Auto nº 1838/23 de Corte Constitucional, 9 de Agosto de 2023

1. A. previa y anonimización de datos en la providencia. La divulgación de esta providencia puede afectaciones al derecho a la intimidad de varias mujeres y niñas indígenas y sus familias. Por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 1712 de 2014, 1581 de 2012 y 1437 de 2011, el Acuerdo 02 de 2015[1] y la Circular Interna No. 10 de 2022[2], esta providencia se registrará en dos archivos: uno con los nombres reales, que la Secretaría General remitirá a las partes y autoridades públicas involucradas. Otro con los nombres ficticios, que seguirá el canal previsto por esta Corporación para la difusión de información pública. En esa última versión, el procesado, el grupo armado organizado residual (en adelante GAOR), las víctimas y las autoridades involucradas en el conflicto, se identificarán como «Efialtes», «Persas», «D., «Maya», «Platea», «Cleodora», «comunidad indígena de las víctimas», «juzgado de garantías», «juzgado municipal», «fiscalía», «comunidad indígena reclamante», y «juzgado penal», respectivamente.

2. Causa judicial que suscita el conflicto de competencia entre jurisdicciones. El 17 de marzo de 2021, siendo aproximadamente las 18:00 horas, en las inmediaciones de la inspección de policía El Placer, vereda La Esmeralda del municipio de Valle de Guamuez -La Hormiga-Putumayo-, mientras se movilizaban en motocicleta, la líder indígena D. y su nieta de 18 meses de edad, M., fueron interceptadas, atacadas y asesinadas. En los mismos hechos, P. y Cleodora -de 9 años- (hija y nieta de la señora D., respectivamente) resultaron heridas, pero sobrevivieron al atentado[3].

3. Por lo anterior, en audiencia virtual de formulación de imputación llevada a cabo el 6 de julio de 2021, ante el juzgado de garantías[4], la fiscalía le imputó al señor Efialtes, presunto integrante del GAOR Persas[5], la comisión de los punibles de feminicidio agravado en modalidad consumada y tentada; fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones; y concierto para delinquir. El procesado no se allanó a los cargos y le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario[6].

4. En audiencia virtual de legalización de captura y allanamiento realizada en la misma fecha, se precisó que el señor E. fue capturado por la Policía Judicial en horas de la noche del 5 de julio de 2021, de conformidad con una orden de captura proferida por el juzgado municipal. Inmediatamente después de la captura, el procesado fue trasladado por razones de seguridad, primero al Batallón de Infantería de Villagarzón y finalmente a Mocoa; lugar desde donde se le garantizaron virtualmente las audiencias concentradas ante el juzgado de garantías[7].

5. El 31 de mayo de 2022, la fiscalía presentó escrito de acusación en contra del señor E. por los delitos de homicidio agravado; fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones; y concierto para delinquir agravado[8]. En el escrito de acusación la fiscalía varió la conducta inicialmente imputada de feminicidio a homicidio agravado[9].

6. El 26 de agosto de 2022[10], el juzgado penal llevó a cabo una audiencia virtual con el fin de adelantar la formulación de acusación. En esa diligencia, el abogado defensor informó que en la audiencia se encontraba presente el Gobernador del Resguardo comunidad indígena reclamante. El defensor adujo un posible conflicto de competencia y argumentó la configuración del fuero indígena. Ante esta situación, el juzgado dio la palabra a la fiscalía, al Ministerio Público y a la representación de víctimas para que se pronunciaran al respecto. El juzgado concluyó que no se planteó adecuadamente el conflicto de competencia entre jurisdicciones, pues no hubo pronunciamiento de la autoridad indígena, razón por la cual declaró legalmente formulada la acusación.

7. El 12 de septiembre de 2022, el Resguardo comunidad indígena reclamante remitió un escrito dirigido al juzgado penal, en el cual reclamó la competencia para conocer del proceso contra el señor E. y solicitó que se resolviera el conflicto de competencia entre la autoridad indígena y la justicia ordinaria[11].

8. Audiencia preparatoria - planteamiento de conflicto positivo de competencia entre jurisdicciones. El 9 de febrero de 2023, el juzgado penal citó a las partes e intervinientes en el proceso con el fin de desarrollar la audiencia preparatoria, o para plantear un conflicto de competencia entre jurisdicciones. En esta audiencia se concedió el uso de la palabra al Gobernador del Resguardo comunidad indígena reclamante, quien cedió la potestad para intervenir al «defensor de derecho propio» de esa comunidad[12]. El defensor expuso los argumentos por los cuales solicitaron que se remitiera el proceso por competencia a dicha autoridad indígena. Además de plantear la solicitud de forma verbal en la audiencia, la autoridad indígena presentó escrito en la misma fecha[13].

9. Los argumentos principales del resguardo fueron los siguientes[14]: (i) las autoridades indígenas están al mismo nivel de la jurisdicción ordinaria, de conformidad con el artículo 246 de la Constitución Política y el artículo 95 del Decreto 1953 de 2014[15]; (ii) la captura del comunero fue ilegal y arbitraria, pues se realizó sin el consentimiento de la autoridad indígena; (iii) las autoridades indígenas tienen las facultades de realizar concertaciones interculturales en materia de justicia propia, pues las víctimas pertenecen a la comunidad indígena de las víctimas; (iv) las autoridades judiciales ordinarias, autoridades administrativas y órganos de control tienen el deber de brindar el apoyo necesario para que las autoridades indígenas desarrollen sus funciones jurisdiccionales[16]; (v) el factor personal se cumple porque Efialtes es miembro de la comunidad y está registrado ante el Ministerio del Interior; (vi) el factor territorial se cumple porque la noción de territorio no se agota en la acepción geográfica del mismo, sino que debe entenderse también como el ámbito donde la comunidad indígena despliega su cultura, es decir, el territorio abarca incluso el aspecto cultural, lo cual le otorga un efecto expansivo[17]; (vii) respecto al factor institucional, se cumple porque existe una estructura de acuerdo a un sistema de derecho propio constituido por los usos, procedimientos y costumbres tradicionales aceptados por la comunidad[18]; y (viii) sobre el factor objetivo, en la diligencia se señaló que los hechos ocurridos tenía relación con el asesinato de D.(.alcaldesa de la comunidad indígena de las víctimas) y de la menor de 18 meses Maya, así como de la tentativa de feminicidio de Platea y la menor de nueve años, C..

10. En la misma audiencia, la fiscalía expuso que existen ciertas dudas sobre las penas y el castigo a imponer por la autoridad indígena; no obstante, no se opuso a la solicitud del resguardo de plantear un conflicto y concluyó que se adheriría a la decisión del despacho[19]. Por otro lado, el representante de víctimas no se opuso al planteamiento del conflicto de competencia entre jurisdicciones, e indicó que la Corte Constitucional es la competente para dirimir el conflicto[20].

11. En virtud de lo anterior, el juzgado penal, previo a tomar una decisión, solicitó a la autoridad indígena aclarar algunos aspectos sobre la configuración del fuero[21]. Luego de recibir la información, el despacho concluyó que se configuró un conflicto positivo de competencia y que el proceso debe continuar en la jurisdicción ordinaria, pues la autoridad indígena no acreditó la totalidad de los factores del fuero indígena, teniendo en cuenta la naturaleza, reproche penal y nocividad de las conductas investigadas. Lo anterior de conformidad con el artículo 246 de la Constitución Política, los artículos 28 y 30 del Código de Procedimiento Penal y las sentencias T-617 de 2010, T-002 de 2012, T-921 de 2013 y T-195 de 2015 de la Corte Constitucional.

12. Los argumentos del despacho fueron, en síntesis, los siguientes[22]. El factor personal del fuero indígena se cumple porque se acredita la existencia del Resguardo comunidad indígena reclamante y la pertenencia del procesado al mismo desde 2016. Respecto al factor territorial, desde una perspectiva estricta, se observa que está involucrado un presunto integrante de un GAOR sobre hechos investigados en la inspección de policía El Placer, en la Hormiga-Putumayo-, lugar distinto al territorio del municipio donde se ubica el Resguardo comunidad indígena reclamante. Así las cosas, no se configura un nexo entre las conductas investigadas y el territorio del resguardo. Tampoco encuentra el despacho soporte alguno que permita aplicar un enfoque amplio de territorialidad de conformidad con la jurisprudencia. En relación con los bienes jurídicos tutelados de la vida y la seguridad pública, las conductas afectan también a la cultura mayoritaria, por presuntamente estar involucrada una estructura criminal organizada. Además, de conformidad con la Sentencia T-617 de 2010, dependiendo de la gravedad de la conducta se debe ponderar el factor objetivo con el institucional, para lo cual corresponde hacer un análisis riguroso de este factor, teniendo en cuenta la nocividad del delito. De ese modo, sobre el factor institucional el despacho considera que no es suficiente lo expresado por el resguardo, ni lo contenido en los documentos aportados para determinar la consolidación de una institucionalidad.

13. El 2 de marzo de 2023[23], el juzgado penal remitió parte del expediente del proceso penal a la Corte Constitucional, con el propósito de que se dirima el conflicto.

14. En sesión virtual llevada a cabo el 28 de marzo de 2023, la Sala Plena de la Corporación repartió el expediente al magistrado sustanciador[24]. El 30 del mismo mes, se entregó al despacho a través del Sistema de Información Integrado de la Corte Constitucional -SIICOR-.

15. Actuación adelantada por la Corte Constitucional. El 23 de mayo de 2023[25], el magistrado sustanciador decretó pruebas. En concreto, le solicitó información a la autoridad indígena[26], a la Alcaldía Municipal de Valle del Guamuez-Putumayo-[27] y a la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior[28], con miras a precisar aspectos relacionados con el caso, y, en concreto, sobre la configuración del fuero indígena.

16. El 5 de junio de 2023, el gobernador del Resguardo comunidad indígena reclamante respondió al auto de pruebas[29]. Sobre la información requerida en el auto, el gobernador respondió lo siguiente:

    (i) Sobre la solicitud de la ubicación geográfica del resguardo indígena manifestó que limita al sur con el Hospital J.J.G. y la subestación eléctrica del casco urbano de la cabecera municipal. Manifestó que el territorio del resguardo dentro del casco urbano de dicho municipio es de 98 hectáreas. Igualmente, el resguardo cuenta con otro globo territorial de 1.614 hectáreas que limita con la vereda de La Morelia, el Cabildo Indígena Nasa de Cerro Guadua y la Vereda la Unión.

    (ii) Sobre la pregunta de si la inspección de policía El Placer del municipio de Valle del Guamuez hace parte del resguardo indígena, argumentó que las jurisdicciones de los entes territoriales «se quedan cortas frente a las cosmovisiones culturales ancestrales, puesto que nuestros orígenes se fundamentan por formas y estructuras propias que permiten vivir y convivir armoniosamente con raíces de origen, en este caso el de la nacionalidad Nasa (sic)»[30]. Los Nasa son «descendientes del higuerón, especie forestal de la Amazonía que hace parte de la genética del ser Nasa»[31]; descendientes de los «planetas», de las «estrellas», de la «piedra» y de la «calabaza». Por otro lado, argumentó que «los Nasa por ser descendientes del padre Sol, nuestra visión jurisdiccional llega o se expande hasta donde llegan los rayos del sol, los cuales alimentan los volcanes y mantiene el calor y fuego en los corazones de cada ser Nasa»[32]. Igualmente, son descendientes del «agua, de los mares, lagunas, ríos y ojos de agua, por lo que su jurisdicción abarca donde llueve, está presente el aguacero y el aguacerito»[33].

    (iii) En relación con la gravedad, importancia y consecuencias que para la comunidad tienen las conductas de (a) homicidio agravado, (b) concierto para delinquir agravado y (c) porte ilegal de armas respondió que: «los delitos o desarmonizaciones contra la vida son muy graves y si llegaran a surgir dentro o fuera del territorio se deben corregir o remediar frente a dicha desarmonía física y espiritual. Los abuelos y abuelas alrededor de la abuela candela imparten directrices a los consejeros y sancionan las conductas de desarmonías por leves, graves y gravísimas, las cuales deben ser corregidas y remediadas»[34]. En relación con (a) el homicidio agravado manifestó que: «quitar la vida a otro es una desarmonía que se categoriza de manera espiritual y se atribuye según nuestras sagradas creencias ancestrales al grado que el homicida posee corazón y espíritu de murciélago, espíritu de chupa sangre, por lo tanto esta desarmonía se corrige expulsando del cuerpo y espíritu del homicida orientado por nuestras autoridades espirituales, hasta lograr el equilibrio del indiciado y por si no se logra el objetivo, simplemente se entrega a los poderes de nuestra madre naturaleza para que realice la liberación pertinente (sic)»[35]. Por otro lado, sobre (b) el concierto para delinquir agravado manifestó que: «los indígenas reclutados son víctimas de los grupos armados ilegales en el territorio»[36], por ese motivo solicita al Estado que brinde apoyo en el fortalecimiento de los centros de armonización de los jóvenes y comuneros indígenas en los que se desarrolla el gobierno propio, con fundamentado en la justicia propia. Finalmente, sobre (c) el porte ilegal de armas expresó que: es «una conducta para hacer daño a la humanidad, por esa razón no consentimos ni permitimos que la fuerza pública siga reclutando de manera forzada o voluntaria a nuestra juventud y así poder enfrentar con argumentos a los actores armados ilegales para que nuestros comuneros no se involucren con estas organizaciones ilegales (sic)»[37].

    (iv) En relación con el factor institucional, el resguardo indígena respondió que la ley de origen se basa en 4 pilares: relacionalidad, reciprocidad, complementariedad y correspondencia, los cuales se articulan en derechos, deberes y obligaciones. Entre sus normas derivadas de la ley de origen se prevén algunos deberes del indiciado y la comunidad durante la investigación y el proceso[38]. Por otro lado, sobre el juzgamiento manifestó que: «una vez conocida de fondo las pruebas testimoniales de testigos, audios, imágenes, fotografías y puesto en cateo de las autoridades espirituales, se procede a ser sancionados por la Gran Asamblea Comunitaria conforme a nuestros usos y costumbres»[39].

    Luego, explicó que en la etapa de sanción corresponde «considerar el grado de desarmonía y con base a ello se define el tiempo de privación de la libertad, tiempo de trabajo comunitario, tiempo de aprendizaje y fortalecimiento del idioma propio, trabajo de provisionamiento de su autoalimentación, aprendizaje y práctica de tejidos, pintura, danza y estudio de formación propio»[40]. Sobre la etapa de reparación expresó que: «junto con las familias de las víctimas acompañadas de autoridades indígenas culturales e interculturales se realizarán encuentros de reconciliación espiritual mediante pagamentos a la Abuela Candela, donde se efectuará el arrancado de oreja, sacudimiento de manos de las energías negativas para que sean quemadas en la candela, saltar por encima del fuego para la liberación del espíritu de murciélago chupasangre (sic)»[41]. Por último, el gobernador del resguardo manifestó lo siguiente: «solamente son presuntas las acusaciones en contra de Efialtes y que hasta el momento no se han presentado incidentes como involucramiento de comuneros o comuneras en organizaciones armadas ilegales, sin embargo se establece que dado el caso se realiza encuentro de dialogo entre las familias del homicida y las víctimas bajo orientación de las autoridades políticas y espirituales se desarrollará como forma de perdón y no repetición para logro de la conciliación física y espiritual, se entrelaza las manos de las personas implicadas así como el de los familiares por medio de la simbología ancestral Nasa para que bajo juramento se acabe los rencores y así evitar la cadena de venganza entre familiares y comunidades de pueblos originarios en construcción de paz (sic)»[42].

17. El 1° de junio de 2023, el alcalde municipal de Valle del Guamuez-Putumayo- dio respuesta al auto de pruebas. Manifestó que E. no figura en los dos censos en los que están asentados pueblos Nasa en dicho municipio -los censos de los cabildos Nueva Isla y Tierra Linda. Informó que el señor E. hace parte del Resguardo comunidad indígena reclamante, el cual no está ubicado en el municipio de Valle del Guamuez y tampoco se encuentra en la base de datos de dicho municipio[43].

18. Finalmente, el 20 de junio de 2023, y fuera del término[44], el Director de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior respondió que E. aparece registrado como integrante del Resguardo comunidad indígena reclamante, de acuerdo con los censos de 2016 a 2021 y del año 2023. Sobre la estructura normativa e institucional del resguardo, manifestó que los pueblos indígenas tienen derecho a decidir su propia estructura interna dentro del marco de su autonomía y autodeterminación. Además, precisó que el Ministerio del Interior no exige el registro sobre usos y costumbres de las comunidades indígenas del país, solamente requiere el censo de las poblaciones indígenas y de sus autoridades.

    Procedencia del conflicto de competencia entre jurisdicciones

19. El caso cumple con los presupuestos para la procedencia de un conflicto de competencia entre jurisdicciones. El presente asunto cumple las reglas contenidas en el Auto 155 de 2019 para la configuración de un conflicto de competencia entre jurisdicciones[45].

    (i) Se acredita el cumplimiento del presupuesto subjetivo, debido a que existe una autoridad de la jurisdicción especial indígena, el gobernador del Resguardo comunidad indígena reclamante y otra de la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal, el juzgado penal, las cuales reclaman la competencia para decidir el proceso.

    (ii) Se demuestra el cumplimiento del presupuesto objetivo, en tanto existe un proceso de carácter penal sobre el cual se discute la competencia, en particular el proceso penal en contra de Efialtes por la presunta comisión de los delitos de homicidio agravado consumado y tentado, concierto para delinquir agravado y porte ilegal de armas.

    (iii) Se satisface el presupuesto normativo, porque ambas autoridades plantean una controversia constitucional y legal dirigida a asumir su competencia. Por un lado, el gobernador del Resguardo comunidad indígena reclamante solicitó, tanto de forma oral como escrita, el conocimiento del caso al considerar que se configuran los elementos del fuero indígena. Resaltó la autonomía jurisdiccional con la que cuentan las comunidades indígenas, de conformidad con el artículo 246 de la Constitución Política y el artículo 95 del Decreto 1953 de 2014. En relación con los factores del fuero indígena argumentó que: (a) el procesado es comunero del resguardo; (b) la noción de territorio debe ser comprendida de acuerdo con el alcance cultural de las comunidades indígenas; (c) se cuenta con una estructura de poder y jurisdiccional para analizar conductas criminales de sus comuneros; (d) el delito de homicidio agravado es considerado como gravísimo y en caso de probarse ese acto debe armonizar al procesado mediante sus rituales y sanciones propias[46]. Por otro lado, el juzgado penal consideró que de conformidad con los artículos 246 de la Constitución Política, 28 y 30 del Código de Procedimiento Penal y las sentencias T-617 de 2010, T-002 de 2012, T-921 de 2013 y T-195 de 2015 de la Corte Constitucional, ese despacho debe conservar el conocimiento del proceso, pues no se configuran todos los factores del fuero indígena[47].

    El fuero penal indígena y la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena. Reiteración de jurisprudencia[48].

20. El artículo 246 de la Constitución Política dispone que las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro del ámbito territorial de la comunidad, de conformidad con sus usos y costumbres propios, siempre que sean compatibles con la Constitución y la Ley. El citado precepto señala, en todo caso, que «[l]a ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional»[49].

21. A partir de esa disposición, la Corte ha interpretado que la JEI comprende: «(i) la facultad de las comunidades de establecer autoridades judiciales propias; (ii) la potestad de conservar o proferir normas y procedimientos propios; (iii) la sujeción de los elementos anteriores [(i) y (ii)] a la Constitución y la Ley; (iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional, sin que, en todo caso, (v) el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada»[50].

22. En este sentido, el fuero es el derecho subjetivo del que gozan los miembros de las comunidades indígenas y que actúa como mecanismo de protección y preservación de su autonomía étnica y cultural. En consecuencia, la configuración del fuero indígena requiere la verificación de dos factores esenciales: (i) el factor subjetivo y (ii) el factor territorial[51], mientras que la activación de la Jurisdicción Especial Indígena exige, además, que se acrediten (iii) el factor objetivo[52] y (iv) el factor institucional u orgánico[53].

    FACTORES DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA

    Personal

    Se refiere a la pertenencia del acusado de una conducta punible o de un hecho socialmente nocivo a una comunidad indígena.

    Territorial

    Exige al juez constatar que los hechos objeto de investigación hayan tenido ocurrencia dentro del «ámbito» territorial de la comunidad.

    Objetivo

    Supone verificar la naturaleza y titularidad del bien jurídico tutelado. En concreto, si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria, o de ambas.

    Institucional

    Se refiere a la existencia de autoridades, usos y costumbres, y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales y (ii) un concepto genérico de nocividad social.

23. La Sala Plena ha sostenido que la inobservancia de uno o varios factores no conduce automáticamente a asignar el conocimiento del asunto a la jurisdicción ordinaria. Por el contrario, debe efectuarse un ejercicio hermenéutico dirigido a adoptar la solución que mejor satisfaga los principios involucrados. Estos son, el debido proceso, los derechos de las víctimas, el pluralismo jurídico, la diversidad étnica y la maximización de la autonomía indígena[54].

24. Sobre el facto territorial. Esta Corporación en el Auto 682 de 2023[55] estableció que, si bien el factor territorial debe ser analizado de forma expansiva, es decir, teniendo en cuenta los lugares donde la comunidad despliega su cultura, sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, la comunidad indígena debe expresar o demostrar cómo desarrolla su cultura y tradiciones en esos espacios fuera de su territorio. No es suficiente entonces citar la jurisprudencia sobre la aplicación del aspecto expansivo del factor territorial de cara a configurar este factor.

25. Sobre el factor objetivo. La Sentencia C-463 de 2014 estableció varias reglas que deben interpretarse de manera armónica. De una parte, determinó que en casos en los que «el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica». De otra parte, estableció que «[c]uando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, de acuerdo con la subregla (S-xv), la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena; el juez, en cambio, debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima»[56].

26. Ninguna de estas subreglas implica prescindir del análisis del factor objetivo o conduce a su exclusión dentro de la valoración ponderada que debe hacer el juez del conflicto. Tal conclusión iría en contra de la valoración «ponderada y razonable» de los distintos factores. En consecuencia, ante conductas de especial nocividad para la sociedad mayoritaria, (i) el factor objetivo debe valorarse sin excluir definitivamente a la jurisdicción especial indígena únicamente por el tipo de conducta, y (ii) debe evaluarse de forma más detallada el cumplimiento del factor institucional.

27. En desarrollo de lo anterior, el Auto 249 de 2022[57] estableció que en circunstancias en las que se observe que por la gran nocividad de la conducta investigada, se afecta no solo a la comunidad indígena sino también a la sociedad mayoritaria, -como en los casos de concierto para delinquir, porte ilegal de armas, y narcotráfico, entre otras-, el juez debe efectuar un análisis más detallado sobre la configuración del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad o en una situación de desprotección para la víctima.

28. Por otro lado, este Tribunal reitera que, «(…) “para la sociedad mayoritaria, la violencia contra las mujeres tiene elevado grado de nocividad social”. Esto, habida cuenta de que “dichas conductas materializan la discriminación histórica a la que ha sido sometida la mujer en todas las dimensiones sociales, culturales, económicas, políticas y de familia”, así como “por la importancia de la mujer y la obligación superior de erradicar cualquier forma de violencia basada en el género”. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala Plena ha concluido que “lo anterior no implica, de ninguna manera, la exclusión automática de la competencia de las autoridades indígenas, ni la negación del posible interés de las comunidades en judicializar la conducta ejercida contra la presunta víctima”(…)»[58].

29. Igualmente, el Auto 1139 de 2022[59], la Sala Plena de la Corte Constitucional dispuso que, tratándose de delitos que sean especialmente nocivos para la sociedad mayoritaria, como aquellos en los que se afecte la integridad de un menor de edad, a quien le asiste una protección reforzada por parte del Estado, el factor institucional debe ser escrutado con mayor rigurosidad en relación con los demás casos en los cuales se discuta la competencia jurisdiccional.

30. Sobre el factor institucional. En el Auto 574 de 2022, la Corte sostuvo que «(…) este funge como garantía del derecho al debido proceso del indígena, de la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales empleadas por las culturas en materia de resolución de conflictos y de los derechos de las víctimas. Por esta razón es imperioso identificar: i) las autoridades tradicionales y los procedimientos propios establecidos para judicializar un caso ante la jurisdicción indígena y ii) las faltas y sanciones aplicables. Todo lo anterior, bajo el entendido de que, para el derecho propio, el principio de legalidad se refleja en la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades tradicionales. De manera que, bajo una perspectiva multicultural, no se puede exigir un compendio escrito de normas y precedentes pues estos se encuentran en proceso de formación o reconstrucción. Por el contrario, se debe verificar el concepto genérico de nocividad social»[60].

31. La precitada sentencia C-463 de 2014 determinó que, «(…) los derechos de las víctimas deben ser protegidos en la jurisdicción indígena, pues hacen parte también del debido proceso, y porque así lo disponen distintos compromisos constitucionales y del derecho internacional de los derechos humanos. Estos derechos comprenden la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición. Es importante señalar, sin embargo, que estos derechos deben ser entendidos también en “clave” de diversidad cultural. Eventualmente las sanciones de una comunidad pueden resultar inocuas para la sociedad mayoritaria, acostumbrada a la pena de prisión para todas las faltas graves. Sin embargo, la pena de prisión puede ser incompatible con los procesos de armonización que utilizan algunas comunidades indígenas, especialmente si esta no permite la armonización de las relaciones entre familias, aspecto que suele ser uno de los principales objetivos de la justicia indígena (…)»[61].

32. Por otra parte, el Auto 255 de 2023 señaló que en los eventos en que las víctimas no pertenecen a la comunidad, como ocurre en el caso concreto, (i) debe abordarse la valoración de la institucionalidad con especial consideración de las diferencias culturales, y (ii) «las autoridades indígenas deben prever y otorgar alternativas reales que permitan la realización de los derechos de las víctimas, a partir de mecanismos de solución de conflictos que tengan en cuenta la pertenencia cultural del sujeto afectado». Esto es así, porque la víctima que forma parte de la sociedad mayoritaria o de una comunidad indígena, diferente a la que reclama el conocimiento del conflicto, cuenta con identidad cultural y saberes propios, que deben ser considerados de cara a valorar el factor institucional. Este análisis implica definir si las autoridades, usos y costumbres, así como los procedimientos tradicionales de la comunidad, se han estructurado de tal forma que, a las víctimas de delitos de especial gravedad, que participan en estos procesos y no forman parte de la comunidad, «se les garantiza la participación y el respeto de sus derechos, con reconocimiento de su identidad cultural»[62].

    Análisis del caso concreto

33. La Sala Plena constata que en el presente caso se configuró un conflicto positivo de competencia entre una autoridad de la jurisdicción especial indígena (Resguardo comunidad indígena reclamante) y otra de la jurisdicción ordinaria en la especialidad penal (juzgado penal), de acuerdo con los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo, analizados en el fundamento jurídico 18 de esta providencia. A efectos de dirimir el conflicto, la Sala procede a examinar si se configuran los factores que se exigen para la activación de la jurisdicción especial indígena en este asunto.

34. El factor personal está debidamente acreditado. En efecto, los oficios allegados y suscritos, tanto por el gobernador del Resguardo comunidad indígena reclamante[63] como por el Ministerio del Interior[64], dan cuenta de que el señor E. pertenece y hace parte del censo de esa comunidad.

35. A diferencia del procesado, las víctimas no pertenecen a dicho resguardo, sino al Resguardo comunidad indígena de las víctimas.

36. La Sala considera que no se encuentra acreditado el factor territorial. Según lo consignado en el escrito de acusación, los hechos objeto de investigación habrían ocurrido en la inspección de policía El Placer, de la vereda La Esmeralda del municipio Valle del Guamuez-Putumayo. Al respecto, con la finalidad de establecer con claridad el ámbito territorial de la comunidad indígena, el magistrado sustanciador solicitó a las autoridades de la comunidad, a la Alcaldía Municipal de Valle del G. y a la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, que señalaran con precisión cuál es el territorio en el que se asienta la comunidad indígena. El gobernador del resguardo señaló que el territorio de la comunidad indígena limita con un hospital -Hospital J.J.G. y la subestación eléctrica del casco urbano de la cabecera municipal, cuyo territorio es de 98 hectáreas, del cual hace parte el resguardo. Igualmente, el resguardo cuenta con otro globo territorial de 1.614 hectáreas que limita con la vereda de La Morelia, el Cabildo Indígena Nasa de Cerro Guadua y la Vereda la Unión. El Ministerio del Interior no aportó ninguna información respecto a la ubicación geográfica territorial.

37. Así las cosas, de las afirmaciones de la comunidad indígena y de las mencionadas entidades, la Sala concluye que el Resguardo comunidad indígena reclamante se encuentra ubicado en las inmediaciones del municipio. Por el contrario, quedó acreditado que dicho resguardo no se encuentra ubicado ni extiende su alcance dentro del territorio que comprende el ente territorial de Valle del Guamuez. Además, según la alcaldía municipal de Valle del Guamuez, se asientan otras comunidades indígenas distintas a la del Resguardo comunidad indígena reclamante. Como refuerzo de esta tesis, el despacho sustanciador consultó en el aplicativo Google Maps la distancia entre el Resguardo comunidad indígena reclamante y la inspección de policía El Placer; la aplicación calculó una separación de 169 km, aproximadamente, entre un punto y otro[65].

38. Adicionalmente, en relación con la aplicación del enfoque expansivo de la territorialidad, esta Sala concluye que no hay claridad ni certeza sobre una relación cultural entre el lugar de los hechos jurídicamente relevantes y la comunidad indígena Nasa del Resguardo comunidad indígena reclamante. Las razones suministradas por la autoridad indígena sobre el factor territorial ampliado no satisfacen el requisito mínimo en cuanto establecer por qué en ese lugar, fuera de su territorio, operaría un despliegue de su cultura, sus costumbres, ritos, creencias religiosas o modos de producción. No hubo una argumentación concreta al respecto, pues solamente se señaló que desde la visión Nasa la jurisdicción «llega o se expande hasta donde llegan los rayos del sol»[66] y «abarca donde llueve, está presente el aguacero y el aguacerito»[67]. Este argumento no brinda claridad ni certeza al respecto, por lo que no es posible dar una aplicación amplia al concepto de territorio y, en consecuencia, entender satisfecho el factor territorial para la estructuración del fuero indígena[68].

39. Factor objetivo y naturaleza y titularidad del bien jurídico tutelado. Ahora bien, en relación con el factor objetivo, el escrito de acusación en el caso da cuenta de que se investigó y acusó al señor E. por las presuntas conductas punibles de homicidio agravado[69] consumado, respecto de D. y su nieta de 18 meses de edad, M., que fueron asesinadas[70]; y tentado, respecto de Platea y Cleodora, de 9 años, quienes sobrevivieron al atentado. Este delito atenta contra la vida y la integridad personal, bienes jurídicos de altísimo valor e importancia, protegidos por la Constitución Política y la legislación penal colombiana. Por otro lado, al señor E. se le acusó de los delitos de porte ilegal de armas[71] y concierto para delinquir agravado[72], ambos tipos penales que atentan contra la seguridad pública, es decir, son conductas que atacan un bien jurídico de titularidad de todos los residentes, en cabeza del Estado. Por ende, es un proceso que involucra bienes jurídicos que no solo afectan a las comunidades indígenas de las víctimas y victimario, sino que por la nocividad de las conductas también impactan a la sociedad mayoritaria.

40. Asimismo, debe tenerse en cuenta el presunto involucramiento de un GAOR, Persas[73], con los hechos materia de investigación, lo cual ubica el caso en un contexto de macro criminalidad. Así lo sustentó la fiscalía, tanto en las audiencias concentradas[74] como en la acusación, al establecer la inferencia razonable sobre la posible pertenencia de Efialtes a dicho GAOR[75].

41. Las autoridades tradicionales del Resguardo comunidad indígena reclamante manifestaron que el homicidio es considerado una conducta o desarmonía gravísima, por lo que si se llega a probar la culpabilidad de un comunero «se deben corregir o remediar frente a dicha desarmonía física y espiritual»[76]. En relación al concierto para delinquir agravado expresó que los jóvenes y comuneros indígenas son víctimas del reclutamiento forzado de los grupos armados ilegales en el territorio. Finalmente, sobre el porte ilegal de armas argumentó que es una conducta que hace daño a la humanidad y rechaza que la Fuerza Pública y GAOR recluten a los comuneros indígenas. Por tanto, lo manifestado por la autoridad indígena en la respuesta al auto de pruebas es claro y suficiente para concluir que sí conductas consideradas nocivas para la comunidad indígena.

42. Esta Corporación encuentra que este caso aborda conductas de alta nocividad no solamente para la autoridad indígena reclamante sino para la sociedad mayoritaria, pues (i) agrupa delitos que afectan bienes jurídicos tutelados de la sociedad mayoritaria como la seguridad pública, concierto para delinquir agravado y porte ilegal de armas; (ii) involucran actos de violencia contra la mujer y contra niñas, niños y adolescentes, puntualmente homicidio agravado y tentativa de homicidio agravado. Además, (iii) las víctimas no hacen parte de la comunidad indígena reclamante sino de otra comunidad, el Resguardo comunidad indígena de las víctimas. Por estas razones, en este caso el factor objetivo no se satisface, y por sí solo, no es determinante para acreditar el fuero indígena. Por ende, es necesario realizar un análisis detallado y estricto del factor institucional, de conformidad con la jurisprudencia constitucional previamente citada.

43. Finalmente, en cuanto al factor orgánico o institucional, en el presente caso, la autoridad de la comunidad indígena en la audiencia ante el juzgado penal[77] sostuvo que cuenta con un procedimiento para investigar, juzgar y sancionar los delitos o desarmonizaciones contra la vida. Mencionó que el consejo de abuelos y abuelas se reúne alrededor de la abuela candela para analizar la conducta del comunero. Este consejo entrega un informe a un grupo de autoridades espirituales, quienes analizan la vida del comunero y el delito. Igualmente, se analizan los fenómenos de la naturaleza, los cuales orientan el proceso, con la aplicación de distintos rituales para determinar hasta donde se debe llegar para armonizar al comunero.

44. Por otro lado, la autoridad indígena, en la respuesta al auto de pruebas, manifestó que una vez conocidas a fondo las pruebas tanto testimoniales como documentales y puesto a consideración de las autoridades espirituales, se procede a la aplicación de las sanciones por « la Gran Asamblea Comunitaria»[78]. Mencionó que en esta etapa se debe considerar el grado de desarmonía y con base en ello se define «el tiempo de privación de la libertad, tiempo de trabajo comunitario, tiempo de aprendizaje y fortalecimiento del idioma propio, trabajo de provisionamiento de su autoalimentación, aprendizaje y práctica de tejidos, pintura, danza y estudio de formación propio»[79]. Sobre la etapa de reparación expresó que, «junto con las familias de las víctimas acompañadas de autoridades indígenas culturales e interculturales se realizarán encuentros de reconciliación espiritual mediante pagamentos a la Abuela Candela, donde se efectuará el arrancado de oreja, sacudimiento de manos de las energías negativas para que sean quemadas en la candela, saltar por encima del fuego para la liberación del espíritu de murciélago chupasangre (sic)»[80]. También manifestó que, «se entrelaza las manos de las personas implicadas, así como el de los familiares por medio de la simbología ancestral Nasa para que bajo juramento se acabe los rencores y así evitar la cadena de venganza entre familiares y comunidades de pueblos originarios en construcción de paz (sic)»[81].

45. Respecto a la seguridad del comunero, esta Sala observa que, en el contexto del caso concreto, no está probada la idoneidad con la que el Resguardo comunidad indígena reclamante pretende garantizar la integridad y comparecencia del comunero. En efecto, no existe una prueba que dé cuenta de las medidas institucionales para garantizar la comparecencia del procesado y la seguridad de las víctimas y de los demás intervinientes en el proceso, esto en un contexto de macro criminalidad, en el que está involucrado presuntamente el GAOR Persas[82].

46. De acuerdo con lo anterior se advierte que la autoridad indígena ha definido las normas, mecanismos y procedimientos para la aplicación de la justicia propia en el caso concreto respecto del homicidio. Sin embargo, no precisó cuáles serían los mecanismos, remedios o sanciones para los delitos de concierto para delinquir agravado y porte ilegal de armas, los cuales ocurrieron en un contexto de macro criminalidad.

47. Por otro lado, sobre el derecho a las víctimas dentro del proceso, la autoridad indígena no precisó claramente cómo se llevaría a cabo la participación de las víctimas en el proceso, solamente explicó que tendrían la capacidad entre comunidades de realizar diálogos interculturales, esto solamente en la etapa de reparación, es decir solamente en el caso de ser encontrado responsable el procesado. No obstante, no explicó cómo se le garantizaría el derecho de participación a las víctimas mujeres mayores y menores de edad durante la investigación y juzgamiento del procesado, teniendo en cuenta que hacen parte de otra comunidad distinta a la autoridad reclamante. Además, la autoridad indígena no dio certeza de las sanciones a aplicar respecto de los delitos de concierto para delinquir y porte ilegal de armas, por lo que no se estaría garantizando los derechos a la justicia, verdad y no repetición de las víctimas de este tipo de delitos, que como se explicó previamente, afectan tanto a las comunidades minoritarias como a la sociedad mayoritaria.

48. En suma, por las circunstancias particulares en las que se enmarcan las conductas por las que se acusa a Efialtes, en especial dentro de un contexto de macro criminalidad, no hay certeza sobre la institucionalidad de la comunidad para sancionar los delitos de concierto para delinquir agravado y porte ilegal de armas; tampoco para garantizar tanto los derechos de las víctimas como la seguridad de estas, el procesado y testigos. Por lo tanto, la Sala concluye que no se satisface el factor institucional del fuero indígena, de conformidad a lo establecido en la sentencia C-463 de 2014 y demás jurisprudencia citada previamente.

49. En el siguiente cuadro se sintetiza la constatación sobre los factores determinantes de la jurisdicción especial indígena en el presente caso:

    Factores determinantes de la Jurisdicción Especial Indígena

    Factor

    Conclusión

    Personal

    Se satisface. Tanto el Resguardo comunidad indígena reclamante como el Ministerio del Interior reconocieron la pertenencia e identidad del acusado con la comunidad. Por tanto, se tiene como acreditada la calidad de miembro de la comunidad indígena.

    Territorial

    No se satisface. En sentido estricto, los hechos jurídicamente relevantes ocurrieron en un territorio distinto al del resguardo indígena. Y en el sentido extendido de territorialidad tampoco quedó claro por qué el lugar de los hechos tiene un vínculo cultural, de usos o costumbres para el Resguardo comunidad indígena reclamante.

    Objetivo

    No se satisface. El resguardo indígena argumentó la nocividad del homicidio agravado dentro de su comunidad. También, consideran nocivas las conductas de concierto para delinquir agravado y porte ilegal de armas. Además, enfatizaron su rechazo al reclutamiento ilegal de sus comuneros por parte de los GAOR y de las Fuerzas Armadas. No obstante, las conductas de concierto para delinquir agravado y porte ilegal de armas afectan a la comunidad mayoritaria, con mayor intensidad cuando está involucrado un GAOR. Además, los delitos de homicidio agravado y tentado fueron dirigidos contra víctimas mujeres tanto mayores como menores de edad, las cuales pertenecen a una comunidad indígena distinta de la autoridad reclamante.

    Institucional

    No se satisface. Si bien la comunidad indígena expresó sobre la estructura organizacional del Resguardo, sus autoridades y el procedimiento para investigar, juzgar y sancionar el homicidio agravado, no existe certeza sobre las sanciones respecto de los delitos de concierto para delinquir agravado y porte ilegal de armas. Además, el resguardo no satisface la seguridad del procesado, los testigos y víctimas en un contexto de macro criminalidad que involucra un GAOR. Tampoco se acredita cómo se garantizarían los derechos de las víctimas mujeres y menores de edad a la justicia, no repetición, verdad y reparación, pues no es claro la forma de participación de estas en los procedimientos de la comunidad reclamante.

50. Conclusión y análisis ponderado sobre los factores del fuero penal indígena. Esta Corporación ha precisado que la activación de la competencia de la jurisdicción especial indígena debe realizarse a partir de una evaluación ponderada, razonable y particular de los factores. De este modo, el conflicto se desatará atendiendo a las circunstancias propias de cada caso y ponderando el grado de incidencia que pueda tener cada factor en la resolución del conflicto; claro está, en armonía con los criterios limitantes de la injerencia estatal frente a la autonomía de las comunidades.

51. La Sala reitera que el señor Efialtes forma parte del Resguardo comunidad indígena reclamante. Esto implica que, en virtud del factor personal, dicha comunidad indígena tiene un interés, en principio legítimo, para conocer el caso. No obstante, no se advierte claramente que dicha autoridad jurisdiccional tenga competencia para conocer el caso en función del ámbito territorial en el que ocurrieron los hechos, esto es, en el municipio de Valle del Guamuez, a 169 km aproximadamente de distancia del resguardo indígena reclamante. Tampoco se acreditó el factor territorial por expansión, pues no quedó clara la relación cultural que exista entre el área de la inspección de policía El Placer del municipio de Valle de Guamuez con el resguardo indígena, frente a las afirmaciones generales y vagas manifestadas por la autoridad de la comunidad. Por otro lado, la comunidad indígena encuentra como nocivo y sancionable el homicidio; igualmente, el resguardo indígena considera como nocivas desde su cosmovisión las conductas de concierto para delinquir agravado y el porte ilegal de armas. Resaltaron la nocividad de estas conductas en el contexto de reclutamiento forzado y voluntario de comuneros y jóvenes por los distintos grupos armados legales e ilegales. Estos dos delitos afectan un bien jurídico tutelado, no solo de las comunidades indígenas del procesado o de las víctimas, sino de la sociedad mayoritaria, en especial cuando se enmarca en un contexto de macro criminalidad en relación con un GAOR.

52. Es así como analizado el factor institucional desde una perspectiva estricta, se concluye que no hay certeza ni claridad de cómo opera las sanciones de las conductas de concierto para delinquir agravado y porte ilegal de armas, aún más cuando ocurren en un contexto de macro criminalidad, ni cómo se puede dar garantía de la seguridad del procesado, los intervinientes procesales, la comunidad y las víctimas en dicho contexto generalizado de violencia. Por un lado, está el riesgo de la impunidad frente a este tipo de delitos y, por otro, no hay certeza de cómo se garantizará la ejecución de la sanción del procesado ante una posible fuga o represalia del GAOR contra la comunidad o las víctimas. Tampoco se garantiza los derechos de las víctimas a la justicia, no repetición, reparación y verdad durante la investigación y juzgamiento de las conductas investigadas, agravado por la particularidad de ser mujeres y niñas de una comunidad distinta a la reclamante, es decir no se estaría cumpliendo las obligaciones del estado para evitar actos de violencia contra la mujer y contra las niñas, niños y adolescentes.

53. La Corte no descarta ni descalifica el sistema de justicia propio que pueda tener el Resguardo comunidad indígena reclamante en el marco de sus usos, costumbres y tradiciones. No obstante, en el contexto de macro criminalidad en el que ocurrieron los delitos en el caso concreto, no se encuentran acreditados los factores territoriales, objetivo e institucional.

54. Así las cosas, la decisión que mejor satisface los derechos de defensa y el debido proceso del acusado y los intereses de las víctimas, es asignar el conocimiento del asunto a la jurisdicción ordinaria en la especialidad penal. Lo anterior, dado que: (i) los delitos no fueron cometidos en territorio del Resguardo comunidad indígena reclamante; (ii) las conductas investigadas tienen una especial nocividad para la sociedad mayoritaria y no interesa exclusivamente al pueblo indígena reclamante; (iii) no se verificó la existencia de un andamiaje institucional que permita sancionar los delitos de concierto para delinquir agravado y porte ilegal de armas, ni la garantía de seguridad del procesado, los intervinientes y las víctimas, dentro de un contexto de macro criminalidad que involucra un GAOR; y (iv) no se garantiza los derechos de las víctimas, las cuales son mujeres y niñas de una comunidad indígena distinta a la reclamante.

55. Conclusión. Conforme a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional dirimirá el conflicto de la referencia declarando que le corresponde a la jurisdicción ordinaria conocer el proceso penal seguido en contra del señor E. por los delitos de homicidio agravado, concierto para delinquir agravado y porte ilegal de armas. En consecuencia, remitirá el expediente al juzgado penal, para lo de su competencia.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,