Sentencia de Tutela nº 493/23 de Corte Constitucional, 17 de Noviembre de 2023

Hechos

1. El accionante participó en la convocatoria 001-2021 de la Fiscalía General de la Nación (en adelante FGN) y se postuló para los cargos de profesional especializado II y fiscal delegado ante jueces municipales y promiscuos.

2. Para el cargo de profesional especializado II solamente se ofreció un empleo, mientras que para el cargo de fiscal delegado ante los jueces municipales y promiscuos, fueron cuarenta empleos los puestos en oferta.

3. Una vez concluidas las distintas fases del concurso, el actor obtuvo la posición 56 en la lista de elegibles para el cargo de profesional especializado II y la posición 264 para el cargo de fiscal delegado[1]. En esa medida, aunque el accionante quedó en el registro de elegibles, la FGN no lo nombró porque los puestos que ocupó excedieron el número de plazas ofertadas.

4. Debido a que la FGN aprobó el concurso de méritos 2022 -regido por el Acuerdo 001 del 20 de febrero 2023[2]- en el que ofreció 1.056 vacantes, el accionante mediante petición del 3 de marzo de 2023, le solicitó a dicha entidad que utilizara la lista de elegibles de la convocatoria 001-2021 para proveer los cargos análogos[3].

5. Sin embargo, a través de comunicación del 13 de marzo siguiente la FGN le informó que ello no era posible, en tanto el artículo 35 del Decreto Ley 020 de 2014[4] restringe el uso de la lista de elegibles para las plazas ofertadas en el respectivo concurso. Adicionalmente, dicha entidad le indicó que el artículo 44 del Acuerdo 001 de 2021 que convocó al concurso 001-2021, establece que “con las listas de elegibles resultantes de este proceso, la Fiscalía General de la Nación solamente proveerá las vacantes de los empleos ofertados en el presente concurso”[5].

6. El accionante señaló que la negativa de la FGN desconoce sus derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo. Igualmente señala que vulnera los principios de confianza legítima y del mérito para acceder a cargos públicos. A su vez, resalta que desconoce (i) la sentencia SU-446 de 2011 que ordenó a la FGN iniciar los trámites para convocar el concurso o concursos públicos necesarios para proveer todos y cada uno de los cargos de carrera de la entidad, y (ii) la decisión del 22 de octubre de 2020, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado[6] en el marco de una acción de cumplimiento, en la que dicha autoridad judicial ordenó adelantar las actividades necesarias a fin de convocar a concurso los cargos de carrera de la FGN[7].

7. Con fundamento en lo expuesto, mediante la acción de tutela[8] el actor solicitó (i) la inaplicación del artículo 44 del Acuerdo 01 de 2021[9], (ii) la aplicación del régimen general de carrera establecido en la Ley 1960 de 2019 al régimen de carrera especial de la FGN, el cual permite la utilización de las listas de elegibles existentes para proveer vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados[10], y (iii) su nombramiento en período de prueba. Adicionalmente, como medida provisional, pidió la suspensión del concurso de méritos 2022 regido por el Acuerdo 001 del 20 de febrero 2023[11].

   Trámite procesal

8. El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Sincelejo, por medio de auto del 19 de marzo de 2023, avocó conocimiento de la acción de tutela y corrió traslado a las accionadas para que se pronunciaran sobre lo relatado en el escrito de tutela. A su vez, vinculó a los participantes de la convocatoria 001-2021 que hacen parte de la lista de elegibles para los cargos en los que participó el accionante[12]. Dispuso, además, negar la medida provisional solicitada porque el accionante “no indicó cuál es el perjuicio que se causaría de no acceder a la cautela”[13].

9. Los principales argumentos de las contestaciones y de solicitudes de coadyuvancia a la acción de tutela se resumen en el siguiente cuadro:

   Subdirectora de Talento Humano de la FGN[14]

   Solicitó declarar improcedente el amparo ante la no presentación por parte del accionante de prueba siquiera sumaria que demuestre la configuración de un perjuicio irremediable.

   Explicó que el Decreto Ley 020 de 2014, el cual se ocupó de regular lo relativo al uso de las listas de elegibles en los concursos de méritos que realiza la FGN, tiene un carácter imperativo cuando prescribe que las listas de elegibles solo pueden ser utilizadas para proveer los mismos empleos ofertados en el respectivo concurso.

   En esa perspectiva, sostuvo que no es posible realizar el nombramiento del accionante porque en la convocatoria en que participó para el cargo de profesional especializado se ofertó un solo cargo y el actor ocupó el puesto 56, y para el cargo de fiscal delegado ante los jueces municipales y promiscuos se ofertaron 40 empleos y quedó en el lugar 264. En consecuencia, “no ocupó ningún lugar de mérito para haber sido nombrado”.

   Subdirector Nacional de apoyo a la Comisión de la Carrera Especial de la FGN[15]

   Pidió declarar improcedente el amparo, por cuanto el accionante dispone de otros medios de defensa judiciales para atacar la legalidad del Acuerdo 001 de 2021.

   Destacó que conforme al artículo 35 del Decreto Ley 020 de 2014, no es posible como lo requiere el accionante, utilizar las listas de elegibles para proveer vacantes adicionales, diferentes a las ofertadas, pues frente al uso de las listas de elegibles, dicha normatividad establece un límite, cual es, que se provean únicamente los empleos que fueron convocados en el proceso de selección y que dichas listas solo podrán ser utilizadas en el futuro cuando frente a esos mismos empleos, se genere alguna de la causales de retiro de su titular.

   Adicionalmente, trajo a colación la sentencia SU-446 de 2011, en la que la Corte precisó que “la lista o registro de elegibles tiene dos cometidos, el primero, que se provean las vacantes, los encargos o las provisionalidades para las cuales se convocó el respectivo concurso y no para otros, porque ello implicaría el desconocimiento de una de las reglas específicas de aquel: el de las plazas a proveer. El segundo, que durante su vigencia la administración haga uso de ese acto administrativo para ocupar sólo las vacantes que se presenten en los cargos objeto de la convocatoria y no otros. Por tanto, no se puede afirmar que existe desconocimiento de derechos fundamentales ni de principios constitucionales cuando la autoridad correspondiente se abstiene de proveer con dicho acto empleos no ofertados”.

   Coadyuvancia de los participantes de la convocatoria 001-2021 de la FGN

   Un grupo de participantes de la convocatoria 001-2021 (16 en total) presentó coadyuvancia a la acción de tutela. En los escritos reiteraron los hechos de la acción de tutela y los reproches relativos a la actuación de la FGN, relacionada con la negativa de utilizar la lista de elegibles de la referida convocatoria para proveer los cargos ofertados en el concurso de méritos 2022 -regido por el Acuerdo 001 del 20 de febrero 2023-.

   Sentencias objeto de revisión

   Decisión de primera instancia[16]

10. El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Sincelejo, por medio de sentencia del 3 de mayo de 2023, declaró improcedente la acción de tutela, por cuanto existe un mecanismo judicial idóneo para procurar el amparo de los derechos fundamentales invocados, como lo es la acción de nulidad consagrada en el artículo 137 del CPACA. En ese sentido, le recordó al actor que en dicho proceso puede presentar la solicitud de medidas cautelares.

    Impugnación[17]

11. El 8 de mayo 2023, el accionante impugnó la sentencia de tutela. En particular, se refirió a “la existencia del riesgo de ocurrencia de un perjuicio irremediable, como lo es la falta de utilidad de la lista de elegibles existente actualmente dentro de la convocatoria No 01 de 2021, ya que al existir una nueva convocatoria esa lista de elegibles queda inoperante porque no se tendrá en cuenta dentro de los cargos que ofertan en la nueva convocatoria, lo cual viola mi derecho al debido proceso y acceso a cargos públicos”[18].

    Decisión de segunda instancia[19]

12. La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, mediante sentencia del 2 de junio de 2023, confirmó lo decidido en primera instancia dado que tampoco encontró cumplido el requisito de subsidiariedad. Para tal efecto, explicó que la acción de tutela “no supera el test de procedibilidad, toda vez que no se agotaron los mecanismos ordinarios de defensa judicial previstos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como lo es la acción de nulidad contra la convocatoria No. 002 de 2023”[20].

Competencia

1. La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional es competente para analizar los fallos de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución, y 31 a 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991.

   La acción de tutela no es procedente debido a que no se cumple el requisito de subsidiariedad

2. El accionante participó en la convocatoria 001-2021 de la FGN y se postuló para los cargos de profesional especializado II y fiscal delegado ante jueces municipales y promiscuos. Aunque quedó en el registro de elegibles, la FGN no lo nombró porque los puestos que ocupó excedieron el número de plazas ofertadas. Sin embargo, el actor alega que ante el nuevo concurso de méritos 2022 -regido por el Acuerdo 001 del 20 de febrero 2023[21]- en el que se ofertaron 1.056 vacantes, la FGN debe utilizar la lista de elegibles de la convocatoria 001-2021 para proveer los cargos. Antes de pronunciarse sobre ese reclamo, la Sala examinará si en este caso se encuentran satisfechos los requisitos de procedibilidad formal de la acción de tutela.

3. Legitimación por activa. Se satisface por cuanto la protección constitucional es solicitada directamente por la persona que considera lesionados sus derechos fundamentales. De este modo, el señor E.M.G., actuando en nombre propio, invoca el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo, así como la garantía de los principios de confianza legítima y del mérito para acceder a cargos públicos.

4. Legitimación por pasiva. Se acredita toda vez que la acción de tutela se interpone contra las autoridades que habrían incurrido en la vulneración constitucional alegada, esto es, la Subdirección de Talento Humano y la Comisión de Carrera Especial de la FGN. En ese sentido, el artículo 4° del Decreto Ley 020 de 2014, indica que la administración de la carrera especial corresponde a la Comisión de la Carrera Especial de la FGN y el artículo 13 dispone que “la facultad para adelantar los procesos de selección o concurso para el ingreso a los cargos de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de las entidades adscritas, es de las Comisiones de la Carrera Especial de que trata el presente Decreto Ley, la cual ejercerá sus funciones con el apoyo de la Subdirección de Apoyo a la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía o de la dependencia que cumpla dichas funciones o las de talento humano”.

5. I.. El accionante presentó petición ante la FGN el 3 de marzo de 2023, la cual fue contestada el 13 de marzo de 2023 y presentó la acción de tutela objeto de revisión el 19 de marzo siguiente. Así las cosas, se tiene que entre la actuación de la entidad accionada y el momento en el que se activó el amparo transcurrieron pocos días por lo que acredita el cumplimiento del requisito de inmediatez. Adicionalmente, si se tiene en cuenta que el 20 de febrero 2023[22] se profirió el Acuerdo 001 que convocó al concurso de méritos 2022, también se cumpliría con este presupuesto, en tanto trascurrió menos de un mes entre su publicación y la presentación de la acción de tutela.

6. Subsidiariedad. Esta corporación ha manifestado de manera reiterada que el juez de lo contencioso administrativo es la autoridad llamada a juzgar las violaciones a los derechos fundamentales en el marco de los concursos de méritos. Sobre el particular ha considerado que, por regla general, es improcedente la acción de tutela que pretenda controvertir actos proferidos por las autoridades administrativas que se expidan con ocasión de un concurso de méritos, pues para ello se han previsto otros instrumentos como lo dispone el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011[23]. Además, la posibilidad de emplear las medidas cautelares demuestra que dichos medios son verdaderos mecanismos de protección, ante los efectos adversos de los actos administrativos[24]. Sobre el particular, el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 señala que las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, por lo que es posible decretar una o varias de ellas:

   “1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.

2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.

3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.

5. I. órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer”.

7. Concretamente, la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se encuentra regulada en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, en el cual se contempló para su procedencia la comprobación de una contradicción entre el acto demandado y una norma superior a partir de la evidencia o del estudio de las pruebas allegadas a la solicitud. A su vez, el artículo 233 de la mencionada normatividad dispone que la medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso.

8. Si bien la regla general indica la improcedencia de la acción de tutela para dirimir los conflictos que se presentan en el marco de los concursos de méritos, lo cierto es que la jurisprudencia constitucional ha precisado que los medios de defensa existentes ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no siempre son eficaces para resolver el problema jurídica planteado, por ejemplo, en situaciones en las que (i) la lista de elegibles en la que el accionante ocupó el primer lugar pierda su vigencia de manera pronta, o (ii) se termine el período fijo del cargo para el cual se concursó[25], o (iii) se controviertan actos de trámite del concurso[26].

9. Ahora bien, en la Sentencia SU-067 de 2022, la Sala Plena reconoció que la acción de tutela es procedente para resolver controversias relacionadas con concursos de méritos, cuando se presenta alguno de los siguientes supuestos: (i) inexistencia de un mecanismo judicial que permita demandar la protección del derecho fundamental infringido[27], (ii) planteamiento de un problema constitucional que desborde el marco de competencias del juez administrativo y (iii) configuración de un perjuicio irremediable[28]. A continuación, se valorará si en el presente asunto se configuran las hipótesis referidas.

10. Inexistencia de un mecanismo judicial que permita demandar la protección del derecho fundamental infringido. En este caso, el accionante no se encuentra en el supuesto de ausencia de medios de control porque puede acudir a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para presentar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Acuerdo 001 del 20 de febrero 2023, por el cual se convocó y se establecieron las reglas del concurso de méritos para proveer 1.056 vacantes definitivas en la planta de personal de la FGN. A su vez, también podría plantear dicho medio de control contra la respuesta que le brindó la FGN a la petición que presentó el 3 de marzo de 2023, en la que le informó “que no ocupó un lugar de mérito que le permita ser nombrado”[29]. Además, el actor contó con la posibilidad de demandar ante dicha jurisdicción el Acuerdo 001 de 2021, el cual establece que “con las listas de elegibles resultantes de este proceso, la Fiscalía General de la Nación solamente proveerá las vacantes de los empleos ofertados en el presente concurso”. En ejercicio de esas acciones hubiera sido posible solicitar el decreto de las medidas cautelares previstas en la Ley 1437 de 2011 (arts. 229 al 241).

11. Planteamiento de un problema constitucional que desborde el marco de competencias del juez administrativo. Actualmente este asunto carece de relevancia constitucional debido a que, como se explicará a continuación, la Corte mediante la reciente sentencia C-387 del 4 de octubre 2023, destacó que el alcance que la regulación vigente le ha conferido a las listas de elegibles en el sistema especial de carrera de la FGN no desconoce el derecho de acceso al desempeño de cargo públicos, ni el principio del mérito para el ingreso a empleos de carrera. En adición a lo expuesto y teniendo en cuenta lo indicado en el fundamento anterior, es claro que la controversia planteada, incluso si en la actualidad tuviera una clara relevancia constitucional, quedaría comprendida por las competencias asignadas a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

12. Urgencia de evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable. El accionante no demostró la existencia de situaciones que permitan constatar que se encuentra ante un perjuicio irremediable[30]. Por una parte, la Sala no advirtió la existencia de elementos probatorios que le permitieran verificar alguna situación desfavorable o circunstancias especiales en el caso del accionante. De otro lado, se comprobó que el actor no se ubicó, en la lista de elegibles, en un lugar que permitiría su nombramiento. En la convocatoria 001-2021, para el cargo de profesional especializado II solamente se ofertó un empleo, mientras que para el cargo de fiscal delegado ante los jueces municipales y promiscuos se ofertaron cuarenta empleos. Y una vez concluidas las distintas fases del concurso, el actor obtuvo la posición 56 en la lista de elegibles para el cargo de profesional especializado II y la posición 264 para el cargo de fiscal delegado.

13. Asimismo, se constató que no existe un riesgo de vulneración de garantías fundamentales porque en el actor no concurre el derecho a ser designado de conformidad con la normatividad y jurisprudencia vigente, dado que ocupó en la lista de elegibles un lugar inferior al número de cargos a proveer a través de la convocatoria 001-2021. En efecto, esta corporación mediante la sentencia C-387 de 2023, se ocupó de analizar si el inciso 3° del artículo 35 del Decreto Ley 020 de 2014 resultaba inconstitucional al prever que las listas de elegibles resultantes de los procesos de selección adelantados por la FGN solo podrían ser usadas para proveer las vacantes definitivas que se generen en los empleos inicialmente provistos por los concursos, y no para suplir vacantes preexistentes de los empleos ofertados pero que no fueron convocados.

14. A partir de un juicio de proporcionalidad de intensidad intermedio, este tribunal concluyó, inicialmente, que las finalidades perseguidas por la disposición resultan constitucionalmente legitimas e importantes. Ellas consisten en garantizar o asegurar (i) la gradualidad en el acceso de las personas que harán parte del sistema de carrera; (ii) la adaptación al cargo; y (iii) el esquema progresivo de implementación. A su vez, destacó que la medida, además de ser efectivamente conducente para alcanzar dicho propósito, no es evidentemente desproporcionada, por cuanto (a) responde al amplio margen de configuración del Legislador; (b) la limitación tiene respaldo en los fines constitucionales anteriormente mencionados, (c) no existe una limitación gravosa en cuanto al derecho de acceder a cargos públicos. Y tampoco (d) se presenta una restricción excesiva al principio del mérito, ya que la limitación en el alcance de la lista de elegibles responde a lo resuelto por este tribunal en la sentencia SU-446 de 2011.

15. En efecto, la sentencia SU- 446 de 2011 estudió varias acciones de tutela interpuestas en contra de la Fiscalía General de la Nación relacionadas con un concurso de méritos para la provisión de cargos en esa entidad. La controversia se suscitó, entre otras, porque algunas personas que superaron el concurso y quedaron en el registro de elegibles, no fueron nombradas porque el puesto que ocuparon excedía el número de plazas a proveer según los términos de la convocatoria. Sobre el particular, la Corte resolvió negar el amparo de los derechos fundamentales de las personas que se encontraban en la referida situación, por cuanto ni el legislador al regular el régimen de carrera de la Fiscalía ni la entidad, al momento de establecer las pautas del concurso, previeron que el registro de elegibles que se llegaré a conformar debería utilizarse para ocupar empleos por fuera del número de los convocados[31].

16. Por último, la sentencia C-387 de 2023 destacó que el deber de la FGN de implementar de forma integral el régimen especial de carrera, se encuentra sometido a la verificación de lo resuelto en una acción de cumplimiento, en la que la jurisdicción contencioso-administrativa cuenta con las herramientas suficientes para lograr la ejecución de lo dispuesto por el Legislador. No obstante, realizó un llamado a la FGN para que se adopten las medidas necesarias que lleven a que, en el menor término posible, se cumpla con el deber de implementar de forma integral el régimen de carrera.

17. Entonces, con fundamento en lo decidido en la referida providencia, en el presente asunto tampoco se constata la tercera excepción reconocida por la jurisprudencia para que proceda la presente acción de tutela. Lo anterior, por cuanto la sentencia C-387 de 2023 determinó que el alcance de las listas de elegibles en el sistema especial de carrera de la FGN no desconoce el derecho de acceso al desempeño de cargo públicos, ni el principio del mérito para el ingreso a empleos de carrera.

18. Además, es preciso destacar que al accionante no le asiste razón cuando señala que la negativa de la FGN en relación con su nombramiento desconoce la sentencia SU-446 de 2011 y la decisión del 22 de octubre de 2020, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado en el marco de una acción de cumplimiento, en la que dicha autoridad judicial ordenó adelantar las actividades necesarias a fin de convocar a concurso los cargos de carrera de la FGN. Lo anterior, en la medida en que tales pronunciamientos, más allá de insistir en la implementación del régimen de carrera de la FGN, de ninguna manera, contemplaron la posibilidad de utilizar los registros de elegibles de la Fiscalía General de la Nación para proveer un número mayor de plazas a las ofertadas en las convocatorias.

19. Con base en las consideraciones expuestas, la Sala Novena de Revisión considera que la acción de tutela interpuesta por E.M.G. no cumple el requisito de subsidiariedad, en tanto el accionante cuenta con otro mecanismo idóneo y eficaz de defensa judicial para hacer efectivas sus pretensiones ante el juez de lo contencioso administrativo.

    Síntesis de la decisión

20. Le correspondió a la Sala Novena de Revisión revisar la acción de tutela interpuesta por E.M.G., al considerar vulnerados sus derechos fundamentales por parte de la Subdirección de Talento Humano y la Comisión de Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, por cuanto a pesar de haber integrado la lista de elegibles de la convocatoria 001-2021, se le negó la posibilidad de ser nombrado en alguno de los cargos análogos ofertados a través del concurso de méritos 2022 -regido por el Acuerdo 001 del 20 de febrero 2023-.

21. Al realizar el análisis de procedencia, la Sala estimó que se cumplió con el requisito de inmediatez. Sin embargo, no encontró acreditado el presupuesto de subsidiariedad, por cuanto: (i) el accionante cuenta con otro mecanismo idóneo y eficaz de defensa judicial para hacer efectivas sus pretensiones ante el juez de lo contencioso administrativo; (ii) actualmente este asunto carece de relevancia constitucional debido a que la Corte mediante la sentencia C-387 del 4 de octubre 2023, destacó que el alcance que la regulación vigente le ha conferido a las listas de elegibles en el sistema especial de carrera de la FGN, no desconoce el derecho de acceso al desempeño de cargo públicos, ni el principio del mérito para el ingreso a empleos de carrera; y (iii) no se demostró la existencia de alguna condición particular que evidenciara que resulta desproporcionado que el accionante acuda a la jurisdicción contencioso administrativa.

Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,