Auto nº 1189/23 de Corte Constitucional, 21 de Junio de 2023

1. El asunto de la referencia se presentó en el marco de una investigación penal adelantada contra el señor C.D.G.D.[1] por haber incurrido presuntamente en los delitos de uso de menores de edad para la comisión de delitos (artículo 188D del Código Penal) y hurto calificado agravado (artículos 239, 240 y 241 numeral 10 del Código Penal)[2]. Bajo este contexto y de acuerdo con los elementos de juicio que obran en el expediente, se expondrán los hechos relevantes del caso, así:

   Según el escrito emitido el 10 de diciembre de 2022[3], el F.O. adscrito a la Unidad de Seguridad Pública y otros delitos de Ibagué (Tolima) acusó al señor C.D.G.D. por hechos ocurridos el 3 de diciembre de 2022, esto es, pasada la media noche del día 2 de diciembre en la tercera etapa del barrio El Jordán sobre la carrera 5ª con calle 67 del municipio de Ibagué (Tolima).

   El Fiscal indicó que el señor G.D. “en compañía de dos menores de edad –aproximadamente de 15 años–, habría intimidado y violentado “a quienes hicieron víctimas, despojándolos de varias de sus pertenencias”. Señaló, asimismo, que las víctimas –el señor J.F.P.R. y la señora C.S.L.C.–, habrían sido despojadas de sus celulares y de dinero en efectivo “mediante intimidación, violencia física y amenazas”.

   De este modo, a la señora L.C. la habrían despojado “de dinero en efectivo por millón cuatrocientos mil pesos ($1.400.000), su bolso marca V., sus documentos de identidad, tarjeta débito y de un celular” y a su acompañante, el señor P.R. le habrían sustraído su teléfono celular.

   Además, señaló que “la cuantía de lo ilícitamente apropiado ascendía a una suma superior a los 3.350.000 de pesos y que “gracias a la comunidad, que dio aviso oportuno al cuadrante de la policía, fue posible capturar al adulto y los dos menores puestos a disposición de CESPA autoridad competente”.

2. Es de anotar que, con anterioridad, en el marco de la audiencia de legalización de la captura en flagrancia del señor C.D.G.D., que tuvo lugar el 3 de diciembre de 2022, ante el Juez Promiscuo Municipal de Garantías de Alvarado (Tolima), en la que también se formuló imputación y se impuso medida de aseguramiento, el entonces apoderado judicial del señor G.D.[4] no hizo mención alguna al fuero, ni alegó la calidad de indígena de su defendido, aun cuando en varias oportunidades la autoridad judicial se interesó por saber si el señor G.D. había comprendido a cabalidad el sentido y alcance de las actuaciones desarrolladas y acerca de si tenía alguna duda o interrogante, a lo que tanto el señor G.D., como su entonces abogado defensor, respondieron en sentido negativo.

3. Como ya se señaló, el Fiscal Octavo adscrito a la Unidad de Seguridad Pública y otros delitos de Ibagué (Tolima) acusó al señor G.D. por haber incurrido en los delitos de uso de menores de edad para la comisión de delitos y hurto calificado agravado conductas que calificó jurídicamente en concurso heterogéneo sucesivo de la siguiente manera –mayúsculas en el texto citado–[5].

   [C]on medida de aseguramiento privativa de la libertad en medio cerrado; mismos comportamientos hoy objeto de ACUSACION: USO DE MENORES DE EDAD PARA LA COMISIÓN DE DELITOS realizado objetivamente bajo el verbo rector de facilitar, utilizar, mediante acción dolosa y ejecutado por el procesado a título de autor directo conforme a lo previsto en el artículo 188-D del Código Penal. HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO realizado objetivamente bajo el verbo rector de apoderar, mediante acción dolosa y ejecutado por el procesado a título de coautor impropio conforme a lo previsto en el artículo 239 del Código Penal, calificado según lo establecido en el artículo 240 inciso 02 del mismo código ‘cuando se cometiere con violencia sobre las personas’, y agravado por el artículo 241 #10 del señalado código en lo que se refiere a: y ‘(…) por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto’.

4. Ahora bien, en la audiencia celebrada el 15 de marzo de 2023, ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagué (Tolima)[6], la señora J.I.C.H., obrando en su condición de Gobernadora indígena del Cabildo de la comunidad étnica Zenú –Tierra Santa– del municipio de La Apartada (Córdoba) indicó que el procesado pertenecía a esa comunidad indígena[7].

5. Expresó su preocupación sobre la falta de empleos que aqueja actualmente al municipio de La Apartada (Córdoba) e indicó que, a causa de ello, les dan permiso de salida a los comuneros[8]. Puso de presente que tal circunstancia se presentó con don P. y doña Z. –progenitores del acusado–[9]. Manifestó que a estos comuneros se les había dado permiso para salir con sus hijos, pero “desafortunadamente señor juez a veces no sabemos de los errores que cometan nuestros hijos”[10].

6. Luego de recordar que de acuerdo con el artículo 7º superior el Estado debe proteger a las comunidades indígenas, la señora G. sostuvo que “el hecho de que el joven haya estado alejado de su comunidad no quiere decir que no sea indígena y que en el momento de los hechos a pesar de la falencia o de esos delitos que el joven ha cometido nosotros actualmente tenemos un centro alternativo de reflexiones” [11]. Añadió que “contaban con los medios para que el joven pueda pagar con el enfoque diferencial, para que pueda trabajar, para que pueda recibir el castigo respecto de lo que me han contado sus padres y yo como G. el joven tiene que asimilarlo y tiene que pagar también acá en nuestra comunidad” [12].

7. Agregó que en la comunidad contaban con unos cuartos, con unos sahumerios. Tenemos también unos Mayores que son los que llevan y pueden llevar a este joven a que pueda reconocer el nivel de nuestra madre naturaleza, con sahumerios, con nuestros baños, que nos digan porqué el joven decidió hacer esto, sabiendo que conocemos a sus abuelos, sus padres que tienen una buena reputación aquí en esta comunidad. Y hoy esto nos afecta a nosotros y queremos que el joven también pague con el enfoque diferencial que se merece en nuestra comunidad” [13].

8. Resaltó que no importaba donde se encontraran los integrantes de la comunidad seguían siendo indígenas y que a nivel nacional se reconocía a Colombia como un país pluriétnico. Insistió en que dentro de la comunidad se contaba “con las autoridades e instalaciones tendientes a que se cumpla su sanción con el debido enfoque diferencial”[14]. Además, añadió que las instalaciones de las que dispone la comunidad indígena han sido reconocidas por el INPEC. Por otro lado, señaló que existía entre su comunidad y la justicia ordinaria un diálogo permanente y apoyo mutuo incluso hasta el punto en que la justicia ordinaria habría sido llamada por la justicia propia a verificar que las sanciones impuestas se cumplan[15].

9. Igualmente, el juez de conocimiento indagó acerca de si la Gobernadora indígena en su intervención pretendía que se le reconociera la competencia para investigar y juzgar al señor G.D.[16]. Frente a este interrogante, la señora G. respondió afirmativamente e insistió en que siempre habían mantenido un diálogo con la jurisdicción ordinaria[17].

10. El juez de conocimiento trabó el conflicto positivo de jurisdicciones. Aplicó el principio de buena fe, así como la jurisprudencia constitucional que advierte sobre la necesidad de dar crédito a quien afirma su calidad de indígena y, en vista de esto, concluyó que no podía poner en duda que el señor G.D. perteneciera a la referida comunidad étnica[18]. Sin embargo, encontró que los demás criterios desarrollados por la Corte para reconocer el fuero indígena y activar la justicia propia, a saber: el territorial, el objetivo y el institucional no se cumplieron[19]. Por esa razón, manifestó que era competente para conocer el asunto[20].

11. El 27 de marzo de 2023 el expediente fue radicado ante la Corte Constitucional y el 30 de marzo siguiente fue repartido al despacho de la magistrada sustanciadora.

12. Luego de revisar el expediente y, con el fin de recaudar elementos probatorios adicionales necesarios para adoptar la decisión correspondiente, la magistrada sustanciadora procedió a decretar las siguientes pruebas. Ordenó que por conducto de la Secretaría General de la Corporación se oficiara a la señora J.I.C.H., en su calidad de gobernadora del Cabildo Indígena Zenú –Tierra Santa– (Córdoba) para que remitiera a la Corte un informe completo y detallado en el que respondiera a unas preguntas relacionadas con la pertenencia del señor C.D.G.D. a la comunidad indígena, el ámbito territorial del resguardo indígena y la estructura de administración de justicia dentro de este con el objeto de investigar la conducta por la que se vinculó penalmente el señor G.D..

13. Así mismo, ordenó oficiar a la Oficina de Asuntos Indígenas, R. y Minorías del Ministerio del Interior[21] para que certificara la existencia de las autoridades de la comunidad étnica Zenú –Tierra Santa– (Córdoba). De igual modo, se solicitó precisar la ubicación geográfica y la circunscripción territorial de este resguardo indígena y se pidió enviar, de ser posible, el reglamento interno de las comunidades que hacen parte de la comunidad étnica Zenú –Tierra Santa– (Córdoba). También se requirió remitir los estudios con los que se identifiquen las características, cosmovisión y prácticas de las comunidades que forman parte de la referida comunidad étnica.

14. Finalmente, se ordenó oficiar al director de Justicia Formal del Ministerio de Justicia[22] para que enviara con destino a este proceso los documentos relacionados con las prácticas de resolución de conflictos en ejercicio de la Jurisdicción Especial Indígena de las autoridades de la comunidad étnica Zenú –Tierra Santa– (Córdoba).

15. Dentro del término concedido por el despacho sustanciador, el auto de pruebas fue respondido por la Dirección de Justicia Formal del Ministerio de Justicia que puso de presente lo siguiente:

    En atención al requerimiento, nos permitimos informarle que revisado las bases de datos institucionales de registro de Autoridades y/o Cabildos indígenas del país, no se encontró registro de la existencia de las autoridades de la comunidad étnica Zenú –Tierra Santa– (Córdoba).

    No obstante, lo anterior, y atendiendo a que en el marco de la autonomía y la autodeterminación que les asiste constitucionalmente, las comunidades indígenas pueden darse su estructura interna propia, estimamos pertinente que eleve esta misma consulta a la comunidad étnica Zenú –Tierra Santa– (Córdoba).

    Conforme a la solicitud, si el señor C.D.G.D., identificado con cédula de ciudadanía No 1.110.589.202 de Ibagué (Tolima), si se encuentra censado como parte de alguna comunidad étnica, me permito informar que no se encuentra registrado en la base de datos censal Indígena del Ministerio del Interior ni perteneciente alguna Comunidad Indígena. Esperamos haber atendido a cabalidad su requerimiento, y nos encontraremos prestos a resolver cualquier inquietud adicional.

16. Mediante escrito allegado a la Secretaría General de la Corte Constitucional luego de vencerse el término concedido por el despacho sustanciador, la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior respondió en el mismo sentido en el que lo hizo el Ministerio de Justicia[23].

1. Competencia de la Corte Constitucional para resolver el conflicto entre jurisdicciones

17. La Corte Constitucional está facultada para conocer y dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 241 de la Carta Política[24], modificado por el Artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015[25].

2. Presupuestos para la configuración de un conflicto de competencia entre jurisdicciones. Reiteración de jurisprudencia[26]

18. La jurisprudencia reiterada de esta Corte se ha referido a los conflictos de competencia o de jurisdicción como aquellas “controversias de tipo procesal en donde varios jueces pueden: i) rehusarse a asumir el conocimiento de un mismo asunto, para lo cual alegan su incompetencia (conflicto de competencia negativo) o ii) pretender asumir el mismo trámite judicial, al considerar que tienen plena competencia para el efecto (conflicto de competencia positivo)”[27].

19. También ha sostenido de manera constante que se está ante un conflicto de jurisdicciones cuando se estructuran tres presupuestos: i) subjetivo que requiere que la controversia sea promovida como mínimo por dos autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones; ii) objetivo, que exige demostrar la existencia de una causa judicial alrededor de la cual se genere la controversia, es decir, verificar que está en curso un proceso, un incidente u otro trámite de naturaleza jurisdiccional; y iii) normativo, que demanda comprobar que las autoridades en discrepancia manifiesten por medio de su expreso pronunciamiento los motivos de orden legal o constitucional con fundamento en las cuales reivindican su competencia para conocer de la causa.

20. De este modo, antes de desarrollar las consideraciones a las que haya lugar para resolver el asunto de la referencia, la Sala debe verificar si, acorde con las pruebas aportadas, se cumple con los referidos presupuestos.

    -Del presupuesto subjetivo. La Sala confirma que este elemento se configura, pues quienes suscitaron el conflicto son autoridades que administran justicia y pertenecen a jurisdicciones diferentes. De un lado, el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagué (Tolima) y, del otro, la Jurisdicción Especial Indígena — Cabildo Indígena Zenú Tierra Santa del municipio de La Apartada (Córdoba).

    -Del presupuesto objetivo. La Sala constata que este elemento también se estructura, en la medida en que pudo comprobarse la existencia de una causa judicial que se concreta en la investigación penal que se adelanta contra el señor C.D.G.D., por haber incurrido en los delitos de uso de menores de edad para la comisión de delitos (artículo 188D del Código Penal) y hurto calificado agravado (artículos 239, 240 y 241 numeral 10 del Código Penal).

    -Del presupuesto normativo. La Sala pudo verificar que este elemento se presenta, pues las autoridades en conflicto expusieron los argumentos de orden legal y constitucional en que fundamentan la competencia que reivindican para conocer del asunto.

3. Elementos particulares de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena. Reiteración de jurisprudencia[28]

21. Según el artículo 246 de la Constitución las autoridades indígenas están facultadas para ejercer funciones jurisdiccionales dentro del ámbito territorial de la comunidad, acorde con los usos y costumbres propios, siempre que sean compatibles con la Constitución y la Ley[29]. La norma prevé, igualmente, que “[l]a ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”[30].

22. La Corte Constitucional ha reconocido dos dimensiones de aplicación de la Jurisdicción Especial Indígena. De un lado, como derecho colectivo de la comunidad a establecer sus propios mecanismos de resolución de controversias[31] y, de otro, su dimensión individual, que otorga a los miembros de la comunidad un fuero indígena, en virtud del cual tienen el derecho a ser juzgados conforme a sus usos y costumbres[32]. El fuero indígena “es el derecho subjetivo del que gozan los miembros de las comunidades indígenas y que actúa como mecanismo de protección y preservación de su autonomía étnica y cultural”[33].

23. A la luz de la dimensión individual, para que se estructure el fuero indígena es necesario verificar que se cumplen dos elementos esenciales: i) el factor subjetivo y ii) el factor territorial[34]. Por su parte, la activación de la Jurisdicción Especial Indígena presupone acreditar, asimismo, iii) el factor objetivo, y iv) el institucional u orgánico[35].

24. La configuración del elemento personal o subjetivo implica que, “cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo con sus usos y costumbres”[36]. En tal sentido, debe acreditarse que el sujeto forma parte de una comunidad indígena[37].

25. Respecto del factor territorial que constituye “el escenario más valioso para la defensa de la autonomía y la cultura de los pueblos originarios” [38], cabe destacar que en virtud de este elemento las autoridades indígenas son competentes para conocer de los hechos que sucedan en su territorio, de acuerdo con sus propias normas. No obstante, este criterio ha sido entendido desde una perspectiva estrecha y una amplia: i) como el espacio territorial físico, que comprenden los resguardos indígenas; y ii) como un concepto que “trasciende el espacio geográfico donde se establecen los límites de las tierras ocupadas por los pueblos indígenas, pues posee también un significado cultural. Hace referencia al espacio donde se desarrolla la cultura de cada comunidad, e involucra sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”[39].

26. Sobre el elemento objetivo debe resaltarse que se relaciona con “la naturaleza del bien jurídico tutelado”[40]. De ahí que su cumplimiento imponga analizar si el interés de judicialización de la conducta recae sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. Al respecto, en el auto A-751 de 2021[41], se advirtió:

    En todo caso, al margen de la relevancia que debe asignarse al factor institucional, el elemento objetivo cuenta con un peso importante en la toma de decisiones, pues aun cuando determinada conducta se considere muy gravosa para la sociedad mayoritaria, el juez que resuelve el conflicto no puede ignorar la cosmovisión que un pueblo étnico tiene en relación con las conductas delictivas presuntamente realizadas.

27. Desde ese horizonte de comprensión, los pronunciamientos de la Corte Constitucional han sido claros cuando destacan que “el elemento objetivo y la nocividad social de la conducta que se investiga no agotan el examen ni impiden que se lleve a cabo el análisis de los demás factores necesarios para que se active la jurisdicción especial indígena”[42]. En el Auto A-206 de 2021[43] la Corte precisó que, por regla general, la Jurisdicción Especial Indígena está facultada para resolver cualquier tipo de controversia (civil, laboral, penal, etc.), exceptuando de su alcance algunas conductas punibles que, en principio, excederían el ámbito cultural de la comunidad étnica, esto es, aquellas que no guardan una relación directa con sus intereses propios, tal y como han sido definidos conforme a su cosmovisión[44].

28. En todo caso, resulta necesario reiterar que el cumplimiento de esta exigencia debe analizarse siempre acorde con “las particularidades de cada caso concreto[45], entendiéndose con ello que, en ningún caso, el elemento objetivo es definitivo o excluyente en la asignación de competencia jurisdiccional a la Jurisdicción Especial Indígena”[46].

29. De lo expuesto se deriva que el elemento objetivo “orienta la remisión del asunto a la Jurisdicción Especial Indígena o a la Jurisdicción Ordinaria cuando el interés de judicialización recaiga, respectivamente, sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria”[47]. Es de advertir, nuevamente, la necesidad de que este elemento se evalúe a la luz de las circunstancias de cada asunto en particular “en las que se produjo la conducta, la afectación que genera en los bienes jurídicos que interesan a la sociedad mayoritaria, a la comunidad indígena, o a ambas, así como la especial relación que pueda tener el asunto con la cosmovisión de la comunidad”[48].

30. Por último, en lo que concierne al elemento institucional que exige demostrar la existencia de “un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados”[49], debe resaltarse que este factor “constituye un medio para garantizar el derecho al debido proceso, la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales, y los derechos de las víctimas”[50]. Bajo esa perspectiva, resulta preciso identificar: “i) las autoridades tradicionales y procedimientos establecidos para tramitar el caso ante la jurisdicción indígena; y ii) las faltas y sanciones aplicables”[51].

31. Es de anotar, asimismo, “que el ejercicio de la facultad jurisdiccional por parte de las comunidades indígenas es meramente potestativo”[52]. Sobre este aspecto la sentencia C-463 de 2014[53] puso de presente que “[e]l derecho al ejercicio de la Jurisdicción Especial Indígena es de carácter dispositivo, voluntario u optativo para la comunidad”[54]. Por su parte, la sentencia T-617 de 2010[55] dispuso que “un primer paso para establecer esa institucionalidad se concreta en la manifestación positiva de la comunidad sobre su intención de conocer y aplicar sus procedimientos, normas y costumbres tradicionales al asunto en cuestión, previsión que se desprende, a la vez, del carácter dispositivo de la jurisdicción para las comunidades”. Bajo esa óptica, si la autoridad indígena manifiesta su intención de asumir el conocimiento de un asunto, es “coherente que ponga de presente las condiciones en las que se desarrollará el proceso respectivo[56].

32. En ese orden, debe reiterarse que, según lo dispuesto por el artículo 246 constitucional, la potestad de los pueblos indígenas para el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales debe llevarse a cabo de conformidad con los lineamientos constitucionales y legales y, por ende, está lejos de ser absoluta. Principalmente, las autoridades indígenas deben demostrar que cuentan con los mecanismos indispensables “para proteger los derechos fundamentales que se encuentran en tensión en el proceso penal”[57].

33. Ahora, igualmente importante resulta destacar que exigir a las autoridades indígenas que demuestren la existencia de una capacidad institucional mínima en ningún caso puede hacerse equivalente a requerir que se observen exigencias que atenten contra su autonomía o pongan en entredicho el respeto a la diversidad étnica y cultural. De este modo las exigencias que se impongan no pueden “someterse a formalismos o requerir la existencia de instituciones específicas, asimilables a aquellas propias de la cultura jurídica mayoritaria[58].

34. Es más, esta Corte ha insistido en que la puesta en marcha de la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena presupone evaluar de manera “ponderada, razonable y particular los factores”[59] y, en ese sentido, ha insistido en que “el conflicto se desatará atendiendo a las circunstancias propias de cada caso y ponderando el grado de incidencia que pueda tener cada factor en la resolución del conflicto; claro está, en armonía con los criterios limitantes de la injerencia estatal”[60].

35. Desde ese ángulo, la Corte ha reiterado que el hecho de que se dejen de observar uno o varios de los factores, en manera alguna comporta que el conocimiento del asunto se asignará automáticamente a la Jurisdicción Ordinaria. De ningún modo. Esta circunstancia exige, más bien, adelantar un “ejercicio hermenéutico dirigido a adoptar la solución que mejor satisfaga los principios involucrados”[61]. En otras palabras, lo que debe demostrarse es que la solución adoptada, en consonancia con las circunstancias del caso concreto, permite garantizar “el debido proceso, los derechos de las víctimas, el pluralismo jurídico, la diversidad étnica y la maximización de la autonomía indígena”[62].

36. A continuación, se procederá a analizar si en el caso concreto se cumplen los criterios que configuran el fuero indígena y activan la Jurisdicción Especial Indígena, a saber, los elementos personal, territorial, objetivo e institucional.

37. La Sala encuentra acreditada la configuración del elemento personal. En la audiencia de formulación de acusación que tuvo lugar el 15 de marzo de 2023 ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagué (Tolima), la señora J.I.C.H., obrando en su condición de Gobernadora indígena del Cabildo de la comunidad étnica Zenú –Tierra Santa– del municipio de La Apartada (Córdoba) indicó que el procesado pertenecía a esa comunidad indígena[63]. Adicionalmente, existe en el expediente copia del carné de identificación indígena expedido por el Cabildo Local Indígena Zenú “Tierra Santa” La Apartada (Córdoba), en el que se certifica que el señor C.D.G.D. es comunero de la Etnia Zenú[64].

38. En tal virtud, la Sala concluye que en el presente asunto se cumple con elemento subjetivo. Ahora, si bien el Ministerio del Interior no encontró en sus bases de datos ese registro, hizo alusión al autorreconocimiento que pueden tener las autoridades indígenas internamente, y que es una de las consecuencias del reconocimiento constitucional de su autonomía.

39. Respecto del elemento territorial, la Sala considera que no se cumple. Lo anterior, por cuanto de conformidad con los elementos de convicción que obran en el expediente los hechos ocurrieron en un lugar del territorio ajeno a la influencia geográfica del Cabildo indígena Zenú de Tierra Santa del municipio de La Apartada (Córdoba).

40. Las conductas cuya comisión se atribuyó al señor G.D. tuvieron lugar en el departamento del Tolima y, más concretamente, en el barrio El Jordán del municipio de Ibagué cuando el antes nombrado “en compañía de dos menores de edad –aproximadamente de 15 años–, habría intimidado y violentado “a quienes hicieron víctimas, despojándolos de varias de sus pertenencias” [65].

41. Adicionalmente, ninguna de las conductas atribuidas al comunero implica o guarda relación directa con un despliegue de la cultura propia del Cabildo, pues, como ya se indicó, se trata de los delitos de uso de menores de edad para la comisión de delitos y hurto calificado agravado previstos en el Código Penal.

42. De otro lado, en el auto de pruebas la magistrada sustanciadora solicitó a la Gobernadora del Cabildo Indígena Zenú de Tierra Santa del municipio de La Apartada (Córdoba) que informara cuál es el espacio territorial de la comunidad étnica en el que ejercen jurisdicción sus autoridades. Esto es, indagó sobre su extensión, límites y demás información relevante para comprender cuál es el territorio en que la comunidad se desenvuelve. Solicitó, además, que, de ser posible, se remitiera un mapa o delimitación geográfica formal del territorio y se indicara en qué territorio la comunidad despliega su cultura, esto es, sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros.

43. Es de destacar que el auto de pruebas no fue respondido dentro del término fijado para el efecto por la magistrada sustanciadora, por lo que en el expediente no existen elementos de juicio que permitan afirmar que la zona de influencia del cabildo indígena Zenú Tierra Santa del municipio de La Apartada (Córdoba) se extiende a otros lugares de la geografía nacional, particularmente, a los territorios en que el señor C.D.G.D. fue aprehendido en flagrancia por las conductas que le fueron atribuidas

44. Así las cosas, la Sala concluye que el lugar de ocurrencia de los hechos delictivos cuyo conocimiento se le asignó al Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagué (Tolima), exceden el territorio del Cabildo indígena Zenú de Tierra Santa en el municipio de La Apartada (Córdoba)” en un sentido estricto y, también, en un sentido amplio.

45. Ahora, como se advirtió en las consideraciones del presente auto, el elemento objetivo indaga por la naturaleza del sujeto o del bien jurídico afectado por la conducta punible[66], a efectos de establecer si el proceso es de interés de la sociedad mayoritaria o de la comunidad indígena.

46. En cuanto al bien jurídico afectado, el proceso penal sobre el cual recae el presente conflicto de jurisdicciones versa sobre los delitos de uso de menores de edad para la comisión de delitos (artículo 188D del Código Penal)[67] y hurto calificado agravado (artículos 239[68], 240[69] y 241 numeral 10 del Código Penal[70]), conductas estas de las que se desprende una especial nocividad social, pues atentan contra los bienes jurídicos de la integridad personal, la propiedad y la seguridad pública.

47. La actuación de la Fiscalía Local 63 de Cajamarca (Tolima) delegada en la audiencia de legalización de la captura, imputación e imposición de la medida preventiva de aseguramiento celebrada ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Garantías de Alvarado (Tolima), el 3 de diciembre de 2022, dio cuenta de la especial nocividad de las conductas atribuidas al señor C.D.G.D.[71].

48. La funcionaria reconoció que en este caso se trataba de una persona que cometió por primera vez este tipo de infracciones. Sin embargo, llamó la atención sobre la gravedad de los delitos por los que sería imputado y acerca de la naturaleza de estos. Al respecto sostuvo:

    El delito de hurto es una conducta muy grave, pues figura entre los comportamientos delictivos que en este momento están afectando más los bienes particulares de todos los ciudadanos y que tienen mayor percepción de inseguridad ciudadana dentro de los colombianos[72].

49. La funcionaria también llamó la atención sobre el incremento que ha tenido en los últimos tiempos ese delito, lo que ha llevado al Estado a fortalecer su política criminal e, incluso, a expedir una ley sobre seguridad ciudadana, esto es, la Ley 2197 de 2022 que aumentó las penas con el propósito de afianzar la protección de los bienes de quienes habitan en Colombia[73]. Así mismo, recordó que el hurto es una conducta que pone en peligro el patrimonio económico de todos los colombianos y subrayó que la Constitución Política protege la propiedad privada y los derechos adquiridos en el artículo 58 superior[74].

50. Por otra parte, la Fiscal delegada puso de presente que se trató de una conducta dolosa y que, con el fin de materializarla, el señor G.D. “instrumentalizó dos menores de edad”[75]. Al respecto, resaltó que se trataba de un delito gravísimo. Tanto es ello así –afirmó–, “que la pena mínima prevista es de 10 años de prisión” [76].

51. Sobre el particular, añadió que de por medio se encontraba en juego la protección reforzada que el ordenamiento constitucional y los tratados internacionales sobre derechos humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad les confieren a los menores de edad. A propósito de esta circunstancia indicó:

    Al ser menores de 18 años carecen en este momento de una capacidad psicológica o emocional para tomar ciertas decisiones y en este momento vemos como “el hampa” –por decirlo así–, las personas que están dedicadas a realizar actividades delictivas están aprovechándose en este momento de los menores de edad, los están utilizando para poder realizar estas conductas punibles porque saben que al utilizar estos menores de edad tienen unos beneficios[77].

52. La funcionaria también resaltó la violencia con la que el señor C.D.G.D. ejecutó el hurto abalanzándose sobre sus víctimas, tirando al piso a una de ellas y poniéndole sobre su pecho un cuchillo, luego de haberlos agredido para sustraerles las pertenencias[78].

53. En fin, lo señalado hasta este lugar permite a la Sala concluir que los bienes afectados tienen una relevancia para la sociedad mayoritaria y también para la comunidad indígena, cuestión que se deriva de la participación de la gobernadora del Cabildo Indígena Zenú de Tierra Santa del municipio de La Apartada (Córdoba) quien en la audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado de conocimiento afirmó que su comunidad indígena contaba “con las autoridades e instalaciones tendientes a que se cumpla su sanción con el debido enfoque diferencial”[79] y que la conducta desplegada por el comunero afectaba a la comunidad indígena en general. En el sentido anotado, y teniendo en cuenta que el elemento objetivo no es determinante para definir la jurisdicción competencia en el caso[80], es preciso realizar un análisis riguroso del elemento institucional.

54. A propósito de la configuración del elemento institucional, la señora Gobernadora del Cabildo de la etnia Zenú de Tierra Santa del municipio de La Apartada (Córdoba) trajo a colación en la audiencia de acusación ante el Juzgado de conocimiento que la comunidad indígena contaba con instituciones, así como autoridades adecuadas para investigar y juzgar al acusado que, incluso, habían sido avaladas por el INPEC[81].

55. Sin embargo, cuando la magistrada sustanciadora indagó por mayores detalles al respecto y en el auto de pruebas preguntó acerca de cómo está conformado el órgano o autoridad encargada de investigar, juzgar y sancionar a los miembros de la comunidad étnica Zenú –Tierra Santa– del municipio de La Apartada (Córdoba) que incurren en conductas delictivas y preguntó si esta estructura está establecida en códigos, estatutos o documentos similares, al tiempo que solicitó que se precisara y detallara cuál es el procedimiento propio que se lleva a cabo para la investigación y juzgamiento de conductas delictivas como aquellas de las que se acusó al señor C.D.G., tras vencerse el término probatorio, no se obtuvo respuesta alguna[82].

56. Tampoco se respondió la pregunta acerca de qué mecanismos tiene previstos la comunidad para honrar a las víctimas, evitar su revictimización y otorgar garantías de no repetición.

57. Sobre este extremo, es de anotar que, de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional en el auto A-029 de 2022[83], la garantía de los derechos de las víctimas debe adelantarse respetando con especial rigor el principio de maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y debe examinarse a la luz de criterios de razonabilidad y proporcionalidad –se destaca–[84].

58. En tal sentido, la autoridad judicial que resuelve el conflicto de jurisdicciones debe tener en cuenta que i) “el derecho propio de las comunidades indígenas es un verdadero sistema jurídico, particular e independiente”[85]; ii) “no puede adoptar una postura reticente a analizar las prácticas ancestrales de administración de justicia de las comunidades, que buscan la verdad a través de métodos rituales de reconstrucción colectiva de la memoria y acuden a vías alternativas para resarcir a la víctima, sancionar al agresor y reintroducir la armonía dentro la comunidad”[86]; iii) “debe establecerse la existencia de un marco institucional mínimo para la satisfacción de los derechos de las víctimas, en cuya indagación se debe verificar los esquemas de participación de la víctima en la determinación de la verdad, la sanción del responsable y la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados” [87].

59. Además, el auto referido puso especial énfasis en que “en aquellos conflictos en que el sujeto pasivo de la conducta punible no forma parte de la comunidad indígena, “el juez del conflicto debe abordar la valoración de la institucionalidad con especial consideración de las diferencias culturales –se destaca–. Este último análisis debe adelantarse de forma particular y diferenciada, con reconocimiento de las especificidades que existen entre las víctimas que integran la cultura mayoritaria o las que hacen parte de otras comunidades indígenas” [88].

60. En el caso bajo estudio, la Sala advierte que, ante la falta de respuesta al auto de pruebas dentro del término concedido para el efecto por el despacho sustanciador, no cuenta con las pruebas indispensables para determinar en qué manera concreta las víctimas podrían participar en el proceso de juzgamiento del señor C.D.G.D.. Tampoco le fue factible determinar los mecanismos de reparación que operan en la comunidad para satisfacer los derechos de las víctimas.

61. En criterio de la Sala no es suficiente señalar, como lo hizo la Gobernadora del Cabildo de la población indígena Zenú de Tierra Santa (Córdoba) en la audiencia de acusación ante el Juzgado de conocimiento, que la comunidad cuenta “con las autoridades e instalaciones tendientes a que se cumpla su sanción con el debido enfoque diferencial”[89] o que el INPEC ha reconocido esa circunstancia y que mantiene un diálogo constructivo con la justicia ordinaria[90]. Sin restarle valor a lo anterior, encuentra la Sala que estas afirmaciones no permiten dar por acreditada la configuración del elemento institucional.

    Análisis ponderado de los factores determinantes de la jurisdicción especial indígena

62. La Sala encontró probado el elemento personal, tras haber verificado que el acusado pertenece a la comunidad indígena Zenú de Tierra Santa en el municipio de La Apartada (Córdoba). Sin embargo, constató que las conductas que le fueron atribuidas las cometió en un territorio ajeno a la influencia geográfica del Cabildo indígena Zenú de Tierra Santa del municipio de La Apartada (Córdoba) y que no fueron allegados al expediente elementos de convicción que permitieran concluir una alternativa distinta, por ejemplo, desde el concepto de territorio en sentido ampliado.

63. A partir de los elementos de convicción que obran en el expediente quedó claro, asimismo, que los bienes afectados con las conductas en las que habría incurrido el señor C.D.G.D. tienen una relevancia para la sociedad mayoritaria y también para la comunidad indígena, por lo que se presenta lo que la jurisprudencia constitucional suele llamar concurrencia de intereses. En tal caso, como el elemento objetivo no determina una solución específica, la Sala indagó de manera más rigurosa sobre el elemento institucional.

64. En atención a las afirmaciones exteriorizadas por la Gobernadora del Cabildo del pueblo indígena Z. de Tierra Santa del municipio de La Apartada (Córdoba) en la audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado de conocimiento el 15 de marzo de 2023, la Sala concluyó que la comunidad indígena dispone de instituciones adecuadas para sancionar al imputado, incluso, avaladas por el INPEC. Sin embargo, constató que en el expediente no existen elementos de juicio que permitan concluir que pueda garantizarse la satisfacción plena de los derechos de las víctimas, quienes pertenecen a la sociedad mayoritaria y no a la comunidad indígena.

65. Así las cosas, al no existir pruebas que hagan dable tener certeza sobre las garantías para los derechos de las víctimas en el marco de la justicia propia que aplicaría el Cabildo de la comunidad étnica Zenú de Tierra Santa del municipio de La Apartada (Córdoba), la Sala considera que la decisión que en mayor grado satisface los derechos de las víctimas consiste en asignar el conocimiento del asunto a la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal.

66. En consecuencia, la Sala Plena de la Corte Constitucional remitirá el expediente CJU-3921 al Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagué (Tolima), para que proceda con lo de su competencia.

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional,