Auto nº 2936/23 de Corte Constitucional, 24 de Noviembre de 2023

1. El ciudadano C. está afiliado a la E.P.S. FAMISANAR con categoría C8 del SISBEN.

2. El 3 de marzo de 2023, el señor C. se presentó en las instalaciones de Salud Cien S.A.S para la realización de una prueba de esfuerzo ordenada por su médico tratante. Al llegar, indicó que no tenía familiares ni personas de apoyo que pudieran fungir como su acompañante.

3. Según señaló el accionante, Salud Cien S.A.S se negó a prestar el examen ordenado, pues el paciente debía estar acompañado para la realización del procedimiento.

4. Ante la negativa de Salud Cien S.A.S de prestar el servicio, el señor C. presentó acción de tutela en su contra por violación de los derechos a fundamentales a la seguridad social y a la salud.

5. El accionante señaló que la prueba de esfuerzo no representaba un riesgo para él y no disminuía sus capacidades cognitivas, de locomoción ni su estado de salud. Por esta razón, solicitó que se ordenara a la entidad demandada que cesara de inmediato su actuar en contra de su salud y su vida.

6. El 17 de marzo de 2023 el Juzgado Tercero Civil Municipal de Oralidad de Tunja resolvió admitir la acción de tutela presentada por C. contra Salud Cien S.A.S. y ordenó incorporar en el extremo pasivo a la E.P.S FAMISANAR S.A.S. El auto dio a los demandados un término de 4 horas para pronunciarse sobre los hechos.

   Salud Cien S.A.S[2]

7. El 17 de marzo de 2023, Salud Cien S.A.S[3] dio contestación a la acción de tutela. En su escrito, la institución accionada señaló que el 2 de marzo de 2023 el personal de programación le asignó al señor C. una cita para el día siguiente con el fin de realizar la prueba de esfuerzo cardiovascular ordenada. Además, el personal de la institución le indicó al paciente que, de acuerdo con el “Protocolo institucional para la realización de la prueba de esfuerzo o prueba ergométrica” de Salud Cien S.A.S, este tipo de examen exigía de un acompañante, en caso de que el paciente requiriera ser hospitalizado o presentara algún síntoma de atención médica asistencial.

8. En la contestación, Salud Cien S.A.S relató que el 3 de marzo de 2023, el señor C. asistió a sus instalaciones para la realización de la prueba de esfuerzo sin acompañante. En razón de ello, la accionada procedió a informar de la situación a la EPS Famisanar, pero el servicio cardiología de la IPS no autorizó la realización del procedimiento por no cumplirse las recomendaciones descritas. La entidad demandada también señaló que reprogramó la prueba de esfuerzo para el día 24 de marzo de 2023, y le reiteró al usuario debería asistir acompañado.

   EPS Famisanar S.A.S[4]

9. El 21 de marzo de 2023, la EPS Famisanar S.A.S[5] dio contestación de manera extemporánea a la acción de tutela. En su escrito manifestó que la conducta que desplegó su representada fue legítima, y por lo tanto la tutela contra ella es improcedente.

10. F.S. argumentó que en este caso se produjo la carencia de actual de objeto por hecho superado. La EPS relató que, de acuerdo a lo que le informó S.C., el área de citas médicas de esta institución autorizó el reagendamiento del examen para el día 24 de marzo, tras constatar que el procedimiento no sería realizado el 3 de marzo. Por lo anterior, la EPS señaló que, en su concepto, desplegó todas las acciones de gestión de la prestación del servicio de salud.

11. El 21 de marzo de 2023, el Juzgado Tercero Civil Municipal de Oralidad de Tunja resolvió negar el amparo a los derechos fundamentales a la seguridad social y la salud invocados por el señor C..

12. En sus consideraciones, el juez abordó las implicaciones de la salud y del bienestar para el ejercicio del derecho a la vida, de acuerdo a lo establecido en la sentencia T-645 de 1998. A su vez, se pronunció sobre el derecho a la continuidad en la prestación de servicios a la salud reconocido en la sentencia T-760 de 2008, en la cual la Corte Constitucional apuntó que existe una interrupción injustificada a un servicio cuando las razones de la entidad para negarlo o interrumpirlo son ajenas a la salud del paciente.

13. El fallo también remitió a la Observación General No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, especialmente en lo relativo a la accesibilidad de la salud como elemento esencial de ese derecho. Además, el juez hizo alusión al derecho de los usuarios del sistema de salud al acceso efectivo a los servicios médicos necesarios e indispensables definidos por un médico tratante, frente al que la Corte se ha pronunciado en sentencias T-345 de 2014, T-036 de 2017, T-061 de 2019 y T-508 de 2019. De este modo, concluyó que no pueden las EPS, IPS ni el juez constitucional desatender la prescripción médica del médico tratante, quien conoce las particularidades del paciente.

14. En el análisis del caso concreto, el juzgado descartó la vulneración a los derechos fundamentales a la salud y la seguridad social, pues encontró que el actuar de la accionada no se fundamentaba en actuaciones arbitrarias o caprichosas, sino en recomendaciones médicas fundamentales para asegurar el éxito del procedimiento.

15. El juez se basó en el “Protocolo institucional para el procedimiento para la realización de la prueba de esfuerzo”, aportado por Salud Cien S.A.S, y determinó que las exigencias de la accionada buscaban precisamente garantizar la protección de la salud del señor C., debido a las posibles complicaciones que la realización de la prueba podía conllevar. Por último, el juzgado resaltó que, con el fin de practicar el examen prescrito, la accionada procedió a reagendarlo y a señalar nuevamente la obligatoriedad de un acompañante.

    1.6. Impugnación

16. El accionante impugnó la sentencia de primera instancia el 23 de marzo de 2023[7]. El señor C. alegó que el sentido del fallo aseguraba que se siguieran vulnerando sus derechos a la salud y la seguridad social. El ciudadano manifestó que al no tener a nadie que fungiera como su acompañante, él no tendría acceso a la prueba de esfuerzo requerida y, por tanto, tampoco a un diagnóstico ni a un tratamiento para sus recurrentes síncopes en vías públicas. El demandante también advirtió que el protocolo institucional de Salud Cien S.A.S no tenía en cuenta las situaciones particulares de los pacientes.

17. Con base en lo anterior, el señor C. solicitó al juez de segunda instancia revocar el fallo de tutela emitido y concediera el amparo, pues no se configuró un hecho superado. Además, le solicitó al juez ordenar a F. S.A.S remitirlo a otro proveedor para poder acceder al servicio requerido.

    1.7. Sentencia de segunda instancia[8]

18. El 28 de marzo de 2023, el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Oralidad de Tunja resolvió confirmar el fallo de tutela de primera instancia.

19. Tras verificar el cumplimiento de los presupuestos de inmediatez y subsidiariedad necesarios para la procedencia de la acción de tutela, la sentencia subrayó que no es el juez quien puede determinar si el protocolo institucional indicado para la práctica del examen puede ser omitido.

20. El fallo concordó con la sentencia de primera instancia en la necesidad de aplicar el protocolo exigido, y resaltó como sustento de esa necesidad las manifestaciones del accionante de haber sufrido síncopes en la vía pública, al igual que el hecho notorio de que otras instituciones aplican las mismas condiciones para la práctica de la prueba de esfuerzo.

21. Por medio del auto del 26 de septiembre de 2023, notificado el 10 de octubre de 2023, la Sala de Selección de Tutelas Número 9 de la Corte Constitucional eligió el expediente de la referencia para su revisión. Siguiendo el sorteo, se repartió al despacho de la magistrada N.Á.C. para la elaboración de la ponencia[9].

    1.8. Pruebas que obran en el expediente

22. Una vez verificadas las pruebas relevantes que fueron aportadas al trámite de tutela, se destacan:

    · Constancia de no realización de la prueba de esfuerzo por parte de Salud Cien S.A.S, fechada del 3 de marzo de 2023.

    · Documento de “Procedimiento para la realización de la prueba de esfuerzo o prueba ergométrica” de Salud Cien S.A.S.

    · Correo de reprogramación de cita para la prueba de esfuerzo del señor C., programada para el 24 de marzo de 2023.

    1.9. Escrito del accionante[10]

23. A través de un escrito enviado el 28 de abril de 2023 a la Corte Constitucional, en el que solicitó la selección de su caso, la parte accionante precisó que el fallo de segunda instancia malinterpretó su impugnación y agravó la negación del acceso al sistema de salud. Apuntó que no se había considerado su “condición de solitario y lúcido adulto mayor”[11]. Por último, el ciudadano solicitó respetuosamente la intervención del alto tribunal para evitar el maltrato físico y emocional en su contra.

24. De acuerdo con el artículo 7° del Decreto 2591 de 1991, cuando lo considere necesario y urgente, el juez constitucional está facultado para proferir, de oficio o a petición de parte, medidas provisionales consistentes en: (i) suspender la aplicación del acto que amenace o vulnere un derecho y/o (ii) ordenar lo que considere procedente para proteger el derecho y “no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante”.

25. En caso en que así lo estime, el juez constitucional debe estudiar de manera cuidadosa la gravedad de la situación fáctica y la evidencia del caso, y determinar si existen razones suficientes para decretar medidas provisionales “que eviten la comisión de un daño irreparable, o que protejan los derechos fundamentales de los accionantes mientras se adopta una decisión definitiva”[12].

26. La Corte Constitucional, en los autos 312 de 2018, 259 de 2021, 484 de 2023 y 1292 de 2023, reiteró su jurisprudencia respecto de los requisitos para que proceda el decreto de una medida provisional, como se muestra a continuación:

    “(i) Que la solicitud de protección constitucional contenida en la acción de tutela tenga vocación aparente de viabilidad por estar respaldada en fundamentos: (a) fácticos posibles y (b) jurídicos razonables, es decir, que exista la apariencia de un buen derecho (fumus boni iuris).

    (ii) Que exista un riesgo probable de que la protección del derecho invocado o la salvaguarda del interés público pueda verse afectado considerablemente por el tiempo trascurrido durante el trámite de revisión, esto es, que haya un peligro en la demora (periculum in mora).

    (iii) Que la medida provisional no genere un daño desproporcionado a quien afecta directamente.”[13]

27. Como enfatiza esta Corporación, la adopción de estas medidas de protección no implica prejuzgamiento ni una orientación del sentido de la decisión final. Por el contrario, el fin de las medidas provisionales es evitar la ocurrencia de un daño irreparable mientras se resuelve de fondo el asunto, lo que justifica su carácter transitorio y modificable en cualquier momento. En todo caso, la decisión debe ser “razonada, sopesada y proporcionada a la situación planteada”[14].

28. En suma, las medidas provisionales “constituyen una herramienta adecuada para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva”[15], pues aseguran las prerrogativas fundamentales de las partes y el efectivo cumplimiento de la futura resolución adoptada en el proceso.

    Medidas provisionales frente al derecho a la salud (Reiteración de jurisprudencia)

29. En varias ocasiones esta Corte decretó medidas provisionales con el fin de precaver daños irreparables en el derecho a la salud de las personas.

30. En el Auto 166 de 2006, la Corte conoció el caso de una persona diagnosticada con VIH a quien le negaron la práctica de un examen de carga viral necesario para iniciar el tratamiento de su enfermedad. En esa oportunidad la Sala ordenó que se practicara el referido examen como medida provisional, pues era imperioso para proteger la vida del accionante.

31. En el Auto 507 de 2017, la Corte decretó una medida provisional en favor de un niño de siete años con diagnóstico de hipoacusia, a quien se le negó la aprobación y pago de una cirugía de implante coclear. La medida ordenó una valoración médica integral para determinar su condición de salud y generar las órdenes de cirugía y entrega de insumos. En esa ocasión, la Corte argumentó que la medida era necesaria para evitar la eventual consumación de daños irreparables en los derechos fundamentales del niño.

32. En el Auto 065 de 2021 la Corte se pronunció sobre el caso de una persona con insuficiencia renal crónica que necesitaba hemodiálisis y que no tenía recursos para cubrir los gastos de transporte y viáticos para poder asistir, junto con un acompañante, al tratamiento médico prescrito. En el auto, esta Corporación ordenó a la EPS accionada suministrar el transporte y viáticos requeridos, pues existían serios indicios que permitían inferir razonablemente que el derecho a la salud del accionante estaba seriamente amenazado.

33. Recientemente, la Corte profirió el Auto 1292 de 2023, en el que decretó una medida provisional a favor de un niño de 13 años de nacionalidad venezolana con diagnóstico de rechazo o falla en trasplante de órgano y cirrosis biliar. La medida ordenó: (i) las gestiones administrativas para asegurar el cumplimiento de las órdenes médicas de suministro de medicamentos, citas, procedimientos y exámenes diagnósticos y (ii) estudiar la viabilidad de un trasplante hepático por donante vivo con vínculo de consanguinidad. La Corte fundamentó la medida en el peligro inminente de desmejorar significativamente el estado de salud del niño ante mayores dilaciones.

34. Como ilustran las providencias citadas, las Salas de Revisión en varias oportunidades han ordenado la realización de procedimientos, tratamientos, valoraciones médicas y entrega de insumos médicos con el objeto de evitar el deterioro en la salud de los accionantes.

35. El accionante C. tiene 77 años de edad y, según narró, vive solo y no tiene familiares ni personas cercanas que lo acompañen a sus citas y procedimientos médicos. El señor C. manifestó que sufre de síncopes que lo sorprenden en ocasiones en vías públicas. En la tutela, el ciudadano señaló que no puede acceder a un diagnóstico y su consecuente tratamiento, pues la prueba de esfuerzo cardiovascular necesaria para obtenerlos requiere, de acuerdo al protocolo institucional, un acompañante durante su realización. Con este argumento la accionada, Salud Cien S.A.S, se negó a practicar el examen.

36. El 28 de abril de 2023, el señor C. remitió escrito a la Corte Constitucional solicitando la selección de su caso. En él, manifestó que los fallos de primera y segunda instancia que negaron el amparo a sus derechos a la salud y la seguridad social hicieron más gravosa su situación e impidieron que accediera al sistema de salud.

37. Las pruebas que obran en el expediente dan cuenta que: (i) la EPS Famisanar no negó la autorización del examen; (ii) ante la negativa de realizar la prueba el 3 de marzo, Salud Cien S.A.S reagendó el examen del accionante. Sin embargo, de la documentación y las respuestas allegadas por las partes es posible inferir que si el ciudadano se presenta nuevamente sin acompañante, la institución procederá a negarse a llevar a cabo la prueba, con base en el Protocolo institucional para la realización de la prueba de esfuerzo o prueba ergométrica, y de las recomendaciones médicas existentes.

38. En el presente asunto, la Corte considera necesario ordenar, como medida provisional, el otorgamiento de un servicio de cuidador que funja como acompañante del señor C. durante la prueba de esfuerzo con el fin de proteger sus derechos fundamentales, en caso de que no se haya practicado ya el examen.

39. Por otra parte, ordenar el servicio de cuidador sin que sea consentido por la persona mayor sujeta al examen podría generar riesgos adicionales a su autonomía y dignidad, en el evento en el que el cuidador deba apoyar al usuario frente a alguna eventualidad producto de la prueba. Por lo tanto, debido a que el cuidador podría tomar decisiones sobre la salud del paciente, resulta fundamental que este otorgue un consentimiento libre e informado para la aplicación de la medida, en aras a respetar su autonomía y dignidad.

40. Por consiguiente, esta Sala ordenará a la institución prestadora redactar un consentimiento informado, que deberá ser diligenciado por el paciente previo a la realización de la prueba, en el cual: (i) se precisen los riesgos asociados a la prueba de esfuerzo; (ii) se describa el tipo de decisiones que pueden ser necesarias para atenderlos en caso de materializarse; (iii) se establezca la exoneración de responsabilidad por las decisiones que el cuidador tome sobre su estado de salud, salvo negligencia, y (iv) se tenga en cuenta que el servicio se prestaría exclusivamente durante el tiempo médicamente requerido para la prueba de esfuerzo.

41. La Sala Primera de Revisión de Tutelas considera que concurren los requisitos desarrollados en la jurisprudencia constitucional para emitir una medida provisional, como se explica a continuación.

    1.1. Apariencia de un buen derecho: viabilidad jurídica y fáctica

42. En relación con la apariencia de un buen derecho, la Corte estableció que aunque en esta fase del proceso

    “no se espera un nivel de certeza sobre el derecho en disputa, sí es necesario un principio de veracidad soportado en las circunstancias fácticas presentes en el expediente y apreciaciones jurídicas razonables soportadas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional”[16].

43. En el presente caso es necesario reconocer que las demandadas no han negado el servicio requerido por el accionante. Por el contrario, estas se han adherido al protocolo establecido para la realización de la prueba de esfuerzo y el criterio técnico que este documento refleja.

44. Con todo, la Sala considera que la situación requiere una intervención constitucional con el fin de garantizar el derecho a la salud y al diagnóstico del accionante de manera oportuna, los cuales, prima facie, parecen sufrir una afectación. Efectivamente, si el examen no se practica, el señor C. tampoco podrá acceder eventualmente al tratamiento al que haya lugar con posterioridad al diagnóstico. Lo anterior se refuerza al considerar que el demandante es una persona mayor, es decir, un sujeto de especial protección constitucional[17]. Frente a ellos, la jurisprudencia resalta el deber del Estado y la sociedad de materializar el principio de solidaridad, más aún, en los casos en los que la persona carezca de apoyo familiar[18].

45. Por otra parte, la medida tiene viabilidad fáctica pues es posible obtener el acompañamiento para la prueba de esfuerzo del accionante a través de la figura del servicio de cuidador. En efecto, esto permitiría garantizar que el señor C. obtenga el acceso al examen médico requerido, en consideración a las particularidades de su situación y sin afectar su derecho al desarrollo de una vida autónoma e independiente en igualdad de condiciones al resto de los ciudadanos.

46. Específicamente vale la pena aclarar que, aunque esta Corporación señaló en el pasado que solo un médico es la persona competente para tomar decisiones sobe la salud y ordenar los procedimientos, medicamentos, insumos o servicios que considere[19], en esta ocasión no hay lugar a una designación de servicios especializados. Por el contrario, la medida se refiere a la importancia de un acompañamiento presencial y no especializado, que permita responder eventualmente a las posibles complicaciones asociadas a la práctica de la prueba ergométrica[20].

47. En general, de acuerdo con lo que determinó la Corte Constitucional, el servicio de cuidador responde al principio de solidaridad del Estado Social de Derecho e impone al Estado y a los particulares determinados deberes para armonizar los derechos[21].

48. Ahora bien, aunque el apoyo necesario para el cuidado de un paciente puede ser brindado por familiares o personas cercanas a él, la Corte contempló los escenarios en donde aunque sea clara la necesidad del paciente de un cuidado especial, el principal obligado –la familia del paciente- está imposibilitado materialmente para hacerlo[22], en cuyo caso esta carga se traslada a la sociedad y al Estado.

49. Al respecto, la jurisprudencia constitucional exige la existencia de certeza médica sobre la necesidad del paciente de recibir el servicio[23]. Frente a este requisito, si bien en el presente caso no existe una orden médica para el servicio de cuidador, el protocolo de Salud Cien que señala el procedimiento para la realización de la prueba de esfuerzo, se fundamenta un concepto técnico que se basa en la experiencia médica acumulada en desarrollo de este tipo de procedimientos. En efecto, el documento da cuenta de la certeza médica y científica que existe sobre la necesidad de un acompañante para la realización de la prueba de esfuerzo al establecer que:

    “Se indica al acompañante de no retirarse hasta que el paciente salga del servicio. Si el paciente requiere ser hospitalizado o presenta algún síntoma importante que requiera atención medico asistencial el acompañante debe estar disponible” (subrayado fuera del original)[24].

50. En conclusión, al no tratarse de un servicio médico en sentido estricto, de manera excepcional el juez constitucional puede ordenar el otorgamiento de un servicio de cuidador y trasladar la obligación al Estado para que asuma su prestación[25]. En el caso en concreto, esto se debe a que el accionante no tiene un núcleo familiar al que se pueda endilgar el mencionado deber. Además, el consentimiento libre e informado con el que el paciente aceptará el servicio de cuidador durante el tiempo de realización de la prueba es una garantía en pro de su autonomía e independencia.

    1.2. El riesgo de afectación de los derechos fundamentales a la salud y al diagnóstico del ciudadano C.

51. En segundo lugar, la negativa de llevar a cabo el examen por la ausencia de un acompañante impide el acceso del ciudadano a un diagnóstico e ignora sus condiciones particulares por el hecho de ser una persona mayor sin familiares ni acudientes, lo que podría poner en riesgo su derecho a la salud y su autonomía e independencia.

52. La Sala considera que existe un riesgo probable causado por el paso del tiempo. En efecto, constituye un riesgo para la integridad del accionante continuar sin un tratamiento, que no puede ser formulado por su médico tratante sin tener certeza del diagnóstico. Vale la pena aclarar que la fecha de reagendamiento del examen que, según señalaron las entidades demandadas, era el 24 de marzo de 2023 ya ocurrió. No obstante, ello no implica que la orden que proferirá la Sala carezca de sentido, pues se puede inferir del escrito presentado por el accionante en abril que se volvió a presentar el mismo inconveniente.

53. La Ley 1751 de 2015 señala que la salud comprende una serie de principios que deben ser garantizados como parte esencial del derecho: disponibilidad, aceptabilidad, accesibilidad, universalidad, equidad, continuidad, oportunidad, entre otros. Puntualmente, en el caso bajo examen, la Sala considera necesario activar la potestad que le concede el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991 para prevenir una afectación irrepatable al principio de integralidad de la salud[26], por su especial relación con el derecho a un diagnóstico. De acuerdo a ley y la jurisprudencia de la Corte, este principio implica el derecho de los usuarios del sistema recibir la atención y el tratamiento completo de sus enfermedades, incluidos los cuidados, medicamentos, intervenciones, exámenes para el diagnóstico, entre otros, que sean necesarios para el restablecimiento de la salud del paciente[27] o para mitigar circunstancias que le impiden llevar una vida en mejores condiciones[28].

54. Una parte esencial de la integralidad, y por tanto del derecho a la salud, es el derecho de todo paciente a un diagnóstico[29], que supone acceder a “una valoración técnica, científica y oportuna que defina con claridad el estado de salud del paciente y los tratamientos médicos que requiere”[30]. En el caso particular, la falta de realización de la prueba de esfuerzo conlleva un riesgo probable de afectación del derecho al diagnóstico del accionante. Ciertamente, sin la práctica de los exámenes ordenados, tampoco habrá una calificación de la autoridad médica de sus resultados ni emisión de las órdenes pertinentes que traten el estado de salud del ciudadano[31].

55. Por lo anterior, la Sala concluye que la negativa de Salud Cien S.A.S a realizar la prueba por la ausencia de un acompañante podría impedir el acceso del accionante a los procedimientos que permitan demostrar la presencia, evolución, complicaciones y consecuencias de una enfermedad[32] y, en consecuencia, la materialización completa de su derecho a la salud.

    1.3. La medida no genera un daño desproporcionado para la entidad obligada a su cumplimiento

56. Finalmente, la medida provisional no representa una carga desproporcionada para la EPS Famisanar, entidad a la que está afiliada el ciudadano, pues esta tiene el deber de garantizar la prestación de los servicios de salud necesarios para el tratamiento de sus usuarios. La Sala recuerda que el examen objeto de la orden está prescrito por el médico tratante y autorizado por la EPS, por lo que la orden de un acompañante contribuye a asegurar el éxito del mismo. Por último, la medida no implica un esfuerzo logístico muy dispendioso pues, como se expuso en párrafos precedentes, no se trata de un acompañamiento especializado sino meramente presencial y por un breve lapso (durante y en la recuperación por el examen).

57. En síntesis, como medida provisional para salvaguardar de un riesgo el derecho al diagnóstico del señor C., al igual que la materialización del principio de solidaridad y dignidad humana para las personas mayores, se ordenará, mientras se adopta una decisión de fondo, que la EPS Famisanar suministre al accionante un servicio de cuidador que pueda fungir como acompañante mientras se lleva a cabo la prueba de esfuerzo que requiere, asegurándose que no existan complicaciones en su salud como consecuencia del examen. Además, se ordenará a Salud Cien S.A.S. que (i) realice un consentimiento informado que deberá ser diligenciado por el tutelante, en el que se precisen los riegos asociados al procedimiento, el tipo de decisiones que deberá tomar el cuidador asignado y se exonere de la responsabilidad, salvo negligencia; y (ii) agende la cita para la realización del examen tan pronto como sea posible y una vez se suministre el servicio de cuidador.

58. Es preciso aclarar que la presente decisión no agota la totalidad del problema jurídico que plantea este caso. En primer lugar, al ser el accionante una persona mayor que no tiene familiares ni vínculos cercanos, la situación por la que acudió a la tutela podría presentarse en el futuro con otros procedimientos médicos que también requieran un acompañante como parte de los protocolos médicos aplicables.

59. En segundo lugar, si bien la jurisprudencia constitucional aborda en sentencias anteriores[33] los elementos a verificar para proveer servicios de cuidado para personas mayores, este caso difiere en los supuestos fácticos y requiere precisiones. Por una parte, no se trata de una situación que aborde el servicio de cuidador a domicilio, sino en un escenario distinto como lo son procedimientos médicos. Por otra parte, se trata de una persona mayor con una situación de salud aparentemente sana, pero cuyo vínculo con el sistema de salud probablemente continuará y aumentará al seguir su curso de vida.

60. Aunque es menester evitar una afectación al derecho a la salud del tutelante por el paso del tiempo y prevenir riesgos que puedan verse agravados por su edad, su situación particular como una persona que manifiesta estar sola y no tener vínculos cercanos hace relevante abordar el servicio de cuidado desde una perspectiva que tome en cuenta las particularidades de la soledad en la vejez, el envejecimiento y la materialización de la autonomía de las personas mayores.

61. Al respecto, es importante tener en cuenta que en Colombia los estudios muestran que para el 2037 el 15% de los habitantes tendrán una edad igual o superior a 65 años, lo que supone un cambio en las necesidades sociales de cuidado, que pasará de los niños y niñas a las personas adultas mayores[34]. En virtud de esta acelerada transformación demográfica, las recomendaciones internacionales señalan que es imperioso

    “transitar hacia la construcción de la dependencia funcional y el cuidado como asuntos de responsabilidad colectiva, que deben ser atendidos mediante prestaciones y servicios que maximicen la autonomía y el bienestar de las familias y los individuos, en el marco de los sistemas de protección social”[35].

62. Por las razones expuestas, la Sala considera necesario pronunciarse de fondo a través de la sentencia de tutela, como un elemento esencial para estudiar las afectaciones a los derechos del accionante de forma ponderada y en consideración de las especificidades de su caso.

    Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala Primera de Revisión de Tutelas

Primero. ORDENAR a la EPS Famisanar S.A.S que, dentro del término de tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, le suministre al señor C. un servicio de cuidador que funja como acompañante durante el tiempo que médicamente se requiera para la realización de la prueba de esfuerzo cardiovascular, con el objetivo de que el accionante pueda recibir el servicio médico que requiere.

Segundo. ORDENAR a la EPS Famisanar S.A.S que, una vez se cumpla la medida provisional decretada en el numeral primero de esta providencia, informe a esta Corporación y a Salud Cien S.A.S. sobre el otorgamiento del servicio de cuidador, con el propósito de que, cuando el accionante cuente con el acompañamiento, este pueda acceder efectivamente a la prueba de esfuerzo que requiere.

Tercero. ORDENAR a Salud Cien S.A.S. que elabore un consentimiento informado conforme lo establecido en la parte motiva de este auto, el cual deberá ser diligenciado por el paciente previo a la realización de la prueba con el cuidador designado, para velar por su autonomía e independencia.

Cuarto. ORDENAR a Salud Cien S.A.S. que, una vez consultada la disponibilidad del accionante, agende la cita para realizar el examen tan pronto sea posible.

Quinto. ORDENAR que, a través de la Secretaría General de esta Corporación, se comunique al señor C. la presente decisión para que proceda al agendamiento de la prueba de esfuerzo en Salud Cien S.A.S. y a su realización.

N., comuníquese y cúmplase,

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General

[1] Expediente digital T-9585518, auto admisorio.

[2] Expediente digital T-9585518, contestación de Salud Cien S.A.S.

[3] Expediente digital T-9585518, contestación de Salud Cien S.A.S.

[4] Expediente digital T-9585518, contestación de EPS Famisanar S.A.S.

[5] La institución dio respuesta a través de contestación remitida por la señora L.C.G., gerente técnico de la Regional Centro de la EPS.

[6] Expediente digital T-9585518, sentencia de primera instancia.

[7] Expediente digital T-9585518, impugnación del accionante.

[8] Expediente digital T-9585518, sentencia de segunda instancia.

[9] El 10 de octubre se remitió el expediente al despacho de la magistrada sustanciadora.

[10] Expediente digital T-9585518, memorial del accionante.

[11] Expediente digital T-9585518, memorial del accionante, p. 1.

[12] Auto 294 de 2015, reiterado en los Autos 507 de 2017, 065 de 2021 y 1292 de 2023.

[13] Autos 312 de 2018, 259 de 2021 y 484 de 2023.

[14] Auto 049 de 1995, reiterado en Auto 065 de 2021.

[15] Auto 259 de 2013.

[16] Auto 680 de 2018.

[17] Sentencia C-395 de 2021.

[18] Sentencia T-533 de 1992.

[19] Sentencia T-345 de 2013, reiterado en sentencia T-423 de 2019.

[20] En el caso bajo análisis es pertinente señalar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional diferenció entre la prestación de los servicios de enfermería y los de un cuidador, en atención al deber constitucional de proteger la dignidad humana y al principio de solidaridad. Mientras que los primeros tienen el objetivo de asegurar condiciones para la atención especializada de un paciente, los segundos se encuentran orientados a brindar un apoyo físico para que una persona pueda desenvolverse en sociedad y realizar las actividades básicas requeridas en un momento dado. Sentencia T-154 de 2014, reiterado en sentencia T-423 de 2019.

[21] Sobre el servicio de cuidador, la Sentencia T-154 de 2014 señaló que: “(i) es prestado generalmente por personas no profesionales en el área de la salud; (ii) a veces los cuidadores son familiares, amigos o sujetos cercanos; (iii) es prestado de manera prioritaria, permanente y comprometida mediante el apoyo físico necesario para que la persona pueda realizar las actividades básicas y cotidianas, y aquellas que se deriven de la condición médica padecida que le permitan al afectado desenvolverse adecuadamente; y (iv) representa un apoyo emocional para quien lo recibe”.

[22] La sentencia T-065 de 2018 señaló que la imposibilidad material de atender esta obligación, ocurre cuando el núcleo familiar: “(i) no cuenta con la capacidad física de prestar las atenciones requeridas, ya sea por (a) falta de aptitud como producto de la edad o de una enfermedad, o (b) debe suplir otras obligaciones básicas para consigo mismo, como proveer los recursos económicos básicos de subsistencia; (ii) resulta imposible brindar el entrenamiento o capacitación adecuado a los parientes encargados del paciente; y (iii) carece de los recursos económicos necesarios para asumir el costo de contratar la prestación de ese servicio”.

[23] En la sentencia T-423 de 2019, la Corte estableció que las EPS deberían suministrar el cuidador en casos excepcionalísimos incluso sin tener orden médica[23]. Posteriormente, la sentencia T-015 de 2021 señaló que las EPS deberán prestar el servicio de cuidador cuando se cumplan dos condiciones: (i) certeza médica sobre la necesidad de recibir el servicio; y (ii) la ayuda no puede ser asumida por el núcleo familiar del paciente. Más recientemente, la sentencia T-017 de 2023 exigió la certeza médica sobre la necesidad del paciente de recibir el servicio.

[24] Expediente digital T-9585518, contestación de Salud Cien S.A.S., p. 13.

[25] Sentencia T-458 de 2018, reiterado en sentencia T-423 de 2019.

[26] Consagrado en el artículo 8 de la Ley 1751 de 2015.

[27] Sentencia T-133 de 2001 y T-005 de 2023.

[28] Sentencia T-321 de 2023.

[29] Sentencias T-760 de 2008, T-196 de 2018, T-321 de 2023, T-055 de 2023 y T-005 de 2023.

[30] Sentencia T-005 de 2023.

[31] Sobre el derecho al diagnóstico ver la sentencia SU-508 de 2020, reiterado por T-055 de 2023.

[32] Í..

[33] Sentencias T-493 de 2019, T-015 de 2021 y T-017 de 2023.

[34] Ministerio de Salud y Protección Social. Política colombiana de envejecimiento humano y vejez. 2015-2024.

[35] Ibídem, p. 21.