Auto nº 682/23 de Corte Constitucional, 4 de Mayo de 2023

1. El 17 de junio de 2021, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio conoció de la acusación presentada por la Fiscalía 112 de la Dirección Nacional para organizaciones criminales, contra H.H.L.L. y otros, por los delitos de concierto para delinquir con fines de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y rebelión[1]. La acusación se hizo en el marco de una investigación en contra de un grupo de disidencias de las antiguas Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, en adelante FARC, conocido como Grupo Armado Organizado Residual Acacio Medina. El señor L.L. fue capturado en Inírida - Guainía, el 12 de diciembre de 2020[2].

2. Particularmente, el señor H.H.L.L. fue acusado de “la adquisición de víveres, medicamentos, combustible y demás elementos que requieren los cabecillas, los guardaría o conservaría en su residencia (…), también al parecer realizaría el trasporte de sustancias estupefacientes (…), utilizando para estas actividades una embarcación conocida como voladoras, la cual al parecer sería de propiedad de la organización criminal (…)”[3].

3. En la audiencia oral de formulación de acusación del 1° de septiembre de 2021, el abogado defensor de confianza de H.H.L.L. manifestó la incompetencia del juzgado penal porque su defendido es miembro de la comunidad indígena de Cacahual en el Guainía. Asimismo, explicó que, según los informes de la Armada Nacional, el señor L.L. fue capturado en territorio indígena, sin que se hubiere presentado un proceso de concertación con las autoridades ancestrales. El defensor pidió la nulidad de las actuaciones de la fiscalía por la ausencia de consulta para ingresar al territorio[4].

4. La audiencia acusación continuó el 31 de marzo de 2022, y en lo pertinente, el juez le solicitó al defensor de H.L. allegar los documentos que quería hacer valer como prueba de su calidad de miembro de la comunidad indígena C.. El juez explicó que los documentos allegados “no son muy legibles”[5] y el juzgado requiere, en especial, el documento de la autoridad indígena en el que propone el conflicto de jurisdicciones[6].

5. En la última sesión de la audiencia de acusación, el 13 de mayo de 2022, el defensor de H.L.L. invocó la falta de competencia del juez y explicó que el documento firmado por las autoridades indígenas fue presentado ante el “magistrado J.D.T.L. que en su momento era el magistrado que estaba llevando a cabo la apelación” de una de las actuaciones preliminares del proceso[7]. A pesar de que ese documento no fue dirigido al despacho –por lo que no consta en el expediente–, el Juez Penal presentó una cita extensa del mismo en donde se expresó:

   Nosotros las Autoridades y Capitanes del Resguardo Indígena del Río Atabapo e Inírida, ubicado en el departamento de Guainía, República de Colombia (…) nos permitimos manifestar nuestra más enérgica voz de protesta por la captura de nuestro comunero, compañero y líder H.H.L.L.(.…) realizada de manera ilegal el pasado 8 de diciembre, dado que se hizo al interior de nuestro territorio por la Fuerza Pública y la Fiscalía General de la Nación. En todo caso violatoria de los preceptos Constitucionales y legales consagrados en el Convenio 169 de la OIT, adoptado por la Ley 21 de 1991, artículos 1, 7, 29, 329 y 330, y en particular el artículo 246 de la Constitución que establece una jurisdicción especial indígena (…) Así mismo, como Autoridades Indígenas, que ejercemos funciones públicas de manera especial, damos fe que el señor H.H.L.L., (…) no pertenece a grupo armado alguno legal o ilegal. De tal manera que debe ser liberado de manera inmediata, o en su defecto, debe ser entregado a las autoridades del territorio para agotar el debido proceso Constitucional, conforme con nuestros usos, costumbres, gobierno propio y gobierno mayor, de acuerdo con nuestra jurisdicción especial consagrada en el artículo 246, previamente citado.[8]

6. En auto del 13 de mayo de 2021, el Juzgado Penal argumentó que no se cumplen los requisitos para activar el fuero especial indígena, en razón a que los delitos por los cuales el señor L.L. es procesado trascienden el ámbito territorial y cultural de la comunidad indígena e impactan bienes jurídicos como la seguridad y la salud pública, no solo a nivel nacional sino también a nivel fronterizo. Explicó que la competencia de su despacho está determinada por el artículo 35 de la Ley 906 de 2004, sin embargo, con el fin de dar trámite a las solicitudes allegadas, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio dio alcance al artículo 246 de la Constitución y al Convenio 169 de la OIT y decidió:

   Romper la unidad procesal y remitir lo que corresponde al señor H.H.L.L. ante la Corte Constitucional para que se dirima el conflicto de jurisdicción promovido mediante oficio emitido por la Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas del Resguardo Ríos Atabapo e Inírida de fecha de 08 de abril de 2021 (…).[9]

7. Este proceso fue radicado el 31 de mayo de 2022 y repartido al despacho de la magistrada N.Á.C. el 24 de junio del mismo año[10]. Ahora bien, el 5 de octubre de 2022[11], la Secretaría General de esta Corte envió al despacho un documento denominado “LIBERTAD HUGOLL CORTE CONSTITUCIONAL JEI”, firmado el 3 de octubre de 2022 por J.A.R., Defensor Indígena Sikuani Designado y C.M. para la JEI, Justicia Propia y Asunto Jurídicos[12]. La petición principal del documento central es la siguiente:

   (…) como autoridades indígenas y defensor indígena asignado, les solicitamos la LIBERTAD INMEDIATA, del comunero H.H. LARGO LARA por cuanto no ha sido condenado por la justicia ordinaria, y además, superó los 180 días privado de la libertad, a sabiendas que su aprehensión y captura fue realizada de manera ilegal desconociendo y vulnerando los convenios internaciones como el 169 de la OIT, ratificado por la ley 21 de 1991 y el bloque de constitucionalidad (…) les solicitamos, que el comunero indígena sea devuelto a su lugar de origen el Resguardo Indígena Cacahual Ríos Atabapo e Inírida en el menor tiempo, y si le llegase a suceder algún percance a su integridad personal y vida, el estado colombiano será responsable[13].

8. Con este escrito el Defensor Indígena Sikuani aportó, entre otros, los siguientes documentos relevantes[14]:

   1. Poder para actuar en nombre de H.L.L., cédula de ciudadanía y tarjeta profesional.

   2. Escrito de formulación de acusación de la Fiscalía en contra de H.L.L. y otros.

   3. Documento dirigido a la Fiscalía General de la Nación, firmado el 9 de diciembre 2020 por H.J.L.E. como Capitán de la Comunidad Cacahual y otros[15]. En el escrito se denunció que el ingreso de la Fuerza Pública al territorio indígena para capturar al señor L.L. no fue consultado con las autoridades tradiciones[16]. Por tanto, lo calificó como un secuestro y solicitó el retorno del comunero a su territorio.

   4. Certificación del 10 de diciembre de 2020, del Capitán Indígena de la Comunidad Cacahual en la que se acredita que H.H.L. es miembro activo de esa comunidad y pertenece a la etnia Bavina.

   5. Certificación del 10 de diciembre de 2020, de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, que acredita que H.L.L. es miembro del Resguardo Ríos Atabapo e Inírida.

   6. Acta de reunión N° 001 de las autoridades indígenas en la que declararon conocer a H.H.L.L. desde su nacimiento.

   7. Solicitud del 17 de diciembre de 2020 de la Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas del Resguardo Ríos Atabapo e Inírida, en adelante AIRAI, dirigida al Juez Promiscuo Municipal de Inírida. En ella se pidió ‘casa por cárcel’ para señor H.L. porque fue capturado sin el consentimiento de las autoridades indígenas.

   8. Dos declaraciones extra-proceso del 12 de febrero de 2021, rendidas por el señor S.L.G.B. y la señora N.A.M.D.. En ellas declararon que son comerciantes y agricultores de la zona y que, en 2019 en el batallón fluvial de infantería N° 50 de Puerto Inírida, fueron obligados a declarar en contra de H.L.L. ante un miembro investigador de la policía judicial. El señor G.B. dice que es pariente lejano del señor L.L. y que lamenta haber dicho que era transportista de las FARC, porque esa afirmación es falsa.

   9. Escrito del 23 de febrero de 2021, dirigido a los juzgados de Villavicencio, en el cual el Capitán del Resguardo Indígena Cacahual del Pueblo Yeral – Bavina expresamente reclamó su competencia para conocer del caso de la referencia.

   10. Escrito del 17 de marzo de 2021, dirigido a la Fiscalía 102 especializada de Villavicencio por parte del Representante de la Asociación AIRAI. En este documento se indicó que el señor H.L.L. tiene 52 años de edad, tiene dos hijos y ejercía labores de pesca y agricultura. En 2007, fue elegido como autoridad en su comunidad y su gestión estuvo relacionada con el mejoramiento del nivel educativo de los miembros de la misma.

   11. Documento del 22 de septiembre del 2022, en el cual las autoridades indígenas expresaron el conflicto de jurisdicción y explicaron la configuración de los factores personal, territorial e institucional.

   12. Reglamento Interno y Ley de Justicia Propia del Resguardo Indígena de Cacahual Ríos Atabapo e Inírida. Resolución 0056 del 12 de agosto de 2005.

   13. Plan de vida del Resguardo Ríos Atabapo e Inírida o P. “tiempo de abundancia”.

9. De los documentos referenciados es preciso reseñar con detalle los contenidos en los literales i y k, debido a que en ellos se expresó por parte de las autoridades indígenas su intención de suscitar un conflicto de jurisdicciones.

10. El 23 de febrero de 2021, J.E.L.L. en calidad de Capitán del Resguardo Indígena Cacahual del Pueblo Yeral - Bavina se dirigió a los juzgados de Villavicencio para “suscitar conflicto de competencias positivo”. El Capitán citó los artículos 246 de la Constitución, y 11 y 12 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Narró que el concepto de justicia propia es un componente importante para el pueblo Yeral - Bavina y, a partir de él, emergen las normas que los pueblos indígenas deben respetar. Describió que esas reglas tienen como fundamento una Ley de Origen o Ley Natural y que “si bien no están escritas como la ley occidental si (sic) son de estricto cumplimiento”[17]. El Capitán anunció que estas normas aluden a las costumbres jurídicas del pueblo y son trasmitidas a partir del legado de los mayores. Por último, el Capitán explicó que la JEI opera en todo el territorio del Resguardo y, por tanto, este caso debe ser juzgado por su autoridad máxima, según el artículo 2 del Decreto 2164 de 1995.

11. El segundo documento fue firmado el 22 de septiembre de 2022 por J.E.L.L. como representante legal del Resguardo Ríos Atabapo e Inírida; H.J.L.E. como representante de la Asociación AIRAI y J.G.C. como representante legal del Consejo Indígena Multiétnico del Territorio Ancestral de los Ríos de Atabapo e Inírida, en adelante CIMTARAI. Estas tres autoridades indígenas informaron que en el caso se cumplen los elementos personal, territorial e institucional para que opere la justicia propia. Explicaron que el señor H.H.L.L. vivía en la comunidad de Cacahual donde fue capturado, dentro del territorio del Resguardo Ríos Atabapo e Inírida y que está registrado en el censo de la comunidad según las múltiples certificaciones aportadas.

12. En cuanto al factor territorial, las autoridades indígenas presentaron los límites del resguardo indígena que están contenidos en la Resolución del 26 de septiembre de 1989 del Incora, hoy Agencia Nacional de Tierras. Así mismo, aportaron un mapa con la delimitación geográfica del resguardo.

13. Finalmente, las autoridades indígenas pasaron a explicar el elemento institucional. Así, argumentaron que el Resguardo Indígena Ríos Atabapo e Inírida poseen su propio Plan de Vida que es denominado P.. En él, se establecen una serie de autoridades tradicionales dentro de las cuáles la más relevante es la Asociación AIRAI constituida a partir de la Resolución N° 0056 de 12 de agosto de 2005 del Ministerio del Interior. Adicionalmente, el Resguardo cuenta con el Consejo Indígena Multiétnico del Territorio Ancestral de los Ríos de Atabapo e Inírida – CIMTARAI, que es el órgano político administrativo y de gobierno del territorio, que ejerce sus competencias por derecho propio y con fundamento en el Convenio 169 de la OIT y el Decreto 632 de 2018.

14. A continuación, las autoridades indígenas citaron los artículos 64, 65, 66 y 67 del reglamento interno del Resguardo, en los cuales se regula la finalidad, el ámbito de aplicación, la competencia y el propósito de la justicia propia. Por último, las autoridades adjuntaron el referido reglamento interno para “que pueda ser tenido en cuenta, de acuerdo a los procedimientos establecidos en el Acuerdo N° PSAA12-9614 del 2021 (julio 19 del 2012) ‘por el cual se establecen las medidas de coordinación inter-jurisdiccional y de interlocución entre los Pueblos Indígenas y el sistema Judicial Nacional”[18].

15. Teniendo en cuenta estos antecedentes pasa la Corte a desarrollar sus consideraciones y dirimir este conflicto de jurisdicciones.

Competencia

16. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia entre jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015[19].

    Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

17. Los conflictos de jurisdicciones se presentan cuando “dos autoridades que administran justicia y que pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna corresponde (negativo) o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”[20].

18. En el Auto 155 de 2019, esta Corporación precisó que su configuración requiere la concurrencia de los siguientes tres presupuestos: (i) el presupuesto subjetivo exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y que pertenezcan a diferentes jurisdicciones; (ii) el presupuesto objetivo, el cual exige la existencia una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia. En otras palabras, debe estar acreditado el desarrollo de un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional; y, (iii) el presupuesto normativo que consiste en que las autoridades judiciales en colisión deben manifestar expresamente las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran o no competentes para conocer la controversia.

19. En el presente asunto la Sala Plena encuentra que se cumple el presupuesto subjetivo porque la controversia se entreteje entre el Resguardo Indígena Ríos Atabapo e Inírida de la Comunidad Cacahual, que pertenece a la Jurisdicción Especial Indígena, y el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, que integra la Jurisdicción Ordinaria en la especialidad penal.

20. En este punto, valga recordar que si bien, inicialmente, la falta de competencia de la jurisdicción ordinaria fue planteada por el entonces defensor de H.L.L., lo cierto es que, mediante oficio del 23 de febrero de 2021 se evidenció que el Capitán del Resguardo Indígena Cacahual del Pueblo Yeral – Bavina reclamó ante los jueces ordinarios de manera expresa el conocimiento del asunto objeto de controversia. Reclamación que fue reiterada ante esta corporación mediante escrito allegado el 22 de septiembre de 2022.

21. De otro lado, el presupuesto objetivo está satisfecho dado que la disputa recae sobre el conocimiento de un proceso penal adelantado en contra de H.H.L.L., por la presunta comisión de los delitos de concierto para delinquir con fines de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y rebelión.

22. También concurre en este caso el presupuesto normativo porque ambas autoridades manifestaron los fundamentos jurídicos en los que sustentan su reclamación de competencia para conocer del proceso penal adelantado en contra de H.H.L.L.. Así, las autoridades indígenas arguyeron que su competencia se sustenta en los postulados del artículo 246 de la Constitución, el Convenio 169 de la OIT y en la configuración de todos los elementos que habilitan el ejercicio de la jurisdicción especial. Por su parte, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio sustentó su competencia a partir del artículo 35 de la Ley 906 de 2004.

23. Ahora bien, para la Sala Plena es claro que la argumentación del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio no es clara en rechazar la jurisdicción, pues pareciera exponer argumentos que tienen más que ver con temas de competencia territorial. Con todo, se evidencia que el juzgador sí rechazó expresamente el conocimiento, remitió el asunto a una autoridad judicial de otra jurisdicción y fundamentó su decisión en una norma de carácter jurídico; por ello, no es posible afirmar que se trate de la exposición de argumentos de mera conveniencia.

24. Adicionalmente, se tiene que esta Corte, en ocasiones anteriores, ha flexibilizado la verificación de este requisito en eventos en los que ha encontrado que la falencia argumentativa no es de tal magnitud como para ameritar una decisión inhibitoria[21]. Ello, con el objetivo de dar primacía al principio de celeridad que debe circunscribir el ejercicio de la función jurisdiccional y, así, garantizar el derecho al acceso a la administración de justicia de los involucrados. Lo anterior, no sin antes advertir al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio, que, en lo sucesivo, cuando decida rechazar la competencia para conocer un caso, exponga de forma expresa y clara las razones de índole legal o constitucional en las que fundamenta su postura.

25. Por consiguiente, se puede concluir la existencia de un conflicto positivo de jurisdicciones ante el cumplimiento de los presupuestos señalados.

    Asunto objeto de decisión y metodología

26. De acuerdo a los antecedentes, la Corte dirimirá el conflicto de jurisdicción suscitado entre las autoridades indígenas del Resguardo Indígena Ríos Atabapo e Inírida y el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio. Para ello, reiterará la jurisprudencia sobre la jurisdicción especial indígena y los presupuestos para el reconocimiento del fuero.

    Jurisdicción especial indígena y los presupuestos para el reconocimiento del fuero

27. Según el artículo 246 de la Constitución los pueblos indígenas del país podrán ejercer funciones jurisdiccionales bajo sus propias normas y procedimientos y dentro del ámbito de su territorio, siempre y cuando esas funciones no se ejerzan en contravía de la Constitución y las leyes. En esa medida, dicho artículo es el fundamento constitucional de la jurisdicción especial indígena –en adelante JEI–.

28. Según ha establecido esta Corte, la JEI enmarca:

    “(i) la facultad de las comunidades de establecer autoridades judiciales propias; (ii) la potestad de conservar o proferir normas y procedimientos propios; (iii) la sujeción de los elementos anteriores [(i) y (ii)] a la Constitución y la Ley; (iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional, sin que, en todo caso, (v) el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada.”[22]

    Igualmente, esta Corporación ha reconocido que la JEI tiene una dimensión colectiva y otra individual. A través de la dimensión colectiva la JEI se percibe como un instrumento de protección de la diversidad cultural y étnica de la Nación, especialmente de la autonomía e identidad de los pueblos indígenas. La dimensión individual se comprende como el derecho fundamental que le asiste a cada miembro de las comunidades de ser juzgado por sus autoridades, de acuerdo con sus normas y procedimientos[23].

29. La jurisprudencia vigente de esta Corporación ha reconocido que el fuero especial indígena está compuesto por dos elementos: el personal y el territorial; además, que existen dos elementos que activan la competencia de la Jurisdicción Indígena: el objetivo y el institucional los cuales deben analizarse por el juez de resolución de conflictos de jurisdicciones a efectos de determinar cuál es la autoridad competente para conocer de una determinada causa[24].

30. El elemento personal supone que los miembros de las comunidades indígenas –en principio– han de ser juzgado de conformidad con sus usos y costumbres[25]. Este elemento, identifica como “aspecto relevante es la pertenencia de los individuos a una determinada comunidad indígena, sin que sea suficiente acreditar los rasgos meramente étnicos.”[26]

31. El elemento territorial o geográfico implica que los hechos a ser juzgados hayan ocurrido al interior del territorio de la comunidad, en el que ejercen funciones las autoridades indígenas. Ahora, la Corte Constitucional ha matizado el entendimiento de este elemento desde dos perspectivas. En primer lugar, una perspectiva estrecha se refiere al espacio físico en el que se sitúan los resguardos indígenas, concretamente el territorio en su dimensión formal[27]. En segundo lugar, puede aplicarse una perspectiva amplia que comprende el territorio con un efecto expansivo, de manera que puedan ser amparadas por el fuero conductas ocurridas fuera del territorio[28]. En este sentido, el elemento territorial puede extenderse al ámbito donde la comunidad despliega su cultura, esto es, “sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”[29]. En este supuesto, la dimensión formal del territorio puede no coincidir con los límites geográficos del resguardo, pero el caso puede remitirse a las autoridades indígenas por razones culturales[30].

32. El elemento objetivo está relacionado con la naturaleza del bien jurídico protegido por la consagración de la conducta punible a investigar o juzgar. En este caso, la pregunta a responder es si la conducta afecta a la comunidad indígena o a la sociedad mayoritaria, o a ambas. Al respecto, las sentencias T-617 de 2010 y C-463 de 2014 establecieron algunas sub-reglas para seguir en estos casos:

    (i) En el primer escenario, si el bien jurídico afectado pertenece de forma exclusiva a la comunidad indígena, se sugiere que el caso sea competencia de la JEI. (ii) Un segundo escenario se presenta cuando el bien jurídico afectado pertenece de forma exclusiva a la sociedad mayoritaria, supuesto en el cual se sugiere que el caso sea asumido por la jurisdicción ordinaria. (iii) En los escenarios en que “independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria”, este elemento no es determinante para ofrecer una solución concreta. (iv) Por último, cuando existen conductas de “especial nocividad para la cultura mayoritaria” la ponderación debe estar conectada con un análisis más detallado del elemento institucional[31]. De esta forma, el juez que dirime un conflicto entre jurisdicciones debe asegurarse que la remisión a la JEI no derive en impunidad ni en desprotección de las víctimas.

    En cuanto al concepto de nocividad social, la Sala recuerda que se trata de un concepto genérico que no requiere necesariamente normas escritas o compendios de precedentes, con todo, también se ha reconocido que le corresponde a las autoridades indígenas, cuando reclaman la competencia para conocer de un determinado asunto, demostrar ante el juez que resuelve el conflicto cual es el entendimiento que tienen de la nocividad de los hechos objeto de investigación[32]. Lo anterior, pues el pluralismo jurídico implica la existencia de múltiples sistemas de interpretación y aplicación del derecho, solo así es posible conservar y proteger la diversidad de la nación colombiana[33]. En esa medida, el juez que dirima un conflicto de jurisdicciones debe evaluar este concepto caso a caso.

    Así mismo, el juez que dirime el conflicto de jurisdicciones debe verificar el cumplimiento del factor institucional caso a caso, pues es imperioso revisar las particularidades de cada comunidad indígena y su capacidad institucional. En tal sentido, no resulta apropiado establecer reglas predeterminadas que desconozcan las diferencias que pueden existir entre los distintos ordenamientos jurídicos[34].

    Esta última sub-regla fue reiterada en el Auto 751 de 2021, en dónde se establece que:

    “el juez que define el conflicto entre jurisdicciones deberá determinar, en cada caso concreto, si estas conductas deben ser investigadas y sancionadas por la jurisdicción especial indígena o la ordinaria. Lo expuesto, por cuanto no es posible establecer reglas abstractas y generales que asignen el conocimiento de ciertos tipos penales a alguna de estas jurisdicciones.”

33. Finalmente, el elemento institucional se refiere a la existencia de un sistema de derecho propio con autoridades, usos, costumbres y procedimientos autóctonos que permitan inferir que la comunidad tiene un poder de coerción social por parte de las autoridades indígenas y un concepto “genérico de nocividad social”[35]. Este elemento institucional se entiende como una garantía que protege el debido proceso y los derechos de las víctimas; y como una forma de conservar las costumbres e instituciones ancestrales. Según las sentencias C-436 de 2014 y T-523 de 2012, para que se entienda cumplido deben identificarse: (i) la existencia de una institucionalidad social y política, de autoridades tradicionales y de procedimientos establecidos para tramitar el caso ante la JEI; (ii) la consagración de faltas y sanciones aplicables, en atención al principio de legalidad[36]; y (iii) la verificación de cierta compatibilidad entre el derecho propio y el debido proceso y los derechos de las víctimas.

    Por último, en relación con la existencia de la institucionalidad, la Sentencia T-617 de 2010 precisó que:

    “un primer paso para establecer esa institucionalidad se concreta en la manifestación positiva de la comunidad sobre su intención de conocer y aplicar sus procedimientos, normas y costumbres tradicionales al asunto en cuestión, previsión que se desprende, a la vez, del carácter dispositivo de la jurisdicción para las comunidades”.

    Lo anterior sugiere que la autoridad indígena que exprese su intención de asumir el conocimiento de un caso deba, en consecuencia, presentar las condiciones en las que se desarrollará el proceso respectivo. En cuanto a este aspecto, y como ya se indicó, el juez debe verificar su cumplimiento atendiendo a las particularidades de cada comunidad indígena y su capacidad institucional.

34. Esta breve descripción de los factores para determinar si un asunto debe ser conocido por la JEI o por la justicia ordinaria, nos permite analizar el caso concreto. Sin embargo, antes de ello se recuerda que la jurisprudencia constitucional en estos casos ha señalado que los criterios referidos deben evaluarse de forma “ponderada y razonable en las circunstancias de cada caso”[37], promoviendo conjuntamente la defensa de la autonomía indígena y la protección del debido proceso y los derechos de las víctimas, desde una perspectiva de maximización de la diversidad cultural[38]. Así mismo, esta Corte ha explicado que la ausencia de uno o de varios de los elementos reseñados, “no conduce automáticamente a asignar el conocimiento del asunto a la jurisdicción ordinaria”[39].

35. En conclusión, para dirimir conflictos de jurisdicciones entre la JEI y la justicia ordinaria es necesario evaluar –bajo los principios descritos– los cuatro elementos reseñados: personal, territorial o geográfico, institucional y objetivo. Con fundamento en lo anterior, la Sala Plena procederá a resolver el presente caso. Para esto, será necesario estudiar si en esta situación se constatan los criterios de configuración del fuero indígena.

36. El presente caso se generó por un conflicto positivo de jurisdicción entre las autoridades tradicionales del Resguardo Indígena Ríos Atabapo e Inírida y el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio. El asunto recae sobre el conocimiento de un proceso penal contra H.H.L.L. acusado de concierto para delinquir por tráfico de estupefacientes y rebelión.

37. En el presente caso el elemento personal está debidamente acreditado. Así se desprende de las múltiples constancias presentadas por el Capitán de la Comunidad Cacahual[40], por el representante del Resguardo Ríos Atabapo e Inírida[41], por el Ministerio de Interior[42], entre otras. Así mismo, las autoridades indígenas certificaron que conocen al señor L.L. desde su nacimiento, que estudió en la escuela de la Comunidad Cacahual, en donde había vivido hasta el momento de su captura. Las autoridades también afirmaron que el señor L.L. pertenece a la étnica Baniva, fue Capitán de la Comunidad Cacahual en el año 2007 y es reconocido como un líder que se preocupó por mejorar las condiciones educativas de su comunidad. Por todos estos antecedentes queda claro que el señor H.H.L.L. cumple con el elemento personal del fuero indígena.

38. En cuanto al elemento territorial, la Corte advierte que los hechos por los cuales es acusado el señor L.L., son concretamente transporte de víveres, alimentos, medicamentos y estupefacientes. Particularmente, el escrito presentado por la Fiscalía en la audiencia de control de garantías, explicó que las actividades del grupo armado ilegal al que presuntamente pertenece el procesado se desarrollan en:

    (…) los sectores de río Guainía que atraviesa los corregimientos de La Guadalupe, S.F., Puerto Colombia, Amanaven, Inírida, C.M., H., C.B., Cacagual, Garcita, M., Pato Corona, V. y las comunidades indígenas Galilea, Frito, S.J., Tabaquen, B., C.C. y Pilón, entre otros sectores y en el país vecino de VENEZUELA, el Río Negro, Orinoco, La Esmeralda, C., Yacapana, C.L., Isla Ratón, R.S., Ventuari, C.C., M., Yavita, Puerto Ayacucho, Puerto Lucera, los estados de Bolívar, Amazonas, Guarico, las minas del M., Cacique, La 40, Caicara, Bolívar, las comunidades indígenas L., B., Travesía, Corocoro, Bumablanco, en donde aprovechando la frontera, tendrían sus campamentos para resguardarse de las autoridades colombianas (…)[43]

39. La delimitación que hace la Fiscalía es amplia, a pesar de lo cual, se puede determinar que los corregimientos que nombra están al sur del Resguardo Ríos de Atabapo e Inírida. Ahora bien, según el Plan de Vida del Resguardo Ríos Atabapo e Inírida, el Resguardo está ubicado en el costado sur de la Estrella Fluvial del Orinoco en la frontera con Venezuela. Territorialmente comienza en Caño Bagre extremo noroccidental del resguardo y va por la franja fronteriza siguiendo el Río Atabapo hasta la desembocadura del Río Guasacavi. Con una extensión de 513.720 hectáreas aproximadamente, según la Resolución Nº. 082 del 26 de septiembre 1989[44]. En el siguiente mapa, aportado por las autoridades indígenas, el territorio específico del Resguardo está resaltado en el color azul aguamarina.

    Fuente: Expediente digital CJU 2324. Archivo 02LIBERTAD HUGOLL CORTE CONSTITUCIONAL JEI.pdf. p. 153.

40. De conformidad con la información presentada en el escrito de acusación y en el Reglamento Interno y Ley de Justicia Propia del Resguardo, esta Sala puede concluir que el elemento territorial no se encuentra satisfecho. Ello, pues el área de influencia que fue determinada por el órgano instructor para las presuntas actividades ilegales del procesado escapa al ámbito territorial de la comunidad.

    Así, se evidencia que la Fiscalía identificó como lugares en los que presuntamente se dieron las conductas objeto de investigación, entre otros, a los corregimientos de Inírida y Puerto Colombia, los cuales quedan claramente fuera del territorio del resguardo. Lo anterior, sin que la comunidad que reclama el conocimiento del asunto haya expresado, ni mucho menos demostrado, que desarrolla su cultura y tradiciones estos lugares. Es de destacar que si bien se trata de una comunidad asentada en un río y que sus comunicaciones y relaciones entre ellos y sujetos ajenos a la comunidad se da de manera eminentemente fluvial, para la Sala no es claro que la comunidad desarrolle actividades propias de su cultura y cosmovisión por fuera de su espacio geográfico y, en consecuencia, no es posible concluir en este caso que su jurisdicción cobije la totalidad del área referida por el ente investigador como de influencia de las actividades delictivas del procesado. En ese sentido, comoquiera que no resulta posible darle una aplicación amplia al concepto de territorio en este caso en particular, tampoco es posible entender satisfecho el elemento territorial para la estructuración del fuero indígena.

41. En cuanto al elemento objetivo, esta Sala encuentra que tanto la comunidad indígena como la sociedad mayoritaria, reclaman la afectación del bien jurídico: seguridad pública y salud, que se ven afectados por la influencia de grupos armados ilegales en la zona fronteriza. En efecto, el Reglamento Interno y Ley de Justicia Propia del Resguardo determina prohibiciones para los miembros de las comunidades que lo conforman, así:

    Art. 6. Prohibiciones: Queda prohibido para todos quienes conforman el Resguardo las siguientes: (…)

    2. Perturbar la vida comunitaria con actos violentos o escandalosos.

       (…)

    9. A todo miembro de la Comunidad, se le prohíbe rotundamente ser parte de las filas de los grupos armados ilegales.

    10. A todo miembro del Resguardo, consumir, guardar, comercializar, distribuir, transportar o producir drogas ilícitas y sustancias psicoactivas.

    11. A todo miembro del Resguardo, transportar armas de fuego que no sean de uso doméstico para la cacería. Deben contar con el debido registro ante la Autoridad Tradicional del Resguardo, que es el Capitán.

        (…)[45]

42. Este artículo es evidencia de que las comunidades pertenecientes al Resguardo reprochan que sus miembros pertenezcan a organizaciones ilegales armadas y/o trafiquen estupefacientes o armas de fuego. Estas prohibiciones también son evidencia de que las autoridades tradicionales y la comunidad del Resguardo asumen que ciertas conductas les generan un daño y, por ello, deben ser prohibidas y sancionadas. Es evidente que la comunidad indígena no formula el reproche de estas conductas en los términos del Código Penal (delito concierto para delinquir con fines de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y rebelión), con todo, para la Sala es claro que la comunidad concibe este tipo de conductas como nocivas y que, por tanto, atentan contra los intereses de la población.

43. De otro lado, en los términos de la jurisprudencia de esta Corporación, conductas como las objeto de investigación también son reprochadas por la sociedad mayoritaria e incluso han sido consideradas como de “especial nocividad”. Ello, con ocasión a los efectos que generan sobre la población en general[46]. En concreto, el tráfico de estupefacientes, cuando se enmarca en contextos de macro-criminalidad[47], supone un problema criminal de gran escala que afecta significativamente bienes jurídicos como la convivencia pacífica, el orden público y la integridad del territorio[48].

44. Según se reseñó en las consideraciones, cuando ambas poblaciones se vean afectadas por una conducta, el factor objetivo pierde peso en el ejercicio de ponderación que hace el juez para dirimir el conflicto de jurisdicciones. Esta consecuencia no significa que desaparece este factor como ítem a tener en cuenta en la ponderación, solo implica que su evaluación es relacional con el factor institucional[49]. Asimismo, se recordó que el concepto de especial nocividad de la conducta analizada no es –ni puede ser– una excusa para la exclusión de la JEI de forma definitiva y/o a través de reglas predeterminadas según el tipo de conductas[50].

45. En esos escenarios, lo que ordena la jurisprudencia es que debe hacerse un análisis más riguroso del factor institucional para determinar que el caso no vaya a generar impunidad, no afecte el debido proceso del investigado o los derechos de las víctimas. Si de ese análisis institucional no se desprende esa garantía el caso debe ser resuelto por la justicia ordinaria. Así es claro que, ante conductas de especial nocividad para la sociedad mayoritaria, “(i) el elemento objetivo debe valorarse sin excluir definitivamente a la JEI únicamente por el tipo de conducta; y (ii) debe evaluarse de forma más detallada el cumplimiento del factor institucional”[51].

46. En consideración a los argumentos expuestos se concluye que las conductas objeto de investigación: (i) afectan tanto a la sociedad mayoritaria, como al pueblo Yeral - Bavina; y (ii) deben ser catalogadas como de especial nocividad. Por lo anterior, corresponde a esta Corte a analizar con mayor rigor el elemento institucional del Resguardo para activar el ejercicio de su jurisdicción en este caso en concreto.

47. Frente al elemento institucional, la Sala Plena reconoce que el Resguardo indígena Ríos Atabapo e Inírida cuenta con una institucionalidad con autoridades, usos, costumbres y procedimientos autóctonos a partir de los cuales puede juzgar las conductas que atenten en contra de su cultura y cosmovisión.

48. En este caso, las autoridades indígenas aportaron el Reglamento Interno y la Ley de Justicia Propia a partir de la cual esta Corte pudo corroborar que en el Resguardo Ríos Atabapo e Inírida existe una institucionalidad social y política, así como sanciones y procedimientos establecidos para juzgar este tipo de conductas.

49. En efecto, el Resguardo cuenta con varias autoridades tradicionales descritas en el Reglamento Interno a partir del capítulo III “De las Autoridades Tradicionales”. En este capítulo se describen quiénes son y cuáles son su funciones y atribuciones. Así mismo, ese Reglamento consta de un Titulo II que se refiere específicamente a la aplicación de la justicia propia. En esa medida, a partir del artículo 64 en adelante, este reglamento establece la finalidad, el ámbito de aplicación y la competencia de la justicia propia. Asimismo, se consagran mecanismos de conciliación (arts. 68 a 71), se describen las faltas leves, graves y muy graves (art. 72 y 74 a 99) y se estipulan las sanciones (art.73) como trabajo comunitario, multas, indemnizaciones, llamados de atención y escarmiento público. El Reglamento Interno también consagra el capítulo II “De los derechos, deberes y prohibiciones para los indígenas del Resguardo Atabapo-Inírida”, que se compone de los artículos 4 (derechos), 5 (deberes) y 6 (prohibiciones).

50. En dicho reglamento también se describieron los procedimientos para el juzgamiento propio (art. 100 a 102), que consta de distintas etapas. Por último, se establece un mecanismo de coordinación y colaboración mutua entre las jurisdicciones indígena y ordinaria.

51. Sin embargo, y aun tras valorar la institucionalidad del pueblo Yeral - Bavina para adelantar procesos penales en el marco de la JEI, en este caso particular no se acredita que ésta sea suficiente para adelantar las investigaciones y adelantar el juzgamiento de las conductas presuntamente cometidas por H.H.L.L.. Ello, en razón a (i) la especial nocividad social que las conductas objeto de investigación tienen para la sociedad mayoritaria (narcotráfico y rebelión), (ii) el hecho de que hayan sido investigadas en el marco de procesos de macro-criminalidad en contra de grupos armados al margen de la Ley, (iii) que no se ven garantizados los derechos de la colectividad mayoritaria y de las víctimas con ocasión a las acciones de una organización macro-criminal y (iv) que no se evidencia que las instituciones propias de la comunidad cuenten con mecanismos para perseguir efectivamente conductas cometidas en un contexto de macro-criminalidad[52].

52. Se estima que la investigación y el juzgamiento de presuntos miembros de grupos armados al margen de la Ley, como lo es el Grupo Armado Organizado Residual Acacio Medina, requiere de esfuerzos coordinados en los cuales, si bien puede participar el Resguardo, resulta necesaria la intervención de la justicia ordinaria para evitar impunidad.

53. En suma, esta Corte ha considerado que no se satisface el factor institucional en aquellos eventos en los cuales “[s]i bien la comunidad cuenta con una institucionalidad propia para administrar justicia, esta es prima facie insuficiente para garantizar la persecución y sanción efectiva de una conducta cometida en un contexto de macro criminalidad”[53]. En esta oportunidad, la Sala estima que no existen elementos indicativos de esta capacidad institucional, pues, aunque el pueblo Yeral - Bavina hace referencia a, entre otras cosas, un procedimiento compuesto por varias etapas y un cuerpo de autoridades que ejercen el juzgamiento y sanción de las conductas, lo cierto es que la magnitud de la organización criminal a la que, según la acusación de la Fiscalía pertenece el acusado, hace que dicha capacidad institucional se vea desbordada. En ese orden de ideas, no se acredita el elemento institucional.

54. Teniendo en cuenta todo lo dicho, la Sala Plena encuentra que, a partir de una valoración razonable y ponderada de los factores de competencia citados, la jurisdicción ordinaria es la competente para conocer el caso que suscita el conflicto de jurisdicciones objeto de estudio. Lo anterior pues si bien en el proceso está acreditado el factor personal, no sucede lo mismo con los demás factores, en concreto, el territorial y el institucional; los cuales habrán de tomar mayor importancia en este caso en concreto.

55. Al respecto se observa que está acreditada la pertenencia del señor H.H.L.L. al Resguardo indígena Ríos Atabapo e Inírida, que reclamo la competencia para conocer del asunto, acreditándose entonces el factor subjetivo. Sin embargo, el factor territorial no se acredita pues los hechos que dieron lugar a los cargos formulados en su contra sucedieron por fuera del territorio indígena. De otro lado, el análisis del factor objetivo mostró que las conductas supuestamente cometidas por el señor L.L., si bien es objeto de reproche por parte de la comunidad indígena, resulta ser especialmente nociva para la sociedad mayoritaria, razón por la que este elemento no determina una solución específica y exige, en atención a la conducta investigada, un análisis más riguroso del factor institucional. Por último, no se acreditó el elemento institucional pues no se verificó la existencia de un andamiaje institucional que permita adelantar el juzgamiento de la conducta reprochada, garantizando la defensa de los derechos fundamentales del sindicado y minimizando el riesgo de impunidad.

56. Así las cosas, de conformidad con la valoración efectuada, la Sala Plena ordenará remitir el expediente al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio y comunicar la presente decisión a los interesados.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,