Auto nº 912/23 de Corte Constitucional, 25 de Mayo de 2023

1. El 11 de abril de 2021, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con función de Control de Garantías de Natagaima -Tolima, la Fiscalía formuló imputación en contra de [J.] por el delito de “actos sexuales con menor de 14 años artículo 209”. Asimismo, solicitó la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. En esa oportunidad, el indiciado aceptó los cargos.

2. Las diligencias fueron remitidas al Juzgado Penal del Circuito del Guamo (Tolima). En audiencia del 13 de mayo de 2021, esa autoridad decretó la nulidad de la formulación de imputación del 11 de abril de 2021, en la cual “se pone de presente al indiciado la posibilidad de obtener una rebaja punitiva que sería tasada por el Juez de conocimiento, siendo esta rebaja improcedente conforme a lo establecido normativamente”.[1] En consecuencia, devolvió las diligencias para subsanar las irregularidades.

3. El 28 de mayo de 2021,[2] el Juzgado Segundo con Función de Control de Garantías del Guamo (Tolima) realizó, nuevamente, la audiencia de formulación de imputación. En esa ocasión, el ente acusador varió el tipo penal al de “acceso carnal violento agravado”, y el indiciado no aceptó cargos.

4. El 8 de julio de 2021,[3] la Fiscalía 1º Seccional de la Unidad de Fiscalías del Municipio del Guamo (Tolima) presentó escrito de acusación ante el Juzgado Penal del Circuito del Guamo (Tolima). Como fundamento fáctico de la acusación indicó que:

   “(…) el día 10 de abril de 2021, la niña M.N.M.C. se encontraba jugando con otros niños en la calle cerca a su casa, entre ellos [AAA], [quien] la invitó […] a su casa a jugar; estando dentro del inmueble, [el] imputado […], la cogió de los brazos, la haló y la llevó detrás de la puerta de un cuarto de la casa, le bajó la ropa interior y le introdujo el dedo en la vagina, luego de lo cual la niña sale asustada […]. [Luego,]va con su madre hasta el lugar de los hechos y en el inmueble estaba el agresor, quien fue señalado por la víctima de haberle causado el daño.

   La [madre] informa lo ocurrido al […] padre de M.N.M.C. este sale en procura del agresor, el cual ya se encontraba en una motocicleta, dispuesto a irse del lugar; una vez fue abordado negó el hecho, adujo que él no había hecho nada y que tenía antecedentes; […]; la Policía hizo presencia y le dieron captura frente al Hotel Gilmar”.[4]

5. El 28 de julio de 2021,[5] el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento del Guamo (Tolima) adelantó la audiencia de formulación de acusación.[6]

6. El 25 de noviembre de 2021,[7] después de múltiples aplazamientos provocados por la defensa, tuvo lugar la audiencia preparatoria.

7. El 16 de febrero de 2022,[8] fue adelantada la audiencia inicial de juicio oral. En ella, el acusado reiteró que no aceptaba los cargos endilgados.

8. El 28 de marzo de 2022,[9] el abogado de la defensa remitió el oficio del Gobernador Suplente de la Comunidad Indígena Chapinero Loany Toy de Ortega (Tolima). En ese documento, el representante de la comunidad indicó que “(…) hemos decidido como autoridad legítima indígena reclamar a nuestros comuneros indígenas, para que sean traídos a nuestro territorio ancestral indígena, en la modalidad de cambio de sitio de reclusión, y de evidenciarse los requisitos legales, igualmente en la oportunidad procesal respectiva se promoverá la solicitud de conocimiento de la actuación procesal o conflicto de jurisdicción de la Ordinaria a la Indígena, tal como lo señala los Artículos 12 y 112 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia”.[10] El Gobernador Suplente de la Comunidad Indígena Chapinero Loany Toy, en escrito del 28 de marzo de 2022, hizo referencia al artículo 246 de la Constitución, al artículo 14 del Decreto 1397 de 1996 y a la jurisprudencia constitucional para sustentar su solicitud.

9. El 31 de marzo de 2022,[11] continuó la audiencia de juicio oral. No obstante, fue suspendida por la inasistencia de la F.1.S.d.G., quien presentó excusa médica. Por lo tanto, el juez reprogramó la audiencia de continuación de juicio oral y de resolución del conflicto entre jurisdicciones propuesto por la Comunidad Indígena, para el 8 de junio de 2022.

10. El 8 de junio de 2022,[12] la autoridad judicial instaló la audiencia de continuación de juicio oral. Luego, le concedió el uso de la palabra al señor J.G.M.S., V. de la Comunidad Indígena Chapinero Loany Toy de Ortega (Tolima), “quien solicit[ó] el traslado del sitio de reclusión del acusado, así las cosas, el titular del despacho le indic[ó] que esta solicitud debe elevarse ante los Jueces Promiscuos Municipales de la localidad”.[13] No obstante, “el abogado defensor de confianza, aclar[ó] que la solicitud del Gobernador, es el cambio de jurisdicción y se propone el conflicto”.[14] Culminada la intervención del defensor, el Juez suspendió la diligencia y señaló que, mediante auto interlocutorio se pronunciaría frente a la solicitud elevada.

11. El 28 de junio de 2022,[15] el Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Guamo (Tolima) emitió un auto, por medio del cual resolvió: (i) no enviar del proceso a la Comunidad Indígena Chapinero Loany Toy de Ortega (Tolima); (ii) aceptar el conflicto positivo entre la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad penal y la Jurisdicción Especial Indígena; y, (iii) remitir el expediente a la Corte Constitucional.

12. Para justificar su decisión, el Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento del Guamo (Tolima) señaló que “(…) el Gobernador Suplente J.G.M.S. de la Comunidad Indígena Chapinero Loany Toy de Ortega Tolima, no sería competente para juzgar estos hechos, debido a que: i). Los hechos presuntamente se presentaron en una vivienda ubicada en el barrio La Victoria del municipio de Ortega Tolima, y no en territorio indígena, ii). Estamos frente a una conducta punible cometida presuntamente en una menor de edad, que afecta la libertad individual sexual, donde el Estado protege de forma prioritaria su dignidad humana, desarrollo físico, psicológico y sexual, además, iv) No se aportó certificación por el Ministerio de Justicia y del Derecho, certificando que la presunta víctima M.N.M.C., pertenezca a un pueblo culturalmente diverso étnica-cultural; así mismo, dándonos a entender que [J. no se ha integrado a la cultura mayoritaria indígena, o no tiene identidad indígena, pues al residir al encontrarse en una vivienda en zona urbana de Coyaima sin justificación alguna, está fuera del ámbito territorial de su comunidad, circunstancias que son útiles para determinar la conciencia o identidad étnica de un individuo que entendía o no la ilicitud de esta conducta punible, originada en su diversidad cultural y valorativa”.[16] El Juez de Conocimiento sustentó su solicitud en los requisitos contenidos en la sentencia T-610 de 2020, sobre la procedencia del cambio de jurisdicción.

13. El 1 de julio de 2022 fue enviado el expediente a esta Corte, y el 8 de julio de 2022 fue repartido el proceso de la referencia al despacho del magistrado ponente.

A. Competencia

14. De conformidad con lo previsto en los artículos 241.11 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 2 de 2015,[17] la Sala Plena de la Corte Constitucional está facultada para dirimir los conflictos de competencia entre jurisdicciones.

    B. Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

15. Esta Corporación ha señalado que los conflictos de competencia entre jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”.[18]

16. Con fundamento en lo anterior, en el Auto 155 de 2019, la Sala Plena delimitó los presupuestos necesarios para la configuración de un conflicto entre jurisdicciones. El caso de la referencia acredita esos requisitos, en los siguientes términos:

    Presupuesto

    Contenido

    Constatación

    Subjetivo

    La controversia debe ser suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones.[19]

    Este conflicto ocurre entre dos autoridades pertenecientes a distintas jurisdicciones. De un lado, está el Gobernador Suplente de la Comunidad Indígena Chapinero Loany Toy, como representante de la Jurisdicción Especial Indígena (JEI). Previo a adelantarse audiencia de continuación de juicio oral, el 28 de marzo de 2022, por intermedio del Defensor, luego de solicitar su apoyo, el Gobernador Suplente remitió al Juzgado Primero Penal del Circuito del Guamo, correo electrónico en el que, anexo, solicitaba el cambio de jurisdicción o, en su defecto, que se trabase un conflicto positivo de competencia.[20]

    Por otro lado, el Juzgado Primero Penal del Circuito del Guamo, como representante de la Jurisdicción Ordinaria, quien consideró que el asunto era de su competencia exclusiva.

    Objetivo

    Existencia de una causa judicial sobre la cual se desarrolle la controversia, lo que requiere constatar que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional.[21]

    El origen de la controversia es la investigación y juzgamiento que adelantan las autoridades de la jurisdicción ordinaria en contra del señor [J., por la presunta comisión del delito de acceso carnal violento agravado por realizarse sobre una niña menor de 14 años.

    Normativo

    Las autoridades involucradas en el conflicto de jurisdicciones deben haber manifestado expresamente las razones por las cuales se consideran competentes -o no- para conocer de dicha causa judicial.[22]

    En cuanto a este último, la Corte encuentra que ambas partes hicieron referencia al fundamento legal en el que recae su competencia. Por un lado, el Juzgado Primero Penal del Circuito del Guamo recogió los presupuestos de la sentencia T-610 de 2020. A partir de ellos, concluyó que los hechos habrían ocurrido en el municipio de Ortega (Tolima) y no en territorio indígena. Además, la conducta endilgada exige la protección prioritaria del Estado y no está acreditada la pertenencia del procesado a una comunidad étnica.[23] Por tanto, no están acreditados los presupuestos para remitir el asunto a las autoridades indígenas.

    Por su parte, el Gobernador Suplente de la Comunidad Indígena Chapinero Loany Toy, en escrito del 28 de marzo de 2022, hizo referencia al artículo 246 de la Constitución, al artículo 14 del Decreto 1397 de 1996 y a la jurisprudencia constitucional. Con fundamento en esas referencias, recalcó que la autonomía indígena es fundamento para desplazar la competencia de la jurisdicción ordinaria. Además, aportó los elementos que acreditaban la existencia y reconocimiento del cabildo.[24] En consecuencia, solicitó la remisión del caso a la comunidad para su conocimiento.

17. Dicho esto, la Corte Constitucional encuentra acreditados los presupuestos para que se configure un conflicto positivo entre el Juzgado Primero Penal del Circuito del Guamo (Tolima) y la Jurisdicción Especial Indígena, representada por la Comunidad Indígena Chapinero Loany Toy.

    C. Sobre la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena

18. El artículo 246 de la Constitución establece que “las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República”. Dispone igualmente que “la ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.

19. Al respecto, la jurisprudencia ha entendido que esta jurisdicción tiene una dimensión individual y otra colectiva.[25] En cuanto al primer componente, la Corte ha establecido que los miembros de las comunidades indígenas tienen derecho a ser juzgados de conformidad con sus usos y costumbres. En esa medida, los integrantes de esos colectivos étnicos gozan del fuero indígena. La jurisprudencia ha definido ese concepto como “un derecho fundamental del individuo indígena que se estructura a partir de diversos factores, entre los que se encuentran el territorial y el personal (…)”.[26] Asimismo, ha señalado que aquel tiene como finalidad proteger la conciencia étnica del individuo y garantizar la vigencia de un derecho penal de responsabilidad culpabilista,[27] en donde la exigencia de culpabilidad limita el poder punitivo. Por lo que, para que pueda imponerse una pena, es necesario tener la posibilidad de realizar el correspondiente juicio de reproche.

20. Respecto del componente colectivo, esta Corporación ha advertido que la Jurisdicción Especial Indígena opera como una garantía para la comunidad.[28] Lo expuesto, en la medida en que, igualmente, constituye un derecho autonómico de las comunidades indígenas de carácter fundamental. En ese orden de ideas, la jurisprudencia ha dicho que la existencia de la jurisdicción indígena comprende, para las comunidades, las facultades de: (i) establecer autoridades judiciales propias; y (ii) conservar o proferir normas y procedimientos propios. Lo anterior, siempre que esos elementos estén sujetos a la Constitución y la ley, y se mantenga la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación interjurisdiccional. Esto, sin que el ejercicio de la jurisdicción esté condicionado a la expedición de la legislación particular.[29] A partir de lo expuesto, la jurisprudencia ha reconocido que, bajo esta dimensión, la activación de la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena exige verificar la acreditación de los factores objetivo e institucional u orgánico.[30]

21. Con este panorama, la Corte ha considerado que, para determinar si un asunto que, en principio, le correspondería conocerlo a la justicia ordinaria, debe ser trasladado a la Jurisdicción Especial Indígena es necesario atender a las dimensiones expuestas. En consecuencia, deben considerarse cuatro elementos: (i) el subjetivo; (ii) el territorial; (iii) el objetivo: y (iv) el institucional u orgánico.[31] La jurisprudencia ha definido esos presupuestos de la manera que se expone a continuación.

22. Factor subjetivo o personal. Supone que “cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo con sus usos y costumbres”.[32] Por lo tanto, debe acreditarse que el procesado pertenece al pueblo indígena en cuestión.[33]

23. Factor territorial. Exige considerar el lugar en el que ocurrieron los hechos objeto de investigación. Lo anterior, porque las autoridades indígenas solo pueden ejercer sus funciones jurisdiccionales al interior de su territorio.[34] Con todo, la jurisprudencia constitucional ha entendido este elemento desde una perspectiva estrecha y una amplia. La primera refiere al espacio físico en el que están situados los resguardos indígenas. Y, la segunda comprende el territorio como un concepto expansivo. En consecuencia, aquel podrá ser excepcionalmente extendido al ámbito donde la comunidad despliega su cultura, esto es, “sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”.[35] Bajo este supuesto, el espacio vital no se circunscribe a los límites geográficos del resguardo, sino que incluye el ámbito en el que la comunidad tiene una incidencia social y cultural efectiva.[36]

24. Factor Objetivo. Requiere determinar si el interés de judicialización de la conducta recae sobre la comunidad indígena o sobre la sociedad mayoritaria. Para el efecto, la jurisprudencia ha establecido las siguientes subreglas relevantes:

    “(S-xi) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece, de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena.

    (S-xii) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria.

    (S-xiii) Si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica (…)

    (S-xiv) Cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, de acuerdo con la subregla (S-xv), la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena; el juez, en cambio, debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima”. [37]

25. Asimismo, ha manifestado que, “al margen de la relevancia que debe asignarse al factor institucional, el elemento objetivo cuenta con un peso importante en la toma de decisiones, pues aun cuando determinada conducta se considere muy gravosa para la sociedad mayoritaria, el juez que resuelve el conflicto no puede ignorar la cosmovisión que un pueblo étnico tiene en relación con las conductas delictivas presuntamente realizadas. Por ello, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, deben mostrar ante el juez que resuelve el conflicto entre jurisdicciones cuál es su entendimiento en relación con la nocividad de los hechos investigados. Este deber se justifica por el carácter dispositivo del ejercicio de la competencia y el respeto por la autonomía de las comunidades”.[38] De igual manera, ha precisado que, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer un asunto, deben demostrar ante el juez que resuelve el conflicto su entendimiento en relación con la nocividad de los hechos investigados. Este deber está justificado por el carácter dispositivo del ejercicio de la competencia y el respeto a la autonomía de las comunidades.[39]

26. Factor institucional u orgánico. Exige la existencia de “un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados”.[40] En esa medida, este constituye un medio para garantizar el derecho al debido proceso, la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales, y los derechos de las víctimas. Por lo tanto, los representantes de las comunidades deben identificar: (i) las autoridades indígenas encargadas del juzgamiento; (ii) los usos y costumbres con fundamento en los cuales se ejerce esa labor; (iii) la previsión de la conducta investigada como sancionable con los castigos aplicables; (iv) la forma en la que la comunidad garantiza el derecho al debido proceso del indiciado y protege los derechos de las víctimas; y (v) el poder de coerción de la comunidad para hacer cumplir sus sanciones.[41]

27. Ahora bien, en este punto, la Sala pone de presente que el análisis de los factores descritos previamente debe evaluarse de manera ponderada y razonable en cada caso concreto. Al respecto, la Sentencia C-463 de 2014 estimó que “una vez concluida la sistematización de las reglas referentes a los factores que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena, resulta oportuno señalar que estos criterios deben evaluarse de forma ponderada y razonable en las circunstancias de cada caso”. [42] Por esta razón, “[s]i uno de estos factores no se cumple en el caso concreto, ello no implica que de manera automática el caso corresponda al sistema jurídico nacional. El juez deberá revisar cuál es la decisión que mejor defiende la autonomía indígena, el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas. En cuanto a los dos últimos, deberá estudiarlos bajo la perspectiva de la diversidad cultural”.[43]

28. En consecuencia, el criterio principal para la resolución de los conflictos de competencia entre la justicia especial indígena y la justicia ordinaria comprende una valoración ponderada entre los elementos que solamente puede darse caso a caso. En tal sentido, la falta de acreditación de uno de los cuatro requerimientos señalados no necesariamente constituye un motivo para declarar la falta de competencia de la Jurisdicción Indígena. De igual manera, la comprobación meramente formal o aparente de todos ellos, tampoco implica la pérdida de competencia automática de los jueces ordinarios.

29. En los Autos 750 de 2021 y 1139 de 2022, la Corte resolvió colisiones de competencias con situaciones fácticas similares. En concreto, estudió casos de posible comisión de delitos sexuales contra menores de edad y, en uno de ellos, el presunto agresor era miembro del grupo familiar.[44] En esas oportunidades, la Corte se pronunció sobre el “reconocimiento al interés superior del menor de edad, el cual, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución, comprende, entre otros: la garantía de su desarrollo integral y la preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor de edad”.[45]

30. De esa forma, “cuando un niño o una niña sea víctima de delitos sexuales, las autoridades jurisdiccionales que judicializan la correspondiente conducta deben “ser particularmente diligentes y responsables con la investigación y sanción efectiva de los culpables y restablecer plena e integralmente los derechos de niños víctimas de delitos de carácter sexual”.[46]

31. En ambas ocasiones, la Sala encontró que el factor institucional no se encontraba debidamente acreditado. Lo expuesto, “debido al elevado grado de nocividad social que, para la sociedad mayoritaria implica la conducta presuntamente cometida, es necesario realizar un estudio riguroso de la capacidad institucional de la comunidad indígena para tramitar la causa”.[47] Ciertamente “la falta de acreditación de este factor implicaría un desconocimiento de la especial protección constitucional de la que son titulares las niñas y adolescentes, lo que supondría una transgresión a las normas domésticas e internacionales que propenden por la prevención, investigación, tratamiento y reparación integral a las niñas víctimas de la violencia sexual”.[48]

32. Como consecuencia de ello, aseguró que “no hay duda de que, en los casos asociados a la violencia sexual ejercida contra niñas, niños y adolescentes, el precedente constitucional exige la implementación de un enfoque diferencial, lo que significa, entre otras, la existencia de medidas especiales de repudio, sanción y, sobre todo, reparación, rehabilitación y protección para la presunta víctima”.[49] Con fundamento en lo expuesto, la Corte procede a estudiar las circunstancias del caso concreto.

    D. Caso concreto

33. Para decidir el asunto bajo examen, la Sala Plena analizará si, en el caso concreto, están acreditados los factores subjetivo, territorial, objetivo e institucional, de conformidad con la explicación realizada en el análisis abstracto. Luego, valorará de forma ponderada y razonable la incidencia de estos factores en la resolución de la controversia. Y, finalmente, presentará la decisión del caso.

34. Elemento subjetivo. Al momento de reclamar el conocimiento del presente asunto, el Gobernador Suplente del Comunidad Indígena Chapinero Loany Toy señaló que el procesado es un comunero indígena.[50] Como sustento de su solicitud, la autoridad indígena aportó un cuadro, para acreditar que el procesado pertenece a la comunidad que reclama competencia.[51] Además, esta Corte consultó la base de datos sobre información censal de las comunidades y resguardos indígenas, administrada por el Ministerio del Interior. En ella, encontró que el Coordinador del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, R. y Minorías del Ministerio constató que el señor [J. está registrado en el auto censo sistematizado y aportado por la Comunidad Indígena Chapinero Loany Toy al Ministerio, desde el 2013.[52] En consecuencia, la Corte encuentra acreditado el factor personal.

35. Elemento territorial. Según la información aportada por la Fiscalía, aparentemente, los sucesos ocurrieron en la residencia del acusado, ubicada en el municipio de Ortega (Tolima). En ese sentido, a la Corte le corresponde determinar si este municipio se encuentra comprendido dentro del territorio indígena.

36. Frente a este elemento, como fue advertido por el Juzgado de Conocimiento, la autoridad indígena no aportó elemento de convicción alguno que permitiera corroborar que los hechos ocurrieron en territorio de la Comunidad. No obstante, la Sala Plena consultó el documento “DIAGNÓSTICO PARTICIPATIVO DEL ESTADO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL PUEBLO PIJAO Y LÍNEAS DE ACCIÓN PARA LA CONSTRUCCIÓN DE SU PLAN DE SALVAGUARDA ÉTNICA” del Ministerio del Interior. Aquel señala que el municipio de Ortega (Tolima) es el segundo municipio con mayor número de comunidades indígenas P., con un total de 54 de las cuales 19 corresponden a resguardos y 35 corresponden a cabildos, entre los cuales se encuentra la Comunidad Indígena Chapinero Loany Toy.[53]

37. Adicionalmente, a partir de otras fuentes abiertas a consulta, la Corporación pudo determinar que la Comunidad Indígena realiza eventos propios, como “Trueques Tradicionales”,[54] en el casco urbano del municipio de Ortega (Tolima). Lo expuesto, permite señalar que el grupo étnico despliega su cultura en la zona urbana del ente territorial. En esa medida, el factor territorial se encuentra acreditado desde una perspectiva expansiva del territorio.

38. Elemento objetivo. De conformidad con los antecedentes presentados, el investigado fue acusado, en calidad de autor, por el delito de acceso carnal violento agravado por realizarse en contra de una niña menor de 14 años.

39. En reiteradas oportunidades, al analizar la importancia de los delitos sexuales en contra de menores de edad, esta Corporación ha reconocido de forma uniforme y reiterada “la especial importancia que reviste la integridad sexual de los menores de edad para la sociedad mayoritaria”.[55] A manera de ejemplo, en el Auto 750 de 2021, la Corte resaltó que “el reconocimiento al interés superior del menor de edad, el cual, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución, comprende, entre otros: la garantía de su desarrollo integral y la preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor de edad”. Asimismo, en el Auto 138 de 2022, la Sala Plena reconoció “la especial importancia que reviste la integridad sexual de los menores de edad para la sociedad mayoritaria”, e indicó que “cuando un niño o una niña sea víctima de delitos sexuales, las autoridades jurisdiccionales que judicializan la correspondiente conducta deben ‘ser particularmente diligentes y responsables con la investigación y sanción efectiva de los culpables y restablecer plena e integralmente los derechos de niños víctimas de delitos de carácter sexual”.

40. Esta situación, contrastada con el marco fáctico de la acusación, lleva a la Corte a considerar que la sociedad mayoritaria tiene especial interés en: (i) investigar y judicializar las conductas presuntamente cometidas; así como en (ii) buscar la reparación y garantías de protección para la niña, toda vez que la conducta punible representa una gran afectación a sus derechos fundamentales.[56] En todo caso, lo anterior no supone una exclusión automática de la competencia de las autoridades indígenas. Por el contrario, significa que es necesario analizar caso a caso los elementos fácticos y la información suministrada por las autoridades indígenas. Esto con el fin de valorar la nocividad que la agresión sexual a niñas o adolescentes representa para una determinada comunidad indígena.[57]

41. En este caso, el Gobernador Suplente no manifestó que la conducta presuntamente cometida resulte nociva para la comunidad indígena. Tampoco aportó pruebas sobre ello. En efecto, la información que obra en el expediente no permite evidenciar un pronunciamiento específico acerca del carácter perjudicial del comportamiento para la comunidad étnica. Además, los elementos recaudados en el proceso permiten concluir que la niña no hace parte de la comunidad. De un lado, ni la Comunidad, ni los intervinientes en la audiencia señalaron que la víctima perteneciera ese grupo étnico. Y, del otro, a partir de una consulta en las bases de datos abiertas del Ministerio del Interior, la Sala pudo advertir que la víctima, en su calidad de titular de los bienes jurídicos afectados, no está registrada en los censos reportados por la comunidad a la autoridad referida.[58] A partir de estos elementos, la Corte concluye que la víctima no hace parte del resguardo que reclama competencia para conocer del caso.

42. A partir de lo expuesto, la Sala advierte que, en este caso, no está acreditado el elemento objetivo. Sin embargo, el caso involucra la protección de bienes de especial relevancia para la cultura mayoritaria y de “trascendencia universal”,[59] porque la conducta imputada al procesado implica la afectación de forma directa e intensa a la integridad y formación sexual de una niña.[60] Lo cual, resulta en la imperiosa necesidad de investigar y juzgar los hechos constitutivos del presunto punible con el respeto de las garantías legales de los sujetos imputados por este delito.[61] En consecuencia, la Sala advierte que, ante la gravedad de la conducta y al ser la presunta víctima un sujeto de especial protección constitucional, la comprobación del factor institucional debe ser analizado de manera estricta. Esto, no con el fin de anular el ámbito de aplicación de la Jurisdicción Especial Indígena, sino con el objetivo de precaver vulneraciones a los derechos de las víctimas, entre ellos el de acceder a un sistema judicial que cuente con los elementos materiales mínimos para una debida investigación, juzgamiento y sanción.

43. En suma, el factor objetivo no está acreditado en el caso concreto. Con todo, la conducta investigada resulta especialmente nociva para la sociedad mayoritaria. Por tanto, la Corte está llamada a realizar un análisis más riguroso del factor institucional.[62]

44. Elemento institucional. La Sala advierte que Gobernador Suplente de la Comunidad Chapinero Loany Toy no aportó elementos que permitan identificar “un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados”.[63] En efecto, los documentos allegados al trámite no dan cuenta ni de autoridades, ni de procedimientos propios establecidos para juzgar este tipo de conductas. En otras palabras, la autoridad indígena no explicó cómo se juzgan estos casos en su comunidad. Tampoco manifestó cuál es la estructura institucional de justicia propia que permite la efectiva investigación y sanción de delitos en los cuales la víctima sea una niña. De hecho, únicamente, indicó que la comunidad cuenta con un convenio con el Resguardo Indígena Yaporogos Taira del municipio de P., para garantizar que el cumplimiento a la detención preventiva y eventual condena pueda darse en su Centro de Reculturización y Armonización.[64]

45. Tal como lo indicó esta Corporación, en el Auto 311 de 2022, “[l] a manifestación de interés en asumir el conocimiento del caso, así como la existencia de autoridades que serían designadas para ello, representa una primera muestra de institucionalidad. Sin embargo, la vigencia del elemento institucional puede ser materia de un análisis más exigente por tratarse de la judicialización de delitos sexuales”. Así, “las autoridades indígenas deben evidenciar cuáles son, en particular, los procedimientos empleados para tramitar esta conducta, las garantías procesales que se le ofrecen al acusado y lo mecanismos de reparación y protección que se ofrecen a la víctima”.[65] Ahora, dicha providencia indicó que, en los casos de violencia sexual, que involucran menores de edad, “a las autoridades indígenas les corresponde demostrar que cuentan con la capacidad institucional para juzgar y sancionar conductas que menoscaben los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes”.[66] De manera que, a efectos de analizar del factor institucional de la jurisdicción, el principio de legalidad implica determinar si, para el derecho propio, existe “previsibilidad de las actuaciones de las autoridades”.[67]

46. Asimismo, la jurisprudencia ha señalado de forma enfática que el análisis del factor institucional exige verificar la existencia de una estructura que permita proteger y reparar a las víctimas. Puntualmente, respecto de los casos de violencia sexual en contra de niños, niñas y adolescentes, el Auto 643 de 2022 aseguró que, en esos escenarios, las autoridades indígenas deben demostrar que existe una institucionalidad que garantiza la participación de la víctima a efectos de definir la verdad de lo ocurrido, la sanción que le corresponde al responsable y los mecanismos para reparar sus derechos y bienes jurídicos afectados.[68] En esa medida, la Corte ha considerado que las autoridades indígenas deben “demostrar que cuentan con la capacidad institucional no solo para juzgar y sancionar conductas, sino también para garantizar los derechos de la víctima”.[69]

47. Respecto de este último asunto, el Auto 558 de 2023 retomó las consideraciones de la Recomendación General Nº39 del 26 de diciembre de 2022, proferida por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. En temas de “acceso a la justicia y a los sistemas jurídicos plurales”, ese organismo internacional estableció que los Estados deben garantizar el acceso de las mujeres y niñas indígenas a la administración de justicia en todos los sistemas judiciales. Asimismo, deben velar por la reparación de los derechos transgredidos y por la protección y acompañamiento a quienes resulten ser víctimas de violencia de género. Como recomendaciones concretas, la Corte destacó las de garantizar que: (i) “las mujeres y las niñas Indígenas disfruten efectivamente de los derechos a un juicio imparcial, a la igualdad ante la ley y a igual protección de la ley”;[70] y, (ii) “la reparación integral de las violaciones de los derechos humanos sea un componente clave de la administración de justicia en los sistemas tanto Indígenas como no indígenas, e incluya la consideración del daño espiritual y colectivo”.[71]

48. Por otra parte, en materia de “prevención y protección de la violencia de género contra las mujeres y las niñas indígenas”, la CEDAW resaltó que los Estados deben actuar para que las víctimas de conductas relacionadas con violencia de género puedan acceder a reparaciones por los daños ocasionados. Según el organismo internacional, las autoridades deben, entre otros asuntos, garantizar que las mujeres y niñas indígenas puedan acceder de forma oportuna y efectiva a los sistemas de justicia ordinarios o indígenas. Este acceso debe incluir, de un lado, la emisión de órdenes de protección y mecanismos de prevención. Y, del otro, la investigación efectiva de los casos que impliquen algún tipo de violencia de género, sin discriminación ni sesgo alguno.[72]

49. A partir de lo expuesto, la Sala concluyó que “independientemente de la autonomía reconocida a los pueblos indígenas y a sus sistemas jurídicos propios, el Estado debe garantizar unos mínimos de protección de los derechos de las mujeres y niñas indígenas que han sido víctimas de violencia de género. En esa medida, resulta esencial que dentro de la estructura normativa indígena estén plenamente identificados los mecanismos mediante los cuales se protegerán los derechos de las víctimas, su forma de resarcimiento, su prevención y su garantía de no repetición”.[73]

50. En el presente asunto, la autoridad indígena no explicó la forma en la que sería adelantada la investigación y judicialización de los delitos sexuales presuntamente cometidos en contra de niños, niñas y adolescentes ni en el documento remitido al proceso, ni en la audiencia de continuación de juicio oral del 8 de junio de 2022. Tampoco, aportó elementos que permitieran identificar que la comunidad adopte medidas de protección, verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición en favor de las víctimas de conductas que afecten la libertad e integridad sexual de los menores de edad de la comunidad.

51. En consecuencia, la Sala no cuenta con los elementos necesarios para concluir con certeza cuál es el poder coercitivo de las autoridades de la Comunidad Chapinero Loany Toy. Tampoco tiene a su disposición documentos o relatos que le permitan identificar los mecanismos que tiene la comunidad para garantizar los derechos del indiciado al debido proceso y de las víctimas a la verdad, justicia, reparación y no repetición. De tal suerte, no es posible determinar, con base en los elementos presentados por el Gobernador Suplente, que la autoridad indígena cuente con la institucionalidad necesaria para investigar y juzgar delitos sexuales cometidos contra niños, niñas y adolescentes. Es importante resaltar que, en relación con el pluralismo jurídico reconocido en la Constitución,[74] las comunidades indígenas pueden adoptar sistemas de justicia propios. Sin embargo, “el sistema de derecho propio debe respetar el derecho al debido proceso, la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales, y los derechos de las víctimas, así como el principio de legalidad que se materializa en la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades”.[75]

52. La Sala reitera que, en el presente asunto, el análisis del factor institucional resulta ser más exigente, debido a que: (i) están involucrados los derechos de una niña a vivir una vida libre de violencias de género; y, (ii) la conducta calificada como de especial gravedad –factor objetivo–. Así las cosas, para los efectos del asunto sub examine, la Corte concluye que el factor institucional no está acreditado.

53. Ahora bien, la Sala advierte que un análisis ponderado de los elementos señalados permite concluir que el caso objeto de controversia debe ser asumido por la Jurisdicción Ordinaria Penal. En efecto, la Corte encontró acreditados los factores subjetivo y territorial, porque: (i) el acusado es miembro de la Comunidad de Chapinero Loany Toy; y, (ii) la conducta ocurrió dentro del territorio de la Comunidad. Sin embargo, al analizar el factor objetivo evidenció que no está acreditado. En todo caso, la conducta reviste una especial nocividad para la sociedad mayoritaria. En esa medida, realizó un análisis más estricto del presupuesto institucional. Ese ejercicio le permitió concluir que la comunidad no aportó elementos que evidenciaran la forma en la que el caso sería abordado por su sistema de derecho propio. La ausencia de estos elementos puede poner el riesgo los derechos de la víctima, quien ostenta la calidad de sujeto de especial protección constitucional. Por tanto, la Sala considera que, ante la relevancia que reviste el amparo de las garantías de la víctima, el caso debe ser conocido por la Jurisdicción Ordinaria. Esto no quiere implica que en futuros casos no se pueda analizar nuevamente el nivel institucional de la Comunidad Indígena Chapinero Loany Toy, teniendo en cuenta el estudio de caso a caso, y el respectivo análisis que debe realizar de forma concreta esta Sala.

54. Por lo anterior, no es posible maximizar la autonomía de la Comunidad Indígena Chapinero Loany Toy, como protección a los derechos fundamentales de los menores de edad, sujetos de especial protección constitucional. En ese sentido, la Sala procederá a remitir el expediente CJU-2472, al Juzgado Primero Penal del Circuito del Guamo (Tolima), para que proceda con lo de su competencia y comunique la decisión a los interesados y a las autoridades del Comunidad Indígena Chapinero Loany Toy.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución