identidad de los pueblos indígenas. La dimensión individual se comprende como el derecho fundamental que le asiste a cada miembro de las comunidades de ser juzgado por sus autoridades, de acuerdo con sus normas y procedimientos[38].

28. La jurisprudencia vigente de esta Corporación estima que el fuero especial indígena está compuesto por dos elementos: el personal y el territorial; además, que existen dos elementos que activan la competencia de la jurisdicción indígena: el objetivo y el institucional, los cuales deben ser analizador por el juez de resolución de conflictos de jurisdicciones a efectos de determinar cuál es la autoridad competente para conocer de una determinada causa[39].

29. El elemento personal supone que los miembros de las comunidades indígenas –en principio– han de ser juzgados de conformidad con sus usos y costumbres[40]. Este elemento identifica como aspecto relevante “la pertenencia de los individuos a una determinada comunidad indígena, sin que sea suficiente acreditar los rasgos meramente étnicos.”[41]

30. El elemento territorial o geográfico implica que los hechos a ser juzgados hayan ocurrido al interior del territorio de la comunidad, en el que las autoridades indígenas ejercen funciones jurisdiccionales. La Corte Constitucional matiza el entendimiento de este elemento desde dos perspectivas. En primer lugar, desde una perspectiva estrecha, el elemento territorial se refiere al espacio físico en el que se sitúan los resguardos indígenas, concretamente el territorio en su dimensión formal[42]. En segundo lugar, puede aplicarse una perspectiva amplia que comprende el territorio con un efecto expansivo, de manera que puedan ser amparadas por el fuero conductas ocurridas fuera del territorio del respectivo resguardo[43]. En este sentido, el elemento territorial puede extenderse al ámbito donde la comunidad despliega su cultura, esto es, “sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”[44]. En este supuesto, la dimensión formal del territorio puede no coincidir con los límites geográficos del resguardo, pero el caso puede remitirse a las autoridades indígenas por razones culturales[45].

31. El elemento objetivo está relacionado con la naturaleza del bien jurídico protegido por la consagración de la conducta punible a investigar o juzgar. En este caso, la pregunta a responder es si la conducta afecta a la comunidad indígena o a la sociedad mayoritaria, o a ambas. Al respecto, las sentencias T-617 de 2010 y C-463 de 2014 establecieron algunas sub-reglas para seguir en estos casos:

    (i) En el primer escenario, si el bien jurídico afectado pertenece de forma exclusiva a la comunidad indígena, se sugiere que el caso sea competencia de la JEI. (ii) Un segundo escenario se presenta cuando el bien jurídico afectado pertenece de forma exclusiva a la sociedad mayoritaria, supuesto en el cual se sugiere que el caso sea asumido por la jurisdicción ordinaria. (iii) En los escenarios en que “independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria”, este elemento no es determinante para ofrecer una solución concreta. (iv) Por último, cuando existen conductas de “especial nocividad para la cultura mayoritaria”, se exige un análisis más detallado del elemento institucional[46]. De esta forma, el juez que dirime un conflicto entre jurisdicciones debe asegurarse que la remisión a la JEI no derive en impunidad ni en desprotección de las víctimas.

32. En cuanto al concepto de nocividad social, la Sala recuerda que se trata de un concepto genérico que no requiere necesariamente normas escritas o compendios de precedentes, pues el pluralismo jurídico implica la existencia de múltiples sistemas de interpretación y aplicación del derecho y solo así es posible conservar y proteger la diversidad de la nación colombiana[47]. En esa medida, el juez que dirima un conflicto de jurisdicciones debe evaluar este concepto caso a caso.

33. Así mismo, el juez que dirime el conflicto de jurisdicciones debe verificar el cumplimiento del factor institucional caso a caso de manera que es imperioso revisar las particularidades de cada comunidad indígena y su capacidad institucional. En tal sentido, no resulta apropiado establecer reglas predeterminadas que desconozcan las diferencias que pueden existir entre los distintos ordenamientos jurídicos[48].

34. Esta última sub-regla fue reiterada en el Auto 751 de 2021, en dónde se estableció que:

    “el juez que define el conflicto entre jurisdicciones deberá determinar, en cada caso concreto, si estas conductas deben ser investigadas y sancionadas por la jurisdicción especial indígena o la ordinaria. Lo expuesto, por cuanto no es posible establecer reglas abstractas y generales que asignen el conocimiento de ciertos tipos penales a alguna de estas jurisdicciones.”

35. Finalmente, el elemento institucional se refiere a la existencia de un sistema de derecho propio con autoridades, usos, costumbres y procedimientos tradicionales que permitan inferir que las autoridades indígenas de la comunidad tienen un poder de coerción social y que existe un concepto “genérico de nocividad social”[49]. Este elemento institucional se entiende como una garantía que protege el debido proceso y los derechos de las víctimas; y como una forma de conservar las costumbres e instituciones ancestrales. Según las sentencias C-436 de 2014 y T-523 de 2012, para que se entienda cumplida esta condición, deben identificarse: (i) la existencia de una institucionalidad social y política, de autoridades tradicionales y de procedimientos establecidos para tramitar el caso ante la JEI; (ii) la consagración de faltas y sanciones aplicables, en atención al principio de legalidad[50]; y (iii) la verificación de cierta compatibilidad entre el derecho propio y el debido proceso y los derechos de las víctimas.

36. Por último, en relación con la existencia de la institucionalidad, la Sentencia T-617 de 2010 precisó que:

    “un primer paso para establecer esa institucionalidad se concreta en la manifestación positiva de la comunidad sobre su intención de conocer y aplicar sus procedimientos, normas y costumbres tradicionales al asunto en cuestión, previsión que se desprende, a la vez, del carácter dispositivo de la jurisdicción para las comunidades”.

37. Por consiguiente, la autoridad indígena que exprese su intención de asumir el conocimiento de un caso debe presentar las condiciones en las que se desarrollará el proceso respectivo. En cuanto a este aspecto, y como ya se indicó, el juez debe verificar su cumplimiento atendiendo a las particularidades de cada comunidad indígena y a su capacidad institucional.

38. Esta breve descripción de los factores para determinar si un asunto debe ser conocido por la JEI o por la justicia ordinaria, resolver el caso concreto. Sin embargo, antes de ello, se recuerda que la jurisprudencia constitucional en estos casos señala que los criterios referidos deben evaluarse de forma “ponderada y razonable en las circunstancias de cada caso”[51], promoviendo conjuntamente la defensa de la autonomía indígena y la protección del debido proceso y los derechos de las víctimas, desde una perspectiva de maximización de la diversidad cultural[52]. Así mismo, esta Corte estima que la ausencia de uno o de varios de los elementos reseñados, “no conduce automáticamente a asignar el conocimiento del asunto a la jurisdicción ordinaria”[53].

39. En conclusión, para dirimir conflictos de jurisdicciones entre la JEI y la justicia ordinaria es necesario evaluar y ponderar –bajo los principios descritos– los cuatro elementos reseñados: personal, territorial o geográfico, institucional y objetivo. Con fundamento en lo anterior, la Sala Plena procederá a resolver el presente caso.

40. En el presente asunto se configura un conflicto positivo de jurisdicción entre el Resguardo indígena Z.d.A.S.J. y el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Montería para conocer de un proceso penal llevado en contra de Á.G.J., acusado de concierto para delinquir por la concurrencia de las conductas de tráfico de estupefacientes y extorsión, como miembro de las Autodefensas Gaitanistas o Clan del Golfo.

41. Preliminarmente, es necesario señalar que, mediante el Auto 249 de 2022[54], se resolvió un caso muy similar que también involucraba miembros del pueblo Z. presuntamente implicados con el Clan del Golfo. En esa ocasión, la Corte encontró que el asunto debía ser de competencia de la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal, ya que no se acreditaron los elementos territorial e institucional. En consecuencia, el caso descrito constituye un precedente relevante para el presente examen. A partir de ese precedente, la Sala analizará el caso de la referencia.

42. En el presente caso, el elemento personal está debidamente acreditado. Así se desprende de las afirmaciones realizadas por el procesado y por el gobernador del Resguardo indígena Z., así como de la certificación del Ministerio del Interior que reposa en el expediente digital. En ese certificado se puede leer:

    “Que consultado el último auto-censo sistematizado y aportado por la Comunidad Indígena META TERRITORIAL, la cual hace parte del Resguardo Indígena ZENU DEL ALTO SAN JORGE, se registra el Señor (a): A.G.J.P., (…) en el(los) censo(s) del(los) año(s) 2014, 2020.”[55]

43. En cuanto al elemento territorial, la Corte advierte que, en los términos descritos por la Fiscalía 68 DECOC, las conductas objeto de investigación y del marco de acción del procesado dentro de la organización criminal a la que presuntamente pertenecía, se dieron en los municipios de Puerto Libertador[56] y S.J. de Ure, ambos ubicados en el sur del departamento de Córdoba. En ese sentido, para la Sala, éste será el marco geográfico a la luz de cual se estudiará la verificación del elemento territorial.

44. Al respecto, se evidencia que –en sentido estricto– la circunscripción territorial del resguardo indígena Z.d.A.S.J. se encuentra limitada a la zona rural de los municipios de Puerto Libertador, M. y S.J. de Uré y, por tanto, en principio, no cobijaría la totalidad del espacio geográfico demarcado por la Fiscalía como aquél en el que se dio la participación delictiva del procesado. Con todo, para la Sala resulta necesario evaluar, en este caso, el elemento territorial desde una perspectiva amplia que permita dar cuenta de que las comunidades indígenas y, en concreto, los resguardos indígenas, no existen de manera aislada, sino que son organismos complejos que hacen parte de poblaciones más grandes con las que comparten tradiciones, instituciones y cultura.

45. Sobre el particular, se tiene que, de conformidad con el Acuerdo 336 del mayo 27 de 2014[57], el INCODER reconoció que solo en el área del municipio de Puerto Libertador existen 23 comunidades indígenas que hacen parte del pueblo Zenú[58]. En esa medida, para la Sala, el área en donde todas estas comunidades del pueblo Z. despliegan sus actividades culturales, económicas y sociales, y se relacionan entre ellas, comprende un espacio territorial más amplio que no se agota con los límites geográficos del resguardo involucrado en este caso en específico. En ese sentido, comoquiera que los diversos resguardos Z. que se encuentran en el municipio de Puerto Libertador ejercen su influencia en la totalidad del municipio y de sus inmediaciones, se estima necesario considerar que la presunta área en la que el procesado supuestamente desarrolló las conductas criminales que se le imputan se encuentra dentro del espacio físico en el que las comunidades del pueblo Z. –entre ellas la del Resguardo Zenú del Alto San Jorge con especial grado– despliegan su influencia y sus actividades culturales y sociales. Por lo anterior, este requisito se entiende satisfecho.

46. En relación con el elemento objetivo, esta Sala encuentra que tanto la comunidad indígena como la sociedad mayoritaria reclaman la afectación de los bienes jurídicos seguridad pública y convivencia pacífica.

47. Según se reseñó en las consideraciones previas, cuando ambas comunidades se vean afectadas, el factor objetivo pierde peso en el ejercicio de ponderación que hace el juez para dirimir el conflicto de jurisdicciones. Esta consecuencia no significa que desaparece este factor como elemento a tener en cuenta en la ponderación, solo implica que su evaluación es relacional con el factor institucional[59]. Así mismo, previamente se recordó que el concepto de especial nocividad de la conducta analizada no es –ni puede ser– una excusa para la exclusión de la JEI de forma definitiva y/o a través de reglas predeterminadas según el tipo de conductas[60]. En esos escenarios, lo que ordena la jurisprudencia es que debe hacerse un análisis más riguroso del factor institucional para determinar que el caso no vaya a generar impunidad, no afecte el debido proceso del investigado o los derechos de las víctimas. Si de ese análisis institucional no se desprenden esas garantías, el caso debe ser resuelto por la justicia ordinaria. Así, es claro que, ante conductas de especial nocividad para la sociedad mayoritaria, “(i) el elemento objetivo debe valorarse sin excluir definitivamente a la JEI únicamente por el tipo de conducta; y (ii) debe evaluarse de forma más detallada el cumplimiento del factor institucional”[61].

48. Como primera medida, se estima pertinente destacar que los hechos investigados involucran una situación de macro-criminalidad que está relacionada con hechos de extorsión[62] y de tráfico de estupefacientes, los cuales no solo implican una afectación a la seguridad pública, sino también a la salubridad de la colectividad. De ahí que la Corte, en el pasado, reconoció que estas conductas resultan de especial nocividad para la sociedad mayoritaria[63]. Con todo, vale la pena aclarar que también se estima que corresponde al juez de resolución del conflicto, definir si estas conductas también pueden ser de especial nocividad para las comunidades indígenas, pues “no es viable construir reglas abstractas y generales” que excluyan a la JEI del conocimiento de ciertos hechos o conductas[64].

49. En estos términos, la Sala evidencia que las autoridades del resguardo indígena Z. afirmaron que varios de sus líderes y lideresas han sido asesinados por organizaciones de crimen, que en sus territorios la presencia del Estado es reducida y que, como comunidad, están interesados en judicializar a los comuneros que integren estas organizaciones criminales. En este punto, también se observa que, desde la creación del resguardo, las comunidades Z. han sido reconocidas como víctimas tanto del conflicto armado interno como del desplazamiento forzado. En el Acuerdo 336 de 2014 del INCODER se afirma expresamente que:

    “El Auto 004 de 2009 de la Corte Constitucional en su artículo 3° ordenó a los Ministros y a los Directores de las entidades competentes en el tema del desplazamiento indígena, la formulación e implementación de Planes de Salvaguarda Étnica ante el conflicto armado y el desplazamiento forzado para cada uno de los pueblos identificados en la providencia. El pueblo Z. quedó incluido entre los 34 pueblos caracterizados en vías de extinción, encontrándose en grave crisis humanitaria, en razón a la situación total de vulnerabilidad, víctima del conflicto armado que se libra dentro de sus territorios, la proliferación de cultivos ilícitos y la violación de los derechos humanos contra sus líderes…. Con la constitución del resguardo Z.d.A.S.J., se fortalece el proceso de construcción del Plan Integral de Vida de esta comunidad indígena, en correspondencia con los derechos que tienen las 315 familias representativas de 1.301 personas que la conforman y al uso de la tierra desde su cosmovisión y el ejercicio de su autonomía.”[65]

50. Adicionalmente, se tiene que el resguardo indigna Z.d.A.S.J., mediante Resolución del 06 de agosto de 2020, así como por medio de oficio del 7 de octubre de 2020, afirmó que el delito de concierto para delinquir “afecta tanto a la comunidad mayoritaria como a la comunidad indígena Zenú del Alto de San Jorge”. Ello, en cuanto el resguardo ha reconocido como delitos todas las conductas tipificadas en el código penal colombiano, en particular aquellas que afectan la vida, la integridad y la libertad individual de las personas y porque, por la ubicación en la que se encuentran, así como a partir de la notable ausencia de cualquier autoridad estatal (militar o judicial), son quienes se ven principalmente afectados por el tipo de conductas delictivas objeto de estudio.

51. Todos estos argumentos apuntan a entender que la seguridad pública y la convivencia pacífica no son bienes jurídicos que interesen o se afecten exclusivamente para la sociedad mayoritaria. Por ello, los hechos imputados al acusado atacan bienes jurídicos de la sociedad mayoritaria, pero también de la comunidad indígena Z.d.A.S.J., que ha tenido que soportar afectaciones provenientes del conflicto armado y del desplazamiento forzado.

52. Ahora bien, esa afectación particular a la comunidad indígena tampoco implica desconocer que una organización como las Autodefensas Gaitanistas o el Clan del Golfo tiene por objeto incurrir en acciones delictivas que afectan a toda la sociedad colombiana. En efecto, las autoridades de la justicia ordinaria –fiscalía y jueces– indicaron que el titular del bien jurídico afectado en este caso es toda la colectividad, pues este tipo de organizaciones atemorizan a la población general con operaciones delictivas a gran escala y acciones coordinadas. Adicional a ello, el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Montería precisó que las conductas presuntamente cometidas por Á.G.J. afectaron particularmente a comerciantes y habitantes de Puerto Libertador, quienes, vale la pena destacar, no son miembros de la comunidad indígena. Así mismo, según narró la Fiscalía, la captura de Á.G.J. se realizó en el marco de una macro-investigación que buscó desmantelar la subestructura del Clan del Golfo “R.D.Á..

53. Por los argumentos antes expuestos, la Sala Plena concluye que las conductas presuntamente cometidas por el señor Á.G.J. y que son objeto de investigación: (i) afectan tanto a la sociedad mayoritaria, como al pueblo Z.; y (ii) deben ser catalogadas como de especial nocividad para la sociedad mayoritaria. Por lo anterior, corresponde a esta Corte a analizar con mayor rigor el elemento institucional.

54. Así, la Sala considera necesario ponderar los derechos de la comunidad indígena a la autonomía y los derechos de las víctimas de la sociedad mayoritaria porque el Clan del Golfo es una organización criminal que, si bien tiene diferentes subestructuras territoriales, tiene una influencia delictiva a nivel nacional. Así mismo, el alcance de esa organización desborda los límites territoriales de la comunidad Z.d.A.S.J. –incluso en sentido amplio–. Esta situación hace que investigar, perseguir, juzgar y sancionar a sus miembros sea una cuestión de relevancia nacional, en la que están involucradas muchas instituciones como, por ejemplo, la Policía Nacional (a través del operativo Agamenón II), la Fiscalía 68 DECOC de Medellín, algunos cuerpos de investigación, los jueces penales del circuito especializados, entre muchas otras. La Sala Plena estima que la presunta comisión del delito de concierto para delinquir por parte de Á.G.J. se enmarca en esquemas de macro criminalidad, que requieren de operaciones articuladas para su desmantelamiento y, por ello, resultan de especial interés para las autoridades nacionales.

55. Así, para la Corte, “es indispensable que se demuestre que las autoridades indígenas disponen de todas las herramientas y elementos para proteger los derechos fundamentales que se encuentran en tensión en el proceso penal”[66], no solo el debido proceso del investigado, sino también los derechos de las víctimas, sean o no miembros de la comunidad.

56. Ahora bien, una evaluación del caso concreto permite concluir a la Sala que la institucionalidad de la comunidad no satisface los requerimientos que, en este caso, permitan garantizar que no habrá impunidad o que no se afectarán los derechos de las víctimas, lo cual resulta aún más gravoso ante la especial nocividad social de las conductas investigadas en este caso particular.

57. La Corte reconoce que la comunidad presentó un detallado escrito[67] en el cual describió que cuenta: (i) con un derecho y autoridades propias, (ii) con un procedimiento que consta de dos etapas, una de investigación y otra de juzgamiento; (iii) con sistemas de testigos e investigadores, y (iv) con centros de reflexión en el Cabildo Meta Territorial. En abstracto esta institucionalidad parece apropiada para el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de las autoridades tradicionales del resguardo Z.. Al respecto, en la Sentencia T-097 de 2012[68], esta Corte pudo corroborar sobre la cosmovisión del pueblo Z. que la pena tiene una finalidad esencialmente reparadora y retributiva. Al respecto, en ese caso se explicó que:

    “[e]n las decisiones judiciales que adoptan las autoridades tradicionales, se valoran las circunstancias que rodean el asunto, ‘ya sea de orden personal como colectivo o cultural, y se valora el daño causado a la comunidad, al individuo, y a la familia’. En el marco de estos procesos, las autoridades tienden a emitir decisiones que busquen la conciliación entre las partes, escuchando las pretensiones y ofrecimientos de los implicados. En casos menos graves, se propende por los llamados de atención, para que el implicado sea aconsejado, o sanado por los mayores de la comunidad, y a veces también se ordenan trabajos en fincas, represas o caminos, o participación en talleres de capacitación.

    Solo cuando se trata de casos graves, los indígenas son remitidos al Centro de Reflexión y Arrepentimiento Cacique Mexión o a los calabozos y ahí permanecen por tiempo indefinido o hasta que la familia del implicado repare el daño causado. También se utiliza el “cepo” que se ubica en un sitio público, para que cumpla una específica función disuasiva en el radio de la comunidad. Cuando las conductas consisten en desobediencia o desconocimiento de los mandatos de las comunidades, corrupción o cualquier falta relativa a los asuntos públicos del pueblo Z., y son cometidas por líderes o autoridades, las sanciones son de orden político y social. Las penas pueden consistir desde la pérdida de la palabra hasta la imposibilidad de ocupar cargos de representación de la comunidad, y en otros castigos, con miras a que se logre la reparación, la reconciliación y finalmente la resocialización del individuo. Se resalta igualmente en el documento que ‘el régimen sancionatorio de la justicia indígena Z., no es de encierro y aislamiento permanente, lo contrario la sanción es de puertas abiertas, y reparativa, para permitir la reconciliación y el saneamiento del individuo con las víctimas y la comunidad’”.

    En el escrito de intervención de la ONIC se anota que, en los Centros de reflexión y arrepentimiento, los indígenas ‘no están obligados al encierro en cuatro paredes y pueden moverse con libertad en los recintos, tomar el sol, hacer trabajo espiritual y de producción y preparar sus alimentos’. Asimismo, se explica que los sancionados son obligados a referir públicamente los hechos que los han llevado al castigo, práctica que lleva el nombre de ‘averguenzamiento’ y de realizar un ‘pagamento’ a la familia perjudicada.”

58. Por consiguiente, la Sala recuerda, como lo hizo en otras oportunidades, que el respeto por la autonomía de las comunidades implica la comprensión de formas muy distintas de concebir el derecho, y la amplia influencia que las visiones de justicia proyectan sobre cada pueblo, comunidad o resguardo. Por lo tanto, en relación con el factor institucional, no se instituye una tarifa probatoria ni la exigencia de demostrar instituciones específicas, asimilables a las de la cultura jurídica mayoritaria, puesto que las comunidades, conforme con sus usos, costumbres y cosmovisión, tienen la potestad para acreditar este elemento[69].

59. Sin embargo, y aun tras valorar la institucionalidad del pueblo Z. para adelantar procesos penales en el marco de la JEI, en este caso particular no se acredita que ésta sea suficiente para adelantar las investigaciones y el juzgamiento de las conductas presuntamente cometidas por Á.G.J.. Ello, en razón a (i) la especial nocividad social que las conductas objeto de investigación tienen para la sociedad mayoritaria, (ii) el hecho de que hayan sido investigadas en el marco de procesos de macro criminalidad y (iii) que no se ven garantizados los derechos de la colectividad mayoritaria y de las víctimas con ocasión a las acciones de una organización macro-criminal como el Clan del Golfo, cuya investigación y desarticulación requiere operaciones coordinadas de inteligencia a gran escala por parte del Estado colombiano.

60. Así, se tiene que, a pesar de esta institucionalidad y coordinación del Estado, la organización no ha podido ser desmantelada y sus acciones criminales se extienden por gran parte del territorio. Motivo por el cual se estima que la investigación y el juzgamiento de presuntos miembros de esta organización requiere de esfuerzos coordinados en los cuales, si bien puede participar el resguardo, resulta necesaria la intervención de la justicia ordinaria para evitar impunidad y proteger los derechos de las víctimas, que, en este caso, no hacen parte del cabildo indígena. Como explicó el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Montería:

    “El Clan del Golfo que generan zozobra dentro de las localidades de Puerto Libertador y San José de Uré donde era la zona de injerencia de J. PEÑA como presunto miembro activo de esa banda criminal organizada…”

61. En suma, esta Corte considera que no se satisface el factor institucional en aquellos eventos en los cuales “[s]i bien la comunidad cuenta con una institucionalidad propia para administrar justicia, esta es prima facie insuficiente para garantizar la persecución y sanción efectiva de una conducta cometida en un contexto de macro criminalidad”[70]. En esta oportunidad, la Sala estima que no existen elementos indicativos de esta capacidad institucional, pues, aunque el pueblo Z. hace referencia a un procedimiento compuesto por dos etapas, una de investigación y otra de juzgamiento; un cuerpo de autoridades que ejercen los roles de jueces en la etapa de juzgamiento y sanciones, entre las que se encuentran el trabajo comunitario y la reclusión en los centros de reflexión, lo cierto es que la magnitud de la organización criminal a la que, según la acusación de la Fiscalía y las investigaciones de la Policía Nacional, pertenece el acusado, hace que dicha capacidad institucional se vea desbordada.

62. En consecuencia, habida cuenta de las circunstancias particulares del caso concreto y sin desconocer la existencia de una estructura institucional en la comunidad indígena, la Sala considera que, en el presente asunto, tal institucionalidad resulta insuficiente ante la capacidad criminal de una organización como el Clan del Golfo. En ese orden de ideas, no se acredita el elemento institucional.

63. Sobre el particular, hay que destacar que el elemento institucional toma una especial trascendencia en los casos que involucran la investigación de conductas desarrolladas en contextos de macro-criminalidad, pues éstas resultan especialmente nocivas para la sociedad mayoritaria. Por ello, a partir de una valoración razonable y ponderada de los factores citados, la Sala considera que la jurisdicción ordinaria es la competente para conocer el caso objeto de estudio, pues si bien se logró verificar la configuración de los elementos personal y territorial, y se llegó a la conclusión de que el elemento objetivo no resulta determinante para resolver el conflicto de jurisdicciones[71], lo cierto es que no fue posible demostrar la existencia de una institucionalidad que pudiera adelantar el juzgamiento de un caso con las complejidades propias de los hechos en investigación.

64. Resulta relevante llamar la atención en que, en este caso, la comunidad asevera verse particularmente afectada por la comisión de conductas como las objeto de investigación, pues estos fenómenos de violencia y macro-criminalidad atentan directamente contra la seguridad y la pervivencia de la comunidad y sus miembros. Así, aseveran que, por ello, la investigación y juzgamiento de este tipo de conductas tiene un especial interés para la comunidad. Con todo, para la Sala la ausencia de satisfacción del elemento institucional resulta de particular importancia, pues, como se indicó, la comunidad carece de las herramientas y mecanismos para judicializar conductas cometidas en este tipo de contextos de macro-criminalidad y, ello, podría significar un eventual menoscabo de los derechos de las demás víctimas e, incluso, eventualmente derivar en impunidad.

65. Así las cosas, conforme con la jurisprudencia desarrollada por esta Corporación en casos que involucran organizaciones criminales como el Clan del Golfo[72], se tiene que el proceso en estudio compromete conductas punibles que, por su especial nocividad social, afectan gravemente los intereses de la sociedad mayoritaria y, por tanto, la decisión que mejor satisface los intereses ponderados en este caso es la de asignar el conocimiento del asunto a la jurisdicción ordinaria en la especialidad penal. Por lo expuesto, la Sala Plena ordenará remitir el expediente al Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Montería y comunicar la presente decisión a los interesados.

66. Esto no obsta para que, en atención a los reclamos del resguardo respecto de su interés de judicializar a los miembros de su comunidad que ingresen a estas organizaciones y en virtud del principio de coordinación entre jurisdicciones establecido en el artículo 246 Constitucional, la comunidad indígena pueda, de estimarlo pertinente, colaborar armónicamente con las autoridades de la jurisdicción ordinaria en el proceso penal objeto de controversia, de forma que puedan hacer valer sus intereses dentro del mismo. Adicionalmente, y de considerarlo oportuno, la comunidad podrá acercarse al proceso penal que se adelanta dentro de la jurisdicción ordinaria con el objetivo de participar dentro del mismo en su condición de afectada por los hechos objeto de investigación.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,