El arbitraje y los ordenamientos jurídicos en latinoamérica: un estudio sobre formalización y judicialización
| Autor | Pablo Rey Vallejo |
| Páginas | 199-237 |
Page 202
El objetivo del presente trabajo es realizar una revisión bibliográfica sobre algunas de las problemáticas más relevantes del arbitraje comercial en América Latina, a saber: la excesiva formalización de la práctica arbitral en algunos ordenamientos jurídicos nacionales, lo cual comprende, entre otros aspectos, temas relacionados con su constitucionalización y la formación de una jurisprudencia que fomenta una cultura desfavorable a la “liberalización” de este mecanismo de solución de controversias.
El punto de partida de esta revisión son los presupuestos filosóficos y teóricos en que se fundan las diversas visiones sobre el arbitraje; con base en doctrina latinoamericana y europea, recogeremos las discusiones vigentes en torno a la naturaleza jurídica de la figura. Enseguida, nos referiremos a los debates sobre la dicotomía del arbitraje nacional e internacional, dado que de esta distinción surgen fundamentos que alimentan el debate sobre la formalización de este mecanismo.
Finalmente, señalaremos algunas posturas frente al fenómeno de la constitucionalización del arbitraje, visualizaremos algunos aspectos positivos y negativos que han sido identificados por la doctrina y la jurisprudencia iberoamericana, para posteriormente recalar las consecuencias prácticas que se derivan de esta tendencia. La última parte del trabajo tratará la judicialización y las crecientes tendencias a la procesalización de la figura para evidenciar cómo, en América Latina, a pesar de los esfuerzos por modernizar las legislaciones, surgen cada vez más obstáculos para consolidar este sistema de solución de controversias.
En la presente sección nos referiremos a dos temas de gran relevancia para abordar la problemática planteada en la parte introductoria de este texto: A. El debate doctrinario sobre la naturaleza jurídica del arbitraje, y B. La vigente distinción entre arbitraje doméstico e internacional.
Page 203
Sin lugar a dudas, uno de los debates que más interés cobra a la hora de abordar la temática de la procesalización o liberalización es el relativo a la naturaleza jurídica del arbitraje. Si bien estas posturas son abordadas por la doctrina desde una perspectiva académica, casi que eminentemente anecdótica, sin interés aparente a la hora de describir la realidad de la práctica arbitral, es evidente que estos discursos tienen incidencia tanto en el proceso regulatorio como en la creación de instrumentos que facilitan las “injerencias” judiciales. Es así como, a priori, podemos deducir que una visión más “contractualista” y “voluntarista” de la figura puede determinar unos parámetros de mayor libertad a la hora de definir las formas y el procedimiento, mientras que una visión más “jurisdiccional” normalmente tiende a imponer mayores límites y rigorismos a la hora de implementar soluciones a las problemáticas enfrentadas. Las posturas híbridas, sincréticas o eclécticas también resultan ampliamente aceptadas en la actualidad por la doctrina vigente.
Un atractivo planteamiento sobre esta disquisición es el que encontramos en la obra de Bruno Oppetit1, en los siguientes términos:
En diversas hipótesis, la misión conferida al árbitro va más allá del marco de la función jurisdiccional clásica, que le es ordinariamente otorgada. El árbitro tiende a convertirse en una especie de regulador de un contrato en proceso de formación o de ejecución, respecto del cual se le encomienda, según el caso, completarlo, adaptarlo a las nuevas situaciones o ajustarlo para que supere las divergencias que existen entre las partes. Esto nos conduce a preguntarnos sobre el verdadero título, en virtud del cual interviene: ¿lo hace en calidad de árbitro, es decir, como un juez investido de poder jurisdiccional? O ¿simplemente en calidad de tercero que actúa en nombre de las partes, como un mandatario común o un experto?
En la obra de Merino Merchán y Chillón Medina2 se da cuenta de las diferentes posturas, con especial énfasis en los autores españoles.
Page 204
En lo referente a esta primera visión, se expone que la doctrina más tradicional ubica el arbitraje en el terreno de lo procesal porque el proceso trata de resolver conflictos mediante la decisión de un tercero que es un juez. Los mencionados autores se refieren a Fenech y a Serra Domínguez y describen sus posiciones de la siguiente manera:
Para el primero, el estudio de la naturaleza del arbitraje no debe tomar como punto de partida la relación o el contrato existente entre las partes y los árbitros designados, sino más bien la función misma que estos desarrollan. En este orden de ideas, cuando las partes designan árbitros se comprometen a someterse a su decisión, admitiendo su obligatoriedad; por su parte, los árbitros resuelven una controversia jurídica —no económica— en la forma y con las características que lo hace un juez en una sentencia, es decir, con ejecutoriedad incondicionada y con efecto de cosa juzgada plena, poder que solo puede devenir a los árbitros del Estado.
Para el segundo, los árbitros poseen autoridad pero no potestad, atributo exclusivo del Estado. Es por esta razón que los árbitros deberán solicitar el apoyo judicial respecto de aquellas decisiones que requieran la potestad, como la ejecución del laudo arbitral. Por consiguiente, aquellas decisiones con carácter meramente declarativo y constructivo, en sentido amplio, gozan de plena eficacia jurídica sin necesidad de intervención de ningún órgano estatal. En el mismo sentido que Fenech, Serra Domínguez vislumbra que el resultado del juicio jurídico impartido por el árbitro se encuentra provisto de la eficacia de la cosa juzgada, según lo dispuesto en los artículos 1821 y 1818 del Código Civil español, sin que este tema sea objeto de debate por la doctrina.
Finalmente, el trabajo arriba citado recoge una relación de auto-res europeos cuya visión encuadra dentro de este primer apartado: Walch y Hellwig en Alemania; Bonforte, Mortara y más recientemente Carnacini y Vechione en Italia. Valga anotar que estas mismas referencias bibliográficas son recogidas en el escenario nacional en la obra de Jorge Hernán Gil Echeverri, quien además menciona como pertenecientes a esta corriente a Carneluti, Alcalá
Page 205
Zamora, Hernando Morales Molina y Gilberto Peña Castrillón3 en el ámbito latinoamericano4.
En referencia a René David y a Philippe Fouchard en la obra Fouchard, Gaillard, Goldman on international commercial arbitration5, se asegura que en Francia el arbitraje se ha definido como un instrumento con el que se resuelve una controversia cuyo interés radica en dos o más personas, que se somete al conocimiento de árbitros que derivan sus poderes de un acuerdo privado, no de las autoridades de un Estado, y que deben resolver dicha controversia con base en el citado acuerdo.
En el mismo sentido, Gaillard y Savage, citando el texto titulado Répertoire de Droit International Privé Suisse de Bernard Dutoit, François Knoepfler, Pierre Lalive y Pierre Mercier, refieren a una definición similar a la anteriormente recogida, ahora en el ámbito del derecho suizo, en el que se identifica a esta figura como un método privado de solución de controversias, basado en el acuerdo de las partes, cuya principal característica es que involucra el some-timiento de las disputas a individuos escogidos directa o indirectamente por las partes. Concluyen los autores que esta definición es pertinente incluso en el ámbito del arbitraje local, en el que solo bastaría agregar que el caso sometido a arbitraje es excluido del conocimiento de los jueces.
En España, el profesor Jaime Guasp6 es considerado el abanderado de la postura privatista. En su criterio, la incorporación del compromiso en el Código Civil, más particularmente en el apartado dedicado a los contratos, da lugar a plantear el interrogante sobre el puesto que dicha figura ocupa en el ámbito del derecho sustantivo del derecho privado. Para responder a dicho interrogante, el tratadista español realiza dos consideraciones: la primera, en el
Page 206
plano de lo funcional, en la que ubica el arbitraje dentro de aquellos contratos llamados de “decisión”. La segunda, en lo estructural, la que antecede de una distinción entre los conceptos de procedimiento y proceso; en este sentido, afirma que no por el hecho de que el arbitraje se desarrolle por medio de un procedimiento, ello acarrea su adscripción al mundo del proceso. Por el contrario, considera que se trata de un contrato de tracto procedimental en el que los distintos contratantes escalonan procedimentalmente las diversas...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba