AUTO INTERLOCUTORIO de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 59030 del 14-04-2021
| Sentido del fallo | CONFIRMA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de expediente | 59030 |
| Fecha | 14 Abril 2021 |
| Tribunal de Origen | Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal |
| Tipo de proceso | SEGUNDA INSTANCIA |
| Número de sentencia | AP1303-2021 |
Magistrado ponente
AP1303-2021
R.icado N° 59030.
Acta 84.
Bogotá, D.C., catorce (14) de abril de dos mil veintiuno (2021).
A S U N T O
Resuelve la Sala el recurso de apelación presentado por el defensor del acusado E.J.H.S., en su condición de Gobernador del Archipiélago de San Andrés y Providencia (hoy suspendido), contra la decisión del 24 de febrero del presente año, a través de la cual la Sala de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia negó la nulidad por éste solicitada a partir de la audiencia de imputación celebrada el 4 de agosto de 2020.
HECHOS
Del escrito de acusación se extraen los siguientes:
1. Para el 18 de marzo de 2020, el señor E.J.H.S., en su condición de Gobernador del Departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en ejercicio de sus funciones tramitó y celebró, sin cumplimiento de requisitos legales, por valor de quinientos millones de pesos, el contrato No. 291 de 18 de marzo de 2020, con la empresa Noel Foto SAS, cuyo objeto consistió en la “prestación de servicios publicitarios de diagramación, diseño e impresión, grabación y rotación de piezas publicitarias para el desarrollo de la campaña de prevención y mitigación de efectos del virus COVID-19, en el marco de la declaratoria de emergencia sanitaria en el país”, sin cumplir los requisitos legales esenciales de la contratación pública, a más que apropió, en favor de terceros, recursos del erario por valor de $123. 320.638.oo.
Indica la Fiscalía que para suscribir el mencionado contrato y en atención a la urgencia manifiesta declarada por el gobernador, este obvió agotar el procedimiento de un proceso de selección abreviada, vulnerando con ello los principios de concurrencia, transparencia, selección objetiva, economía y responsabilidad, previstos en los artículos 24, 25, 26 y 29 del Estatuto de Contratación Pública, atendiendo que:
i) no previó la necesidad de obtener bienes y servicios en materia de publicidad.
ii) no indicó los fundamentos por los que omitió seguir el procedimiento ordinario de selección del contratista, dado que, previo a ello había solicitado cotizaciones para surtir el trámite de un contrato de mínima cuantía y convocado para esos efectos a la sociedad Noel Foto SAS, encargada de los asuntos publicitarios.
iii) eludió que el acto administrativo a través del cual declaraba la urgencia manifiesta debía hacer referencia específica a cada uno de los contratos que se fueren a celebrar, estipulando el objeto, causa y finalidad de los mismos.
iv) de manera irregular amparó el contrato de servicios publicitarios, objeto de imputación, bajo la óptica de la urgencia manifiesta, cuando la misma fue declarada para adoptar “medidas necesarias que ocasione la sobredemanda de los servicios de salud por la llegada de la pandemia”, dado que “(i) la red hospitalaria no se encontraba a nivel óptimo y (ii) se hacía necesario tener la capacidad de expansión de la infraestructura instalada.”
v) no justificó, previamente, la necesidad de celebrar el contrato y establecer el costo del mismo, en la medida en que fue con posterioridad al inicio de su ejecución que la gobernación buscó “definir la estrategia de comunicaciones para el público” y los bienes y servicios que iba a requerir.
vi) con posterioridad a la celebración del contrato, convocó al jefe de prensa para que definiera la estrategia de comunicaciones e hiciera los requerimientos de productos, es decir, “después de celebrado, pensó en para (sic) qué se requería, cómo se iba a cumplir y cuánto costaría”.
2. En cuanto al delito de peculado por apropiación, el mandatario HAWKINS SJOGREEN, como representante legal de la entidad territorial y ordenador del gasto, tuvo la disponibilidad de los recursos de la administración y permitió que un tercero se apropiara de, por lo menos, $123.320.638, equivalente al 24.6% del valor del contrato, correspondiente a $500.000.000.
En efecto:
i) el contratista presentó cuentas de cobro por mayores cantidades de material, sin soporte que así lo acreditara, en cuantía equivalente a $86.800.000, dinero cancelado durante la ejecución del contrato.
ii) al realizar un estudio comparativo de los bienes y servicios cotizados, tanto por las empresas convocadas, antes de la declaratoria de urgencia manifiesta, como con aquella que suscribió el contrato, se pudo establecer que se realizó un pago superior al precio promedio del mercado, en cuantía de $36.520.638.oo.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
1. En audiencia celebrada el 4 de agosto de 2020, la Fiscalía General de la Nación imputó al gobernador E.J.H.S., los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso con peculado por apropiación, en calidad de coautor, cargos que no fueron por él aceptados.
Por solicitud que elevara el Ente Acusador –sesiones de audiencia de 13 y 19 de agosto de 2020-, el Tribunal Superior de Bogotá profirió medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de residencia del imputado, en decisión del 16 de septiembre siguiente.
2. El escrito de acusación fue radicado el 19 de octubre de 2020, ante Sala Especial de Primera Instancia de la Corte, la cual convocó a audiencia de formulación el 24 de noviembre del año del mismo año, fecha desde la cual se ha venido discutiendo, entre otros aspectos, lo relacionado con el reconocimiento de las víctimas.
3. El 18 de enero del año que transcurre, cuando se corrió a las partes el traslado del artículo 339 de la Ley 906 de 2004, la defensa solicitó declarar la nulidad de lo actuado a partir de la formulación de imputación, manifestando lo siguiente:
Reconoce que la regla general, por tratarse de un acto de parte, es que los jueces no realizan control material a las audiencias de imputación y formulación de acusación; no obstante, la Fiscalía está en la obligación de comunicar los hechos jurídicamente relevantes en lenguaje claro, comprensivo y conciso, aspectos éstos no cumplidos en sede de tipicidad estricta, en el caso concreto.
Precisamente, agrega que con relación al contrato sin cumplimiento de requisitos legales, no señaló la Fiscalía el verbo rector vulnerado, sin que resulte suficiente indicar el tipo penal en el cual se incurre, al paso de confundir los hechos jurídicamente relevantes con los hechos indicadores o los hechos de prueba, como se hizo en este caso.
En tratándose de un delito en blanco, omitió la fiscalía desarrollar los deberes que incumplió el funcionario y los principios de contratación que dejó de aplicar, sin que resulte suficiente la sola enunciación de normas o principios a nivel genérico, sin explicar la razón de su incumplimiento. La fiscalía, en este caso, empezó por realizar un resumen del contrato, luego hizo alusión a las falencias de una cotización, sin que hubiere explicado de manera precisa de qué manera fueron vulnerados los principios de transparencia, objetividad y responsabilidad.
Igual interrogante se presenta con relación a la inobservancia de los requisitos esenciales del contrato, al omitir explicar “¿cuál es la disposición específica unida a ese requisito esencial y además, una vez más, frente al elemento normativo dónde se incumplió ese deber?.
En lo atinente, al delito de peculado por apropiación, por tratarse de un delito de comisión por omisión, se ha debido explicar con claridad cuál fue la conducta concreta en que incurrió el señor gobernador.
Además de no indicarse lo relacionado con el tipo objetivo para ambas conductas imputadas, omitió, igualmente, referirse al aspecto subjetivo de las mismas, con el propósito de establecer si actuó con dolo o con culpa. Por lo menos, respecto del delito de peculado por apropiación debió establecer en cuál de las dos modalidades actúo.
En cuanto a la antijuridicidad formal, si bien, la fiscalía explica un mínimo de daño, ello no le resulta de tanta trascendencia, como si lo es que se le explicase al funcionario lo relacionado con la “antijuridicidad material (…)” pues, no basta anunciar que “el erario sufrió un daño de tantos millones de pesos, sino vincularlo (…) con la consciencia de la antijuridicidad que es complemento del dolo valorado, que viene desde la tipicidad (…)”. Todos esos aspectos fueron omitidos por el acusador.
Se dejó un vació, igualmente, en lo relacionado con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se incurrió en la autoría y participación. Al comienzo se dice que se atribuyen los delitos a título de autor, pero más adelante le atribuyen una circunstancia de agravación relacionada con la coparticipación respecto de...
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