Auto nº 1929/23 de Corte Constitucional, 15 de Agosto de 2023

1. En ejercicio de la facultad prevista por el artículo 215 de la Constitución, el Presidente de la República profirió el Decreto legislativo 1250 del 26 de julio de 2023, por el cual se adoptan medidas en materia de agua y saneamiento básico en el marco del estado de emergencia económica, social y ecológica declarado en el Departamento de La Guajira, a través del Decreto legislativo 1085 del 2 de julio de 2023.

2. Una vez repartido el asunto[1], el magistrado sustanciador por Auto del 2 de agosto dispuso i) avocar conocimiento; ii) comunicar el inicio del trámite; iii) decretar pruebas; iv) fijar en lista para la intervención ciudadana; v) invitar a entidades públicas y a organizaciones privadas, así como a universidades; y vi) remitir el asunto a la Procuraduría General de la Nación para el concepto de rigor.

3. Encontrándose en ejecución el auto que decretó pruebas, el día 2 de agosto de 2023 la Procuradora General de la Nación, M.C.B., manifestó su impedimento para rendir concepto sobre la constitucionalidad del Decreto legislativo 1250 de 2023, con base en lo dispuesto en los artículos 25 y 26 del Decreto ley 2067 de 1991. Señaló que en el caso comparece la causal de impedimento consistente en tener interés en la decisión debido a que cuando se desempeñó como magistrada de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, suscribió la sentencia de segunda instancia del proceso de tutela en el que la Corte Constitucional profirió la Sentencia T-302 de 2017, por medio de la cual se declaró el estado de cosas inconstitucional en relación con la situación de las niñas y los niños de algunos de los municipios de La Guajira. En su criterio, dicho estado de cosas inconstitucional es el que se pretende enfrentar con los cuerpos normativos examinados en las causas de la referencia[2]. De manera anexa, la señora Procuradora General de la Nación precisó que, por medio del Auto 240A de 2021[3], la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional aceptó un impedimento que ella presentó para participar en una sesión técnica virtual y rendir conceptos en relación con el cumplimiento de la decisión T-302 de 2017. A partir de esos elementos, solicitó que se acepte el impedimento que presentó y que se corra traslado al Viceprocurador General de la Nación para lo pertinente.

1. Competencia

4. Según los artículos 27 del Decreto ley 2067 de 1991, 98 del Reglamento Interno de esta corporación y la jurisprudencia constitucional[4], la Sala Plena es competente para resolver los impedimentos presentados por la Procuradora o el Procurador General de la Nación para rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad, incluso en el marco del control automático de constitucionalidad[5].

2. Alcance de la causal de impedimento por tener interés en la decisión. Reiteración de jurisprudencia

5. La Corte Constitucional estima que el régimen de impedimentos y recusaciones previsto para las magistradas y los magistrados de la Corte Constitucional se aplica a la Procuradora o al Procurador General de la Nación en el marco de su función de intervenir en los procesos de constitucionalidad[6]. En efecto, el artículo 277 de la Constitución le otorgó a dicha autoridad atribuciones de vigilancia del cumplimiento del ordenamiento jurídico y de defensa de los intereses de la sociedad, funciones que exigen “una imparcialidad y probidad de tal nivel que resulta indispensable garantizar que en ejercicio de [las mismas] no intervengan factores objetivos ni subjetivos que puedan alejarla de la objetividad, ecuanimidad y estricta sujeción exigibles de sus actuaciones”[7].

6. Sin embargo, las causales de impedimento y recusación establecidas para las magistradas y los magistrados de la Corte Constitucional no pueden aplicarse con el mismo nivel de rigor y de extensión a la Procuradora o el Procurador General de la Nación por las siguientes tres razones. Primero, la función a cargo de esa autoridad se limita a rendir concepto sobre la conformidad a la Constitución de las normas sometidas a control de constitucionalidad, de manera que el Ministerio Público no interviene en la decisión, pues esa atribución es exclusiva de la Corte Constitucional. Segundo, el concepto que rinde la Procuradora o el Procurador General de la Nación no es vinculante, aunque tiene un rol preponderante en el marco de los procesos de control de constitucionalidad que se guían por los principios de participación y deliberación. Tercero, no se está ante una regulación expresa sobre el régimen de impedimentos y recusaciones que se aplica a la Procuradora o el Procurador General de la Nación. Por los motivos expuestos, en cada caso concreto se deben evaluar las causales de impedimento invocadas por dicha autoridad[8].

7. Ahora bien, el artículo 25 del Decreto ley 2067 de 1991 incluye entre las casuales de impedimento en el proceso de inconstitucionalidad la de “tener interés en la decisión”. Según el artículo 27 de tal decreto[9], la prosperidad del impedimento presentado por quien se encuentra incurso en esa causal está atada al que el mismo esté fundado. Según esta Corte significa que debe existir:

   “una relación inescindible de correspondencia y pertinencia entre los hechos manifestados por [quien expone el impedimento) y las causales taxativas que son invocadas. En otras palabras, para que el impedimento sea fundado, [se] debe: (i) invocar una causal que se encuentre consagrada en la ley (taxatividad) y (ii) establecer una estructura argumentativa de correspondencia entre el hecho invocado y el supuesto fáctico”[10].

8. Adicionalmente, a juicio de la Sala Plena, esa causal es de naturaleza subjetiva de manera que para que se admita un impedimento sobre ella no es suficiente con determinar los hechos que la fundamentan, sino que es necesario realizar un juicio de valor que tenga en cuenta “la evaluación de un elemento volitivo o subjetivo”[11]. En otras palabras, hay que analizar si existe “una real afectación”[12] sobre la capacidad del funcionario de ejercer sus funciones de forma imparcial, de manera que “la manifestación de impedimento debe acompañarse de una valoración subjetiva de los hechos, estructurada en argumentos lógicos correlativos y demostrativos que la fundamenten”[13]. Asimismo, la causal analizada es abierta porque:

   “no se refiere a una circunstancia objetiva específica, sino a un interés particular del juez, el cual debe ser evaluado en su magnitud y capacidad de incidir en la imparcialidad (…). Así, el ejercicio analítico para evaluar el impedimento difiere del que se efectúa en las demás hipótesis (…); de este modo, se debe realizar un juicio de valor sobre la forma en que el interés incide negativamente en la neutralidad del operador jurídico”[14].

9. Por esas razones, para que se configure esa causal es indispensable acreditar la existencia de un interés que reúna las siguientes características:

   “(i) actual, es decir, no eventual o hipotético, sino debe ser concomitante al ejercicio de la función o latente, (ii) personal (de naturaleza patrimonial o moral), por lo que los intereses institucionales no configuran esa causal y (iii) directo (…) por el efecto (beneficio o afectación) que lo decidido tendría para el mismo, o para sus familiares”[15].

10. En diversos procesos de control de constitucionalidad la Sala Plena analizó impedimentos presentados por la cabeza de Procuraduría General de la Nación y encontró acreditada la causal analizada. (cfr autos Auto 060 y 015 de 2020; 723 de 2018, entre otros).

11. En otras ocasiones este tribunal resolvió no aceptar los impedimentos al no haberse acreditado la existencia de un interés actual, personal y directo que afectara la imparcialidad en la función de conceptuar en los procesos de control de constitucionalidad, en los términos dispuestos en el artículo 25 del Decreto ley 2076 de 1991 (Autos 532 de 2019 y 1150 de 2021).

3. Contenido del Auto 240A de 2021

12. El 10 de mayo de 2021 la Procuradora General de la Nación, M.C.B., presentó un impedimento para participar en el seguimiento de la Sentencia T-302 de 2017, que declaró el estado de cosas inconstitucional en relación con el goce efectivo de los derechos fundamentales a la alimentación, a la salud, el agua potable de y a la participación de la niñez del pueblo W.. En esa oportunidad, la funcionaria invocó la causal prevista en el numeral 6 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal. Dicha causal se refiere a “que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del trámite”.

13. Por medio del Auto 240A de 2021 se aceptó la configuración del impedimento presentado, debido a que la señora C.B. ejerció un papel activo y tuvo un alto grado de participación en el proceso de la Sentencia T-302 de 2017. En concreto, la Sala consideró que la hoy Procuradora General de la Nación, cuando se desempeñaba como magistrada de la Corte Suprema de Justicia, fue la ponente de la sentencia de segunda instancia que dio lugar a esa decisión de la Corte Constitucional. En esas circunstancias, la Sala Octava de Revisión de la Corte concluyó que dicha funcionaria:

    “dio a conocer su criterio jurídico en torno a los hechos objeto de pronunciamiento como funcionaria judicial -magistrada ponente de la decisión de segunda instancia- y en tanto la labor de vigilancia que ahora debe ejercer implica emitir recomendaciones y pronunciamientos de fondo sobre el particular, la Sala estima que puede verse comprometido su criterio en el ejercicio de la actual labor que debe desempeñar actualmente como Procuradora General de la Nación”[16].

4. Análisis del impedimento en el caso concreto

14. La Sala Plena verificará que el impedimento manifestado por la Procuradora General de la Nación cumpla con los presupuestos formales y, en caso de que así sea, hará el análisis respecto a la configuración de la causal invocada.

15. En esta oportunidad, la Procuradora General de la Nación planteó la configuración de la causal de impedimento consistente en tener interés en la decisión. Según su punto de vista, se encuentra inmersa en dicha causal debido a que cuando se desempeñó como magistrada de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, suscribió la sentencia de segunda instancia del proceso de tutela en el que la Corte Constitucional profirió la Sentencia T-302 de 2017, por medio de la cual se declaró el estado de cosas inconstitucional en algunos de los municipios de La Guajira. Para la Procuradora General dicho estado de cosas es el que se pretende enfrentar con los cuerpos normativos examinados en las causas de la referencia[17]. Además, como fundamento de su solicitud, la señora C.B. se refirió al Auto 240A de 2021, cuyo contenido se resumió en los fundamentos jurídicos 13 y 14 de esta providencia.

16. Inicialmente se debe señalar que el Decreto legislativo 1250 de 2023 tiene por objeto definir las condiciones y medidas para garantizar el acceso al agua para consumo humano y saneamiento básico a todas las personas que habitan en el departamento de La Guajira, en el marco de lo dispuesto en el Decreto 1085 de 2023. "por el cual se declara el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en el departamento de La Guajira". En esas circunstancias, se cumplen los presupuestos formales que habilitan el estudio de fondo, el cual se circunscribirá a determinar la correspondencia y pertinencia inescindible entre la motivación del impedimento y la causal invocada. Al respecto, la Sala Plena considera que la situación manifestada por la señora M.C.B. no reúne las características exigidas por la jurisprudencia constitucional para que dicha funcionaria sea relevada de su función de conceptuar en el proceso de la referencia. Las siguientes razones así lo sustentan:

17. Interés actual. El interés que invocó la Procuradora General de la Nación no es concomitante o latente al momento de ejercer su función de conceptuar en el proceso de la referencia. Al respecto, se observa que por medio del Decreto legislativo 1250 del 26 de julio de 2023 se adoptan medidas en materia de agua y saneamiento básico, en el marco del estado de emergencia económica, social y ecológica, declarado en el departamento de La Guajira a través del Decreto legislativo 1085 del 2 de julio de 2023. En el presente decreto de desarrollo[18], como también sucedió en el decreto matriz[19] que le sirve de fuente, se tuvo como fundamento, entro otros, la Sentencia T-302 de 2017 que declaró el estado de cosas inconstitucional respecto a la niñez Wayuu, por desconocimiento de los derechos al agua, a la alimentación y a la salud, en cuatro municipios de ese departamento. En el marco de ese proceso de tutela la señora M.C.B. asumió el rol de ponente de la sentencia de segunda instancia que fue proferida el 27 de julio de 2016, es decir, hace más de siete años. Por tanto, el interés alegado incumple la condición de ser actual, pues se basa en un hecho pasado.

18. Interés directo. La situación puesta de presenta por la Procuradora General de la Nación no es suficiente para establecer un interés directo, de tipo patrimonial o moral, que afecte el fuero interno de dicha funcionaria. Es cierto que la Sentencia T-302 de 2017 confirmó el fallo del 27 de julio de 2016 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en el que la señora C.B. fungió como magistrada ponente, en su otrora calidad de magistrada de esa corporación, y que esa sentencia es nombrada en los fundamentos del Decreto legislativo 1250 de 2023. No obstante, de esos supuestos fácticos no se vislumbra que la decisión que tome la Corte Constitucional en el asunto de la referencia suponga para la Procuradora General de la Nación una expectativa manifiesta de utilidad o menoscabo de orden económico o intelectual o moral. En otras palabras, no se entiende cuál podría ser el beneficio o menoscabo que se produciría para la señora C.B. que la Sala Plena de esta corporación declare exequible o inexequible el decreto aludido.

19. En efecto, en primer lugar, al contrario de la situación evaluada en el Auto 240A de 2021, en este caso la Corte Constitucional no se debe pronunciar sobre un aspecto relacionado con el trámite de la Sentencia T-302 de 2017, como el cumplimiento de dicho fallo. Por el contrario, en el asunto de la referencia el control de constitucional recae sobre un decreto legislativo de desarrollo proferido por el Gobierno nacional. Es decir que, por oposición a lo sucedido en el caso del Auto 240A de 2021, en este asunto no se va a evaluar o a juzgar una decisión en la que la señora C.B. intervino en su calidad de antigua magistrada de la Corte Suprema de Justicia. En segundo lugar, en este asunto, por oposición a lo sucedido en el marco del seguimiento a la Sentencia T-302 de 2017, el rol que le corresponde a la Procuradora General de la Nación es el rendir un concepto no vinculante sobre la exequibilidad o inexequibilidad de una norma de carácter general e impersonal, sometida a control abstracto de constitucionalidad.

20. En esas circunstancias, la señora Procuradora no formuló una valoración subjetiva de los hechos que invocó que estuviera fundada en razones lógicas, correlativas y demostrativas[20], y que diera cuenta de la existencia de un vínculo entre su participación en un escenario judicial concreto anterior y la emisión de un concepto no vinculante en un trámite de control de constitucionalidad abstracto como el presente. En contraste, el fin del proceso de la referencia es examinar si un decreto legislativo cumple o no los requisitos formales y materiales previstos en la Constitución y en la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, de manera que no se dirige a revisar los contenidos de la Sentencia T-302 de 2017, ni a verificar el cumplimiento de la misma.

21. Interés personal. Los hechos a los que aludió la Procuradora General de la Nación en su impedimento no acreditan la configuración de un interés personal. Por un lado, el supuesto fáctico relacionado con haber sido magistrada ponente de la Sentencia del 27 de julio de 2016 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que fue confirmada por la Corte Constitucional en la Sentencia T-302 de 2017, constituye una actuación surtida a nivel institucional, como también lo es la función de rendir concepto en el proceso de la referencia. La representante del Ministerio Público no está incursa en la causal invocada al no resultar evidente que por su intervención en una acción de tutela pueda desprenderse o existir un interés personal y menos que trascienda o afecte su imparcialidad en la emisión del concepto sobre un asunto de control abstracto cuyo objeto es garantizar el acceso al agua para consumo humano y saneamiento básico a todas las personas que habitan en el departamento de La Guajira.

22. Por otro lado, se reitera que no se vislumbra de qué manera lo dispuesto en el Decreto legislativo 1250 de 2023 expedido en virtud del decreto declaratorio del estado de emergencia, puede ocasionarle un beneficio o un perjuicio a la señora C.B. por las actuaciones que desplegó en su antigua calidad de magistrada de la Corte Suprema de Justicia. Por tanto, no está acreditado que lo decidido en la sentencia del 27 de julio de 2016 por la Sala de Casación Civil de dicha corporación pueda afectar la objetividad e imparcialidad de esa funcionaria en el ejercicio de su función de conceptuar respecto a la constitucionalidad del decreto bajo revisión, máxime cuando el fallo T-302 de 2017 tan sólo es uno de los fundamentos que usa el presente decreto.

23. Con fundamento en esas razones, la Sala Plena declarará infundado el impedimento presentado por la Procuradora General de la Nación para rendir concepto dentro del expediente RE-348. Igualmente, se advertirá que contra esta providencia no procede ningún recurso.

    En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional

PRIMERO. DECLARAR INFUNDADO el impedimento manifestado por la Procuradora General de la Nación para emitir concepto dentro del expediente RE-348.

SEGUNDO. ADVERTIR que contra esta providencia no procede recurso alguno.

N. y cúmplase.

DIANA FAJARDO RIVERA

Presidenta

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

Con aclaración de voto

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General

[1] 28 de julio de 2023.

[2] Cfr. Consideraciones del Decreto legislativo 1085 de 2023.

[3] M.J.F.R.C..

[4] Al respecto, se pueden consultar los autos 582 de 2021, 183 de 2021, 129 de 2021, 015 de 2020, 516 de 2015, 283 de 2012, 117 de 2012, 042 de 2009, 160 de 2008, 204 de 2007 y 158 de 2004, entre otros. En todos ellos la Sala Plena se pronunció sobre impedimentos presentados por el Procurador o la Procuradora General de la Nación y o por el o la Viceprocuradora General de la Nación.

[5] Ver Auto 369 de 2018, por medio del cual se negó un impedimento presentado por el Procurador General de la Nación para emitir concepto dentro del proceso de revisión de constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria N° 087 de 2017 (Senado) y 016 de 2017 (Cámara), sobre la Jurisdicción Especial para la Paz.

[6] Al respecto, se pueden consultar los autos 582 de 2021, 183 de 2021 y 015 de 2020, entre otros. En todas esas providencias se analizaron impedimentos presentados por la Procuradora o el Procurador General de la Nación para rendir concepto sobre la constitucionalidad de disposiciones sometidas a control de constitucionalidad.

[7] Auto 369 de 2018, citado.

[8] Autos 1137 de 2023, 163 de 2021, 015 de 2020 y 369 de 2018.

[9] “Los restantes magistrados de la Corte, decidirán en la misma sesión si el impedimento es o no fundado. En caso afirmativo, declararán separado del conocimiento al magistrado impedido y sortearán el correspondiente conjuez. Y, en caso negativo, el magistrado continuará participando en la tramitación y decisión del asunto”.

[10] Auto 245 de 2020.

[11] Auto 1555 de 2022, por medio del cual se rechazó un impedimento presentado por la Procuradora General de la Nación para emitir concepto dentro del expediente D-14830.

[12] Auto 418 de 2017 en el que se aceptó un impedimento manifestado por el Procurador General de la Nación para emitir concepto dentro del expediente RPZ-003. Dicha providencia fue reiterada, entre otras, en el auto A-984 de 2022 en el que se rechazó un impedimento manifestado por el procurador auxiliar para asuntos constitucionales para emitir concepto dentro del expediente D-14.503.

[13] Auto 245 de 2020. Cfr. Sentencia C-390 de 1993 y Auto 188A de 2005.

[14] Autos 245 de 2020 y 447A de 2015.

[15] Auto 015 de 2020, por medio del cual se aceptó el impedimento manifestado por el Procurador General de la Nación para emitir concepto dentro del expediente D-13476, por haberse configurado la causal de tener interés en la decisión. También se puede consultar el Auto 1920 de 2022 en el que se declaró por falta de pertinencia una recusación presentada contra un conjuez por varias causales, incluyendo la de tener interés en la decisión, para participar en la decisión de las solicitudes de nulidad presentadas contra la Sentencia C-055 de 2022, relativa a la interrupción voluntaria del embarazo.

[16] Auto 240A de 2021.

[17] Cfr. Consideraciones del Decreto legislativo 1085 de 2023.

[18] Cfr. parte motiva del decreto.

[19] Cfr. Auto 1800 de 2023.

[20] Auto 245 de 2020.