Abuso del derecho o de las formas jurídicas en el gravamen a los movimientos financieros
| Autor | Ricardo Rueda Agudelo |
| Páginas | 57-88 |
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sumario. i. Concepción de una contribución a las transacciones financieras
a partir de un estado de emergencia económica. A. Introducción. B. Antece-
dentes. C. Impuesto del gravamen a los movimientos financieros (gmf). ii.
Reflexiones en torno a la aplicación del principio del abuso del derecho o de las
formas jurídicas desde la perspectiva del gmf. A. Generalidades del abuso del
derecho o de las formas jurídicas. B. Análisis frente a eventos de no sujeción
e interpretación de las exenciones. C. La imposibilidad de aplicar la doctrina
antiabuso en un contexto normativo con deficiencias. D. Soluciones para el
contexto normativo colombiano desde el análisis del derecho comparado.
I. concepcin de una contribucin
a las transacciones financieras a partir
de un estado de emergencia econmica
A. introduccin
El presente texto pretende indagar si existe abuso de las formas jurídicas desde
la perspectiva del gravamen a los movimientos financieros (gmf). Desde el
inicio, con la creación del impuesto, la teoría de Tobin es adaptada y ajustada
por los países de América Latina.
En Colombia, el gmf se introduce para cubrir una crisis financiera. Desde
ese momento, la creación de un impuesto concebido como temporal afectaría
las finanzas de los colombianos, quienes desde entonces buscarían la forma de
evadirlo (concepciones iniciales de abuso); esto se presenta en parte debido a
la manera en que los gobiernos quieren mantener en el tiempo el impuesto,
con la única justificación de que es de fácil recaudo.
Desde su aprobación y a través de las distintas normas que lo implementaron,
el gmf enfrentó dificultades por las dudas que generaron algunos de sus precep-
tos en torno a la legalidad o reserva de ley, o porque sus elementos estructurales,
como el hecho generador o los sujetos pasivos, no resultaban del todo claros ni
coherentes. No obstante, actualmente el tributo cuenta con una mejor estructura.
Es importante analizar que, en países como Colombia, existen conductas
que se consideran abuso tributario, como es el caso de las operaciones donde
no prima la sustancia sobre la forma legal escogida. Este es el caso que se pre-
senta cuando los sujetos pasivos buscan mecanismos artificiosos para acogerse
a las exenciones.
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Desde este punto de vista es importante analizar la esencia de las operacio-
nes sujetas al gmf y verificar que los vehículos creados por los sujetos pasivos
tengan como propósito eludir el gmf.
Por otra parte, es importante considerar la experiencia de otras jurisdic-
ciones, como es el caso de Argentina, Brasil, Ecuador y Venezuela, y la manera
como en ellas este tipo de gravamen llega a ser un tributo de fácil recaudo.
Hoy, a la luz de lo señalado por la Ley 1819 de 2016, que define el gmf
como un impuesto permanente, el tema cobra fuerza, debiéndose analizar si
se trata de abuso de formas jurídicas o de un abuso de las exenciones por parte
de los sujetos pasivos.
Finalmente, y logrando verificar los principales vehículos abusivos del
impuesto, se podría llegar a regularizar dichos esquemas.
B. antecedentes
1. Origen. El gmf surge como consecuencia de las crisis económicas y finan-
cieras presentadas durante los años 1960 y 1970 en el mundo.
En 1972 el economista James Tobin expone la posibilidad de implementar
un impuesto con el objetivo de conseguir una mayor independencia de los entes
económicos, esto ante la gran especulación con motivo del cambio de política
monetaria en el país (Ferreiro, 2014).
El objetivo del impuesto era brindar una mayor estabilidad en materia
cambiaria, ya que la liquidez de divisas fomentaba la especulación y podía
perjudicar de manera significativa la economía de un país, razón por la cual se
decidió gravar los flujos de capitales en el corto plazo.
Inicialmente, el impuesto fue diseñado para ser aplicado de manera global,
de modo de regular las operaciones de ventas, compras, transferencias y regis-
tro de operaciones cambiarias especulativas de corto plazo. La introducción de
dicho gravamen estaba planteada para que los Gobiernos pudieran recaudar
recursos por medio de este tributo y destinarlos a objetivos sociales; para tal fin
se buscaba que fuese implementado a través de acuerdos internacionales. En la
actualidad los diferentes Estados han implementado el impuesto, adaptándolo
de manera particular a las características de cada país (Ferreiro, 2014); por
ejemplo, en Latinoamérica este impuesto ha girado en torno a las operaciones
financieras internas, y no hacia las realizadas en el exterior. Argentina, Brasil,
Ecuador, Perú, Venezuela y Colombia instauraron el gravamen, sin embargo,
los resultados en cada país fueron diferentes (Valero, 2007).
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2. Colombia. Durante los años noventa el país experimentó una crisis finan-
ciera. Esta se originó por la ejecución de operaciones financieras en mercados
internacionales que, al generar grandes índices de rentabilidad, estimularon
al Gobierno a aceptar inversiones de capitales extranjeros, con el fin de ge-
nerar crecimiento en el pib del mercado nacional. Como consecuencia de lo
anterior se incrementó la demanda de servicios, y hacia 1996 se presentó una
desaceleración que perturbó varias industrias debido a la corrupción, la es-
peculación de precios en las inversiones y el aumento de tasas de interés en el
sector financiero (Romero, 2013).
Debido a la crisis, el Gobierno se vio obligado a expedir el Decreto 2330
de 1998 y el Decreto 2331 del mismo año, que declaró el estado de emergencia
económica y social, y que tenía como objetivo dar liquidez al Estado a través
del impuesto del gmf, obteniendo recursos con destino al sistema financiero
para que este pudiera continuar con sus operaciones; dicho impuesto sería
implementado de manera transitoria, estableciendo como término el 31 de
diciembre de 1999. Para el recaudo del gravamen se instauró como agentes
activos a las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria y de Valo-
res (hoy Financiera); adicionalmente el pago de la contribución se realizaría
semanalmente a favor del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras
(Fogafin); de igual manera, se estableció de forma específica los casos en que
se presentaría una exención. Sin embargo, al no existir claridad en materia de
exenciones, el Gobierno tuvo que expedir el Decreto 2386 de 1998, el cual
añade/modifica de manera parcial el Decreto 2331 de 1998.
Una vez cumplido el término establecido, el Gobierno decidió prolongar
su aplicación por el periodo de un año, cambiando la destinación de los fon-
dos, ahora para financiar la reconstrucción de algunas regiones del país tras el
devastador terremoto del Eje Cafetero. Así, el Gobierno expidió’ los decretos
19 a 198 de 1999, y con el Decreto 28 de 1999 reorientó el uso de los recursos
para la atención de los efectos provocados por el desastre.
Durante los años siguientes se extendió su aplicación y se aumentó la ta-
rifa, que había iniciado en el 2 x 1.000, continuó con el 3 x 1.000, y hasta el
año 2007 se fijó un porcentaje del 4 x 1.000, manteniéndose hasta la fecha.
Es de señalar que el Gobierno ha optado por mantener el gravamen a las
transacciones financieras por ser un impuesto instantáneo de fácil recaudo, y
porque los recursos son entregados a la Administración de Impuestos de forma
semanal. Dicho lo anterior, el siguiente es el desarrollo normativo que se ha
tenido hasta la fecha respecto del impuesto objeto de análisis:
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