Sentencia de Tutela nº 151/22 de Corte Constitucional, 3 de Mayo de 2022

1. Entre octubre y diciembre de 2019[1], P.A.H.D., A.S.V., J.G.G.M., E.J.R.M., J.D.C.Z., J.A.R.M., S.M.M.R. y M.S.C.L., actuando en nombre propio, interpusieron acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante, “CNSC”) y el Servicio Nacional de Aprendizaje (en adelante, “SENA”), al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la dignidad humana, igualdad, trabajo, debido proceso administrativo y acceso a cargos y funciones públicas pues, a pesar de haber concursado de acuerdo a la convocatoria 436 de 2017[2] para ocupar cargos en el SENA y haber integrado las respectivas listas de elegibles, no fueron tenidos en cuenta para proveer cargos análogos pero distintos a aquellos para los que concursaron, cuyas convocatorias fueron declaradas desiertas.

2. Como pretensiones principales, los accionantes solicitaron que se conceda el amparo de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados y, en consecuencia, se ordene al (i) SENA crear y conformar el Banco Nacional de Listas de Elegibles para la convocatoria 436 de 2017, según el acuerdo No. 562 de 2016 de la CNSC[3]; (ii) se proceda a realizar el estudio y similitud funcional de todos los cargos declarados desiertos de la convocatoria 436 de 2017, con el fin de materializar los respectivos nombramientos haciendo uso de la lista de elegibles. Por último, indicaron que, de cumplir con la similitud funcional y estar en la lista mencionada, (iii) sean nombrados en periodo de prueba en los empleos correspondientes.

3. P.A.H.D., A.S.V., J.G.G.M., E.J.R.M., J.D.C.Z., J.A.R.M., S.M.M.R. y M.S.C.L. relataron que superaron las diferentes etapas de la convocatoria 436 de 2017 y, aunque no ocuparon las posiciones para ser nombrados en los cargos a proveer, sí integraron las listas de elegibles de las respectivas OPEC a las que concursaron, así:

   Accionante

   N° de OPEC y denominación del cargo

   Resolución que conformó la lista de elegibles y firmeza de la misma

   Posición y puntaje

   P.A.H.D.[4]

   N° OPEC: 63930

   Denominación: Instructor, Código 3010, Grado 1.

   Fecha y número de Resolución: N° CNSC – 20182120186425 del 24 de diciembre de 2018

   Vacantes a proveer: 1.

   Fecha de la firmeza: 15 de enero de 2019[5]

   Posición: 2

   Puntaje: 80.47

   A.S.V.[6]

   N° OPEC: 58667

   Denominación: Instructor, Código 3010, Grado 1.

   Fecha y número de Resolución: N° CNSC – 20192120005215 del 30 de enero de 2019

   Vacantes a proveer: 1.

   Fecha de la firmeza: 14 de febrero de 2019[7]

   Posición: 3

   Puntaje: 72.90

   J.G.G.M.[8]

   N° OPEC: 62116

   Denominación: Profesional, Grado 2.

   Fecha y número de Resolución: N° CNSC – 20182120151455 del 17 de octubre de 2018

   Vacantes a proveer: 1

   Fecha de la firmeza: 28 de noviembre de 2018[9]

   Posición: 3

   Puntaje: 59.43

   E.J.R.M.[10]

   N° OPEC: 58458

   Denominación: Instructor, Código 3010, Grado 01.

   Fecha y número de Resolución: N° CNSC – 20182120178335 del 24 de diciembre de 2018

   Vacantes a proveer: 3

   Fecha de la firmeza: 15 de enero de 2019[11]

   Posición: 4

   Puntaje: 71.00

   J.D.C.Z.[12]

   N° OPEC: 59612

   Denominación: Instructor, Código 3010, Grado 1.

   Fecha y número de Resolución: N° CNSC – 20182120189385 del 24 de diciembre de 2018

   Vacantes a proveer: 1

   Fecha de la firmeza: 15 de enero de 2019[13]

   Posición: 4

   Puntaje: 67.25

   J.A.R.M.[14]

   N° OPEC: 58434

   Denominación: Instructor, Código 3010, Grado 1.

   Fecha y número de resolución: N° CNSC – 20182120186965 del 24 de diciembre 2018

   Vacantes a proveer: 2

   Fecha de la firmeza: 15 de enero de 2019[15]

   Posición: 3

   Puntaje: 86.09

   S.M.M.R.[16]

   N° OPEC: 60225

   Denominación: Instructor, Código 3010, Grado 1.

   Fecha y número de Resolución: N° CNSC – 20182120180985 del 24 de diciembre de 2018

   Vacantes a proveer: 1

   Fecha de la firmeza: 15 de enero de 2019[17]

   Posición: 2

   Puntaje: 70.54

   M.S.C.L.[18]

   N° OPEC: 58632

   Denominación: Instructor, Código 3010, Grado 1.

   Fecha y número de Resolución: N° CNSC – 20182120181235 del 24 de diciembre de 2018

   Vacantes a proveer: 14

   Fecha de la firmeza: 15 de enero de 2019[19]

   Posición: 19

   Puntaje: 72.19

4. Los accionantes afirmaron que, entre marzo y mayo de 2019, presentaron peticiones a la CNSC y el SENA solicitando información de las vacantes declaradas desiertas y ser nombrados en las mismas[20], a lo que, las entidades accionadas manifestaron que “para los empleos declarados desiertos deb[ía] realizarse un nuevo proceso de selección específico”[21], pues “las listas de elegibles conformadas para los empleos de carrera administrativa, una vez culminado un proceso de selección, pueden usarse para proveer aquellas vacantes que se generen en los empleos inicialmente convocados, posibilidad que se mantiene por el tiempo de su vigencia (dos años) (…) [e]n este orden, se precisa que las Listas de Elegibles se conforman por empleo, por lo que la CNSC, una vez culmina el proceso de selección y se realizan los nombramientos en período de prueba, no reagrupa o integra listas de orden departamental o listas generales que incluyan a los elegibles que en su oportunidad no alcanzaron el orden de elegibilidad necesario para acceder a una de las vacantes ofertadas (…)”[22].

5. Al respecto, señalaron los tutelantes que la CNSC y el SENA “fragmentaron los empleos en 1926 OPEC a pesar de que varias de las mismas presentaban similitud funcional al tener el mismo salario, funciones, requisitos de estudio, experiencia y misma prueba funcional y de conocimientos, lo que conllevo a que en las listas algunos concursantes con puntajes definitivos muy bajos quedaran nombrados y en otras listas concursantes con puntajes altos no fueran nombrados (…)”[23].

6. Por ello y, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 909 de 2004[24]; los artículos 3[25], 17 al 22[26], 24[27] y 28[28] del Acuerdo 562 de 2016 de la CNSC; y fallos de tutela de otros concursante en similares circunstancias[29], los accionantes consideraron vulnerados sus derechos fundamentales a la dignidad humana, igualdad, trabajo, debido proceso administrativo y acceso a cargos y funciones públicas, pues afirmaron que la CNSC y el SENA debían “(…) RECOMPONER LAS LISTAS DE ELEGIBLES, (…) CREAR EL BANCO NACIONAL DE LISTAS DE ELEGIBLES Y (…) HACER USO DE LA LISTA [D]E ELEGIBLES CON LOS CARGOS DECLARADOS DESIERTOS Y CON LOS CARGOS TEMPORALES (…)”[30].

7. Aunado a lo anterior, 6 de los 8 accionantes sustentaron la presunta violación de sus derechos fundamentales en circunstancias personales y laborales relacionadas con la calidad de madres y padres cabeza de familia, el diagnóstico de enfermedades y la experiencia de varios años como contratistas o en ejercicio de cargos en provisionalidad en el SENA[31].

8. Conforme a los artículos 2.2.3.1.3.1[32] y 2.2.3.1.3.2[33] del Decreto 1069 de 2015, las acciones de tutela presentadas fueron remitidas al Juzgado 20 Civil del Circuito de Bogotá por parte de los despachos a los que inicialmente le fueron repartidas, al argumentar que compartían similitud en hechos, entidades accionadas, derechos fundamentales invocados y pretensiones con el fallo de tutela emitido el 12 de noviembre de 2019[34] por el juzgado receptor, como se indica a continuación. Es de resaltar que, dicho fallo fue revocado en segunda instancia[35], de forma posterior al proceso de tutela objeto de este trámite de revisión:

   Accionante

   Juzgado y/o Tribunal emisor

   Fecha de la providencia

   Juzgado receptor

   P.A.H.D.

   Juzgado 32 Civil del Circuito de Bogotá[36].

   Auto del 3 de diciembre de 2019[37].

   Juzgado 20 Civil Circuito de Bogotá.

   A.S.V.

   Juzgado 3° Civil del Circuito de Sogamoso[38].

   Auto del 3 de diciembre de 2019[39].

   J.G.G.M.

   Juzgado 11 Laboral del Circuito Laboral de Bogotá.

   Auto del 5 de diciembre de 2019[40].

   E.J.R.M.

   Juzgado 12 Laboral del Circuito Laboral de Bogotá.

   Auto del 3 de diciembre de 2019[41].

   J.D.C.Z.

   Juzgado 26 de Familia de Bogotá.

   Auto del 5 de diciembre de 2019[42].

   J.A.R. Muriel

   Juzgado 24 Laboral del Circuito Laboral de Bogotá.

   Auto del 3 de diciembre de 2019[43].

   S.M.M.R.

   Juzgado 15 de Familia de Bogotá.

   Auto del 11 de diciembre de 2019[44].

   M.S.C.L.

   Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá – Sala Laboral.

   Sentencia de tutela de primera instancia emitida el 6 de noviembre de 2019[45].

   Auto de nulidad del 5 de diciembre de 2019[46].

9. El Juzgado 20 Civil del Circuito de Bogotá procedió a avocar conocimiento y acumular las acciones de tutela mencionadas para ser resueltas en un mismo trámite[47].

10. La CNSC solicitó que se declarara la improcedencia de las acciones de tutela interpuestas, por no existir vulneración de los derechos fundamentales de los actores. Como contexto previo, señaló que lo pretendido por los accionantes ya había sido concedido, el 12 de noviembre de 2019, mediante fallo de tutela emitido por el Juzgado 20 Civil del Circuito de Bogotá, el cual otorgó efecto inter comunis a las órdenes judiciales que ampararon los derechos de todos los participantes de la convocatoria 436 de 2017 del SENA, razón por la cual, cualquier orden adicional resultaría inane.

11. En seguida, indicó que los accionantes no demostraron “la inminencia, urgencia, gravedad y carácter impostergable del amparo que se reclama (…) [y, en cambio] no existe perjuicio irremediable en relación con controvertir el uso de listas en el concurso de méritos porque para ello bien puede[n] acudir a los mecanismos previstos en la ley”. Luego de exponer las situaciones de los accionantes en el proceso de selección, la CNSC manifestó que, conforme a los acuerdos de la convocatoria[49]; la Ley 909 de 2004[50]; y el Decreto 1083 de 2015[51], “las [l]istas de [e]legibles se conforman por empleo, por lo que la CNSC, una vez culmina el proceso de selección y efectuados los nombramientos en periodo de prueba, no puede re-agrupar o integrar listas de orden departamental, menos aún crear “BOLSAS” que incluyan a los elegibles que en su oportunidad no alcanzaron el orden de elegibilidad necesario para acceder a una de las vacantes ofertadas”.

12. Por último, expuso que respecto a “los elegibles que en razón a su puntaje, no obtuvieron la posición meritoria que les genera el derecho a ser nombrados, le asiste una mera expectativa frente a la utilización de listas de elegibles para la provisión de dicho empleo pero sólo en la medida en que se generen vacancias definitivas en la misma”.

    SENA[52]

13. El SENA solicitó que se “negar[a] por improcedente”[53], al considerar que los accionantes tenían a su alcance los medios ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para hacer valer sus pretensiones, así como no acreditaron la existencia de un perjuicio irremediable.

    Decisión de primera instancia: Sentencia proferida por el Juzgado 20 Civil del Circuito de Bogotá, el 18 de diciembre de 2019[54]

14. El Juzgado 20 Civil del Circuito de Bogotá resolvió estarse a lo dispuesto en fallo de tutela proferido el pasado 12 de noviembre de 2019, aclarado mediante proveído del 20 de la misma calendada (…) decisión que tiene efectos inter comunis (…)”, al considerar que los casos expuestos por los accionantes eran similares a los resueltos en la mencionada sentencia, la cual protegió el derecho de todos los participantes que superaron el proceso de selección y que aún no han sido nombrados, dentro del concurso de méritos en comento. Asimismo, estimó que no había “lugar a emitir nuevas órdenes, como tampoco a acceder al amparo particular invocado por los aquí accionantes, en la medida en que sus derechos se encuentran protegidos y asegurados (…)” con la providencia mencionada[55].

    Escrito ciudadano[56]

15. El 19 de febrero de 2020, la accionante P.A.H.D. solicitó a la Corte la revisión del expediente de la referencia, al considerar que el “fallo a favor (…) sumado a la pronta revisión del mismo permitir[ían su] acceso a una vida digna a través de un trabajo estable”. Además, puso de presente su circunstancias personales y laborales relacionadas a su condición de madre cabeza de familia con dos hijos, uno de ellos con necesidades educativas especiales asociadas al aprendizaje y, su situación de desempleo, sin adjuntar evidencias de las mismas.

    Auto de pruebas y suspensión del 9 de diciembre de 2020[57]

16. Mediante el auto del 9 de diciembre de 2020, el magistrado sustanciador, en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 64 del reglamento de esta corporación, dispuso la práctica y decreto de pruebas a fin de recaudar los elementos de juicio necesarios para mejor proveer. En consecuencia, se ordenó requerir a los accionantes para que informaran (i) si se encontraban desempeñando algún cargo público; (ii) a qué título; y (iii) si su acceso al mismo se había producido en el marco del procedimiento de selección al que se refiere su acción de tutela. Asimismo, se solicitó al Juzgado 20 Civil del Circuito de Bogotá la remisión de la sentencia del 18 de diciembre de 2020, el auto de aclaración del 20 de noviembre de 2019 y al Tribunal Superior de Bogotá – Sala Civil la sentencia de segunda instancia del proceso identificado con el radicado 2019-0580 y 110012310302020190037800. Por último, se suspendió el presente proceso, en aras de recolectar y valorar las pruebas conforme se autoriza en el reglamento de esta Corte.

    Respuesta de los accionantes: P.A.H.D., A.S.V., J.G.G.M., E.J.R.M., J.D.C.Z., J.A.R.M., S.M.M.R. y M.S.C.L.

17. Los accionantes dieron respuesta a las preguntas realizadas por el magistrado sustanciador, en los siguientes términos[58]:

    Accionante

    (i) ¿se encuentra desempeñando algún cargo público?

    (ii) ¿a qué título?

    (iii) ¿su acceso al mismo se produjo en el marco del procedimiento de selección al que se refiere en su tutela?

    P.A.H.D.[59]

    “Sí, me encuentro posesionada desde el 4 de mayo de 2.020”.

    “En la OPEC 58595 – IDP 10624, denominado INSTRUCTOR código 3010, grado 1 al 20, ubicado en el Centro de Formación de Talento Humano, de la Regional Distrito Capital, de la planta global del SENA.”.

    “No tomé posesión del cargo por la tutela que interpuse, fui posesionada dando cumplimiento al fallo de tutela del [s]eñor W.B.D. bajo radicado 2019-0023500 del 2 de [a]gosto de 2.019, donde se ordenó realizar la lista general de elegibles para ocupar los cargos desiertos del [c]argo Instructor [c]ódigo 3010 grado 1 al 20 en la Red Institucional de Pedagogía área temática Derechos Humanos y fundamentales en el trabajo. (…)”.

    A.S.V.[60]

    “NO me encuentro desempeñando ningún cargo público en el marco de procedimiento al que refiere la acción de tutela, ni servicio, [l]abor o trabajo de ninguna otra índole”.

    -

    -

    J.G.G.M.[61]

    “Ratifico (…) que a la fecha NO me encuentro nombrado en ningún cargo producto de la convocatoria 436 del 2017 (…)”.

    -

    -

    E.J.R.M.[62]

    “A la fecha del presente comunicado NO me encuentro desempeñando ningún cargo público”.

    “Ninguno”.

    “NO”.

    J.D.C.Z.[63]

    “Ningún cargo público, solo como contratista.”.

    “Ninguno.”.

    “No he sido nombrado en ningún cargo público hasta el momento, para este marco de selección según la acción de tutela interpuesta.”.

    J.A.R.M.[64]

    “No”.

    “No aplica”.

    “No aplica”.

    S.M.M.R.[65]

    “No con nombramiento pero si como contratista”.

    “Instructor contratista”.

    “No aplica”.

    M.S.C.L.[66]

    “NINGUNO”.

    “N/A”.

    “N/A”.

18. Por otro lado, el Juzgado 20 Civil del Circuito de Bogotá y el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Civil no enviaron las providencias solicitadas en el auto de pruebas proferido por el magistrado sustanciador.

    Traslado probatorio: Respuestas de la CNSC[67], el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Penal[68] y solicitudes ciudadanas[69]

19. La CNSC reiteró su argumento sobre la improcedencia de la acción de tutela de la referencia, al considerar que “la inconformidad” de los accionantes radica en “la normatividad que rige el concurso frente a la vigencia, firmeza y el uso de las listas de elegibles”, respecto de los cuales existen mecanismos de defensa idóneos para cuestionar la legalidad de los actos administrativos. Lo anterior, aunado a la ausencia de un perjuicio irremediable en el caso concreto. Por último, desarrolló argumentos sobre la vigencia de la Ley 1960 de 2019, la equivalencia de empleos, la procedencia del uso de la lista de elegibles y la inaplicabilidad de lo anterior a la convocatoria 436 de 2017.

20. El Tribunal Superior de Bogotá – Sala Penal remitió la solicitud de nulidad dentro del expediente de tutela con número de radicado 11001310904220200346200, el cual fue enviado para su eventual revisión a la Corte Constitucional el 14 de enero de 2021, en el marco de la demanda de tutela promovida por K.L.P.R. contra la CNSC y el SENA.

21. Aproximadamente, 59 personas remitieron sus intervenciones respecto al proceso de tutela de la referencia, con el siguiente contenido: (i) 56 de ellas se identificaron como concursantes y elegibles dentro de la convocatoria 436 de 2017 y coadyuvantes o accionantes en el marco de la acción de tutela con número de radicado 2019-0580[70], quienes manifestaron el presunto fraude en todas las etapas de la convocatoria y su inconformidad respecto al fallo de segunda instancia del Tribunal Superior de Bogotá – Sala Civil que revocó el amparo inter comunis. En ese sentido, solicitaron el estudio de fondo de las acciones de tutela bajo el radicado 2019-0580 y revocar el fallo del Tribunal mencionado. Por otro lado, (ii) la señora L.M.C.B. y la organización sindical SINSINDESENA presentaron su caso personal[71] y el del señor J.E.C.C.[72], respectivamente, con el fin de solicitar la acumulación del mismo al proceso de tutela objeto de revisión por la Corte. Finalmente, (iii) el señor S.E.R.P. expuso su calidad de elegible en la convocatoria 436 de 2017 y la aplicación de la Ley 1960 de 2019, en aras de ser nombrado en las vacantes del Atlántico en el SENA.

22. Esta Sala de Revisión es competente para conocer de esta acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, así como en virtud del auto del 3 de agosto de 2020, notificado el 8 de septiembre del mismo año, mediante el cual la Sala de Selección de Tutela Número Tres de la Corte Constitucional decidió seleccionar para revisión el proceso T-7.815.691, correspondiente a la acción de tutela de la referencia, y asignar su sustanciación al magistrado ponente.

    2. CUESTIÓN PREVIA: PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA

23. De acuerdo con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela debe acreditar el cumplimiento de ciertos requisitos, con el fin de establecer su procedencia. En el caso concreto, la Sala de Revisión debe verificar que se observen las exigencias de (i) legitimación en la causa, tanto por activa como por pasiva; (ii) inmediatez y (iii) subsidiariedad.

24. Teniendo en cuenta lo anterior, antes de abordar el estudio de fondo, la Sala analizará en el caso concreto la procedencia de la acción de tutela.

    Análisis de procedencia en el caso concreto

25. Legitimación por activa: Con base en lo establecido por el artículo 86 de la Constitución, y lo dispuesto por el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991[73], la Sala considera que P.A.H.D., A.S.V., J.G.G.M., E.J.R.M., J.D.C.Z., J.A.R.M., S.M.M.R. y M.S.C.L. están legitimados para ejercer la acción constitucional, por cuanto son ciudadanos que, actuando en nombre propio, reclaman la protección de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, igualdad, trabajo, debido proceso administrativo y acceso a cargos y funciones públicas.

26. Legitimación por pasiva: El artículo 5 del Decreto 2591 de 1996[74] establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de una autoridad pública que haya violado, viole o amenace un derecho fundamental. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con las hipótesis taxativas y excepcionales plasmadas en el artículo 42[75] del mencionado Decreto. En ese sentido, la Corte ha reiterado que esta legitimación exige acreditar dos requisitos: por una parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo y, por otra, que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión[76].

27. En el presente asunto, los accionantes dirigen su reproche contra la CNSC y el SENA, autoridades públicas del nivel nacional. La primera, conforme al artículo 130 de la Constitución Política, tiene la condición de órgano constitucional autónomo y técnico[77], mientras que, la segunda es un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio del Trabajo[78], ambas, con personería jurídica y autonomía administrativa y patrimonial. En consecuencia, y en la medida en que son las entidades responsable[79], participante[80] y encargadas de las diferentes fases del concurso de abierto de méritos en el marco de la convocatoria 436 de 2017[81], del cual se deriva la presunta vulneración de los derechos fundamentales, para esta Sala de Revisión es claro que acreditan el requisito de legitimación en la causa por pasiva.

27. Inmediatez: El artículo 86 de la Constitución Política dispone que la acción de tutela podrá ser ejercida “en todo momento”. Por esta razón, la jurisprudencia ha señalado que no es posible consagrar un término o plazo de caducidad para instaurarla. La Corte, también ha señalado que, dada su vocación de ser un instrumento para dar una respuesta inmediata a una hipótesis de violación o amenaza de los derechos, su naturaleza se desdibujaría de admitirse su uso en un intervalo de tiempo que no resulte prudente y razonable, luego de acaecidos los hechos que motivan su ejercicio[82]. Así las cosas, al no existir un término definido, la relación de inmediatez entre la solicitud de amparo y el hecho vulnerador debe ser evaluada por el juez constitucional de conformidad con las circunstancias de cada caso concreto[83], lo que implica valorar las circunstancias personales del actor, su diligencia, sus posibilidades reales de defensa y el surgimiento de derechos de terceros[84].

28. Ahora bien, para determinar la razonabilidad del tiempo, en procura de establecer si existe o no una tardanza injustificada e irrazonable, este tribunal ha trazado las siguientes subreglas[85]: (i) que exista un motivo válido para la inactividad del actor; (ii) que el mismo no vulnere el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión o bienes constitucionalmente protegidos de igual importancia[86]; y (iii) que exista un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos del interesado. Excepcionalmente, si el fundamento de la acción de tutela surge después de acaecida la actuación vulneradora de los derechos fundamentales, de cualquier forma, (iv) su ejercicio debe realizarse en un plazo no muy alejado de dicha situación[87].

29. En los casos bajo examen, siete de los ocho accionantes informaron que, entre la fecha de firmeza de las correspondientes listas de elegibles y la presentación de sus acciones de tutela (las cuales fueron acumuladas, como se señaló en el numeral 8 supra), varios concursantes y ellos mismos presentaron peticiones ante la CNSC y el SENA solicitando información sobre las vacantes declaradas desiertas en la convocatoria 426 de 2017 y su nombramiento en las mismas.

30. En el caso concreto de la accionante P.A.H.D., se observa que presentó petición ante la CNSC el 16 de septiembre de 2019[88], la cual fue respondida el 7 de octubre de 2019[89] y presentó la acción de tutela objeto de revisión en noviembre de 2019[90] (ver supra, núm. 8). Así las cosas, se tiene que entre la última actuación de la entidad accionada y el momento en el que se activó el amparo transcurrió aproximadamente un mes, plazo que la Sala considera razonable para acreditar el cumplimiento del requisito de inmediatez.

31. Por otro lado, los accionantes J.G.G.M., J.D.C.Z., S.M.M.R. y M.S.C.L. afirmaron que presentaron peticiones en marzo, abril y mayo de 2019[91], y los accionantes E.J.R.M. y J.A.R.M. señalaron que “varios elegibles presentaron derechos de petición al SENA y a la CNSC solicitando información (…) sobre las vacantes declaradas desiertas y solicitando que se me asignara o nombrara en una de ellas”[92], todos, sin anexar prueba del radicado de la misma o su respuesta. Por último, la accionante A.S.V. no se manifestó sobre la presentación de alguna petición ante las entidades accionadas[93].

32. Si bien el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 estableció la presunción de veracidad y, las entidades accionadas no se manifestaron respecto a la situación fáctica de la radicación de las peticiones mencionadas por los accionantes, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la aplicación de esta figura no es automática e impone una carga mínima de acreditar la existencia de los hechos que serán tomados como ciertos ante la falta de controversia[94]. Por tal razón, en los casos concretos de los accionantes A.S.V., J.G.G.M., E.J.R.M., J.D.C.Z., J.A.R.M., S.M.M.R. y M.S.C.L., el término de inmediatez se tendrá en cuenta desde la firmeza de sus respectivas listas de elegibles.

33. En ese sentido, se observa que las listas de elegibles quedaron en firme el 28 de noviembre de 2018, el 15 de enero y el 14 de febrero de 2019 respectivamente (ver supra, núm. 3); y las acciones de tutela se interpusieron entre octubre y diciembre de 2019[95], de forma posterior al fallo proferido por el Juzgado 20 del Circuito de Bogotá el 12 de noviembre de 2019[96] (ver supra, núm. 8), periodo en el que transcurrieron entre 9 a 12 meses sin que los accionantes expusieran motivo alguno sobre su inactividad (ver supra, núm. 28). Es de resaltar que los escritos de tutela no se refirieron expresamente a lo señalado por el Juez 20 del Circuito de Bogotá en el fallo mencionado, trayendo a colación exclusivamente los fallos de primera y segunda instancia bajo el radicado 2019-0378. Por lo tanto, y en los términos de las reglas expuestas anteriormente, la Sala considera no se acreditó el cumplimiento del requisito de inmediatez, y que el fallo mencionado no tiene impacto en la valoración de los plazos señalados, dado que los accionantes no expusieron razones justificando su inactividad.

34. En todo caso, la Sala procederá, también, con el estudio del requisito de subsidiariedad respecto de las acciones referenciadas.

35. Subsidiariedad: De conformidad con los artículos 86 de la Constitución, 6° del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional[97], la acción de tutela es (i) improcedente si existe un mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz para resolver el problema jurídico sometido a decisión y no existe el riesgo de que opere un perjuicio irremediable respecto de los derechos alegados. A esta regla general, se suman dos hipótesis específicas, conforme a las cuales: (ii) el amparo es procedente de forma definitiva, si no existen medios judiciales de protección que sean idóneos y eficaces para resolver el asunto sometido a consideración del juez; y, (iii) la acción de tutela es procedente de manera transitoria cuando se interpone para evitar la consumación de un perjuicio irremediable a un derecho fundamental. En este caso, la protección se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por parte del juez ordinario[98].

36. Respecto de la procedencia de la acción de tutela para controvertir actos administrativos en el marco de concursos de méritos, la Corte ha reiterado que el juez constitucional debe determinar cuál es la naturaleza de la actuación que presuntamente transgredió los derechos, con el fin de determinar si existe o no un mecanismo judicial idóneo y eficaz para resolver el problema planteado. Por lo anterior, es importante establecer en qué etapa se encuentra el proceso de selección, para definir si existen actos administrativos de carácter general o de carácter particular y concreto que puedan ser objeto de verificación por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a través de los medios de control de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, dependiendo de cada caso[99].

37. En desarrollo de lo anterior, este tribunal ha sostenido que, por regla general, la acción de tutela no es el mecanismo judicial de protección previsto para controvertir los actos proferidos en el marco de un concurso de méritos, cuando estos son susceptibles de ser demandados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Tal circunstancia es particularmente relevante, cuando el proceso de selección ha concluido con la elaboración y firmeza de la lista de elegibles[100].

38. Ahora bien, con la introducción al ordenamiento jurídico de la Ley 1437 de 2011 (en adelante “CPACA”[101]), se amplió la posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares en los procesos adelantados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, al mismo tiempo que se previó la reducción en la duración de los procesos[102].

39. En este sentido, respecto de las condiciones para solicitar la aplicación de las medidas cautelares dispuestas en el CPACA, este tribunal se pronunció en la sentencia C-284 de 2014[103], providencia en la que concluyó que existen diferencias entre estas y la protección inmediata que otorga la acción de tutela. El procedimiento para que el juez decrete una medida cautelar es más largo, respecto de los 10 días establecidos para la definición del amparo constitucional. En efecto, de acuerdo con los artículos 233[104] y 236[105] del CPACA, el demandante puede solicitar que se decrete una medida cautelar desde la presentación de la demanda y en cualquier etapa del proceso, la cual deberá ser decidida por el juez en los 10 días siguientes al traslado de la misma[106] y, la decisión será susceptible de recursos de apelación o súplica, según sea el caso, los cuales se conceden en efecto devolutivo y deben ser resueltos en un tiempo máximo de 20 días.

40. Por lo demás, en la sentencia SU-691 de 2017[107], la Corte argumentó que estas nuevas herramientas permiten materializar la protección de los derechos de forma igual, o incluso superior a la acción de tutela, en los juicios de carácter administrativo. Sin embargo, advirtió que ello no significa la improcedencia automática y absoluta del amparo constitucional, ya que los jueces tienen la obligación de realizar, de conformidad con el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, un juicio de idoneidad en abstracto y otro de eficacia en concreto y, por consiguiente, están obligados a considerar, en cada caso: “(i) el contenido de la pretensión y (ii) las condiciones de los sujetos involucrados”.

41. De esta manera, si bien la regla general indica la improcedencia de la acción de tutela para dirimir los conflictos que se presentan en el marco de los concursos de méritos, cuando existen actos susceptibles de control judicial y, especialmente, cuando las listas de elegibles adquieran firmeza, lo cierto es que la jurisprudencia constitucional ha fijado algunas subreglas para orientar en qué casos el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es eficaz, entendiendo que no permite materializar el principio del mérito en el acceso a los cargos públicos[108]. Ello bajo la consideración previa de que, desde un examen abstracto, tal medio goza de idoneidad.

42. En ese sentido, la Corte ha considerado que la acción de tutela es procedente de forma definitiva para resolver controversias relacionadas con concursos de méritos, cuando (i) el empleo ofertado en el proceso de selección cuenta con un periodo fijo determinado por la Constitución o por la ley[109]; (ii) se imponen trabas para nombrar en el cargo a quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles[110]; (iii) el caso presenta elementos que podrían escapar del control del juez de lo contencioso administrativo, por lo que tiene una marcada relevancia constitucional[111]; y, finalmente, (iv) cuando por las condiciones particulares del accionante (edad, estado de salud, condición social, entre otras), a este le resulta desproporcionado acudir al mecanismo ordinario.

43. En conclusión, la acción de tutela no es, por regla general, el mecanismo judicial dispuesto para resolver las controversias que se derivan del trámite de los concursos de méritos, cuando ya se han dictado actos administrativos susceptibles de control por parte del juez de lo contencioso administrativo, en especial, cuando ya existe una lista de elegibles. Sin embargo, el juez de tutela deberá valorar si, atendiendo a las circunstancias del caso concreto, los medios de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo son eficaces para resolver el problema jurídico propuesto, atendiendo a las subreglas mencionadas (ver supra, núm.42).

    En el presente caso, no se acredita el cumplimiento del requisito de subsidiariedad

44. Los accionantes consideraron vulnerados sus derechos fundamentales a la dignidad humana, igualdad, trabajo, debido proceso administrativo y acceso a cargos y funciones públicas por parte de la CNSC y el SENA pues, a pesar de haber concursado de acuerdo a la convocatoria 436 de 2017 para ocupar cargos en el SENA y haber integrado las diferentes listas de elegibilidad, no fueron tenidos en cuenta para proveer cargos análogos pero distintos a aquellos para los que concursaron, cuyas convocatorias fueron declaradas desiertas.

45. Al respecto y, conforme a la jurisprudencia constitucional sobre la procedencia excepcional de las acciones de tutela para resolver asuntos que se derivan del trámite de un concurso de méritos, en especial, cuando en este ya están en firme las listas de elegibles, la Sala advierte que los accionantes y la CNSC informaron que desde el 28 de noviembre de 2018, 15 de enero y 14 de febrero de 2019 se encuentran en firme las respectivas listas de elegibles que integraron los demandantes, con ocasión de su participación en las correspondientes OPEC de la convocatoria 416 de 2017. En ese sentido, desde esa época, los accionantes contaban con un acto administrativo susceptible de control por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la medida en que cabía hacer uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de discutir la irregularidad de carácter reglamentario que se plantea en sede de tutela.

46. Adicional a lo expuesto, esta Sala de Revisión descarta la procedencia de esta acción de tutela, por cuanto se constató que no se configura ninguna de las subreglas que permiten la viabilidad excepcional del amparo (ver supra, núm. 42). Por consiguiente, a partir de los hechos que fueron acreditados, se advierte que (i) los empleos a los que aspiraron (esto es: instructor, código 3010, grado 1 y profesional, grado 2) no tienen un período fijo establecido por la Constitución o por la ley, por el contrario, se trata de cargos que tienen vocación de permanencia dentro del servicio público; (ii) ninguno de los accionantes obtuvo el lugar de elegibilidad en las respectivas listas (las posiciones oscilaron entre los puestos 2 y 19); (iii) tampoco se expuso una razón de relevancia constitucional, puesto que el litigio se circunscribe a determinar la aplicación del Acuerdo 562 de 2016 de la CNSC a la convocatoria 416 de 2017; y, finalmente, (iv) no se demostró la existencia de alguna condición particular que ponga en evidencia que resulta desproporcionado para los accionantes acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

47. En particular, respecto de este último punto, la Sala no advirtió la existencia de elementos probatorios que le permitieran verificar alguna situación desfavorable de los accionantes, ni siquiera de las circunstancias personales relacionadas con la calidad de madres y padres cabeza de familia y el diagnóstico de enfermedades indicadas por los accionantes P.A.H.D.[112], E.J.R.M.[113], J.D.C.Z.[114] y M.S.C.L.[115], quienes se limitaron a enunciar las condiciones mencionadas, máxime cuando en la mayor parte de los casos formulados por los accionantes ocurrió un lapso de tiempo pronunciado lo que pone en duda la inminencia de la situación de debilidad manifiesta que se señala (ver supra, núm. 33).

48. Con base en las consideraciones expuestas, la Sala Tercera de Revisión considera que la acción de tutela interpuesta por P.A.H.D., A.S.V., J.G.G.M., E.J.R.M., J.D.C.Z., J.A.R.M., S.M.M.R. y M.S.C.L. no cumple el requisito de subsidiariedad, en la medida en que los tutelantes cuentan con otro mecanismo idóneo y eficaz de defensa judicial para hacer efectivas sus pretensiones ante el juez de lo contencioso administrativo.

    Conclusión

49. La acción de tutela presentada por A.S.V., J.G.G.M., E.J.R.M., J.D.C.Z., J.A.R.M., S.M.M.R. y M.S.C.L. no cumple con los requisitos de procedencia de inmediatez ni subsidiariedad. Asimismo, respecto a la accionante P.A.H.D. considera la Sala de Revisión que esta no cumple con la condición de procedencia de subsidiariedad. En consecuencia, procederá la Sala de Revisión a (i) revocar la decisión de instancia; y (ii) en su lugar declarar improcedente las acciones de tutela en el presente caso, por las razones expuestas en la presente sentencia.

50. Le correspondió a la Sala Tercera de Revisión revisar la acción de tutela interpuesta por P.A.H.D., A.S.V., J.G.G.M., E.J.R.M., J.D.C.Z., J.A.R.M., S.M.M.R. y M.S.C.L., al considerar vulnerados sus derechos fundamentales por parte de la CNSC y el SENA pues, a pesar de haber concursado de acuerdo a la convocatoria 436 de 2017 para ocupar cargos en el SENA y haber integrado las diferentes listas de elegibilidad, no fueron tenidos en cuenta para proveer cargos análogos pero distintos a aquellos para los que concursaron, cuyas convocatorias fueron declaradas desiertas.

51. Al realizar el análisis de procedencia, la Sala estimó que no se cumplieron con los requisitos de procedibilidad de inmediatez -en algunos casos- ni subsidiariedad, en la medida en que:

    (i) Por una parte, en siete de las ocho acciones de tutela no se logró verificar el cumplimiento del requisito de inmediatez, en razón a que, los accionantes no manifestaron motivo alguno que justificara su inactividad en el periodo de tiempo de 9 a 12 meses que transcurrió entre la firmeza de sus respectivas listas de elegibles y la interposición de sus acciones de tutela. En todo caso, la Sala con el ánimo de fortalecer las razones que llevaron a que las tutelas sean inviables en los siete casos concretos, procedió, también, con el estudio del requisito de subsidiariedad respecto de las acciones mencionadas.

    (ii) Por otro parte, en relación con el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la acción de tutela no es, por regla general, el mecanismo judicial dispuesto para resolver las controversias que se derivan del trámite de un concurso de méritos, en particular, cuando se han dictado actos administrativos susceptibles de control por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, como ocurre, cuando ya existe una lista de elegibles, pues tal materia puede ser objeto de debate a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en donde, además, se podrá solicitar la suspensión provisional de los efectos de dichos actos.

    (iii) Sin embargo, de forma excepcional, la Corte ha señalado que la acción de tutela es procedente de forma definitiva para resolver controversias relacionadas con concursos de méritos, cuando (a) el empleo ofertado en el proceso de selección cuenta con un periodo fijo determinado por la Constitución o por la ley; (b) se imponen trabas para nombrar en el cargo a quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles; (c) el caso presenta elementos que podrían escapar del control del juez de lo contencioso administrativo, por lo que tiene una marcada relevancia constitucional; y (d) cuando por las condiciones particulares del accionante (edad, estado de salud, condición social, entre otras), a este le resulta desproporcionado acudir al mecanismo ordinario.

    (iv) En las acciones de tutela objeto de revisión, la Sala verificó que desde el 28 de noviembre de 2018, 15 de enero y 14 de febrero de 2019 se encontraban en firme las respectivas listas de elegibles que integraron los demandantes. Por consiguiente, desde esa época, ya contaban con un acto que era susceptible de control por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con el fin de discutir la irregularidad de carácter reglamentario que se plantea en sede de tutela. Asimismo, la Sala constató que no se configuró ninguna de las subreglas que permiten la viabilidad excepcional del amparo (ver supra, núm. 46 y 47).

52. En consecuencia, la Sala procederá a levantar la suspensión de términos decretada mediante auto del 9 de diciembre de 2020, así como a revocar la sentencia proferida por el Juzgado 20 Civil del Circuito de Bogotá, y en su lugar, declarará improcedente las acciones de tutela presentadas por P.A.H.D., A.S.V., J.G.G.M., E.J.R.M., J.D.C.Z., J.A.R.M., S.M.M.R. y M.S.C.L., por las razones expuestas en esta providencia.

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,