Capítulo 1. Condiciones para imponer la pena privada
| Autor | Diego García |
| Páginas | 167-185 |
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capítulo 1
condiciones para imponer la pena privada
El planteamiento de las condiciones necesarias para im-
poner una pena privada conduce irremisiblemente a la
consideración de tres temas que han despertado el interés
de la doctrina de la responsabilidad civil. Si bien la pena
privada es una institución independiente de la respon-
sabilidad, no puede despreciarse el hecho de que ambas
cuentan con algunos elementos comunes, como la culpa,
la lesión de derechos y la equidad como criterio judicial de
fijación de las respectivas sanciones. Y esa comunidad
de elementos implica trasladar discusiones suscitadas en
la responsabilidad al predio de la punición.
Así, en cuanto a la culpa (A) se despejará la discusión
sobre su noción y elementos esenciales; sobre la lesión del
derecho (B) surge necesariamente la discusión sobre la dis-
tinción entre la lesión y sus consecuencias, en otras latitudes
formulada como distinción daño / perjuicio y daño evento
/ daño consecuencia. Finalmente, el abordaje del test de
equidad (C) permitirá marcar una oposición radical entre
la pena y la responsabilidad, concretamente en lo atinente
al principio de reparación integral.
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a. uNa culpa
La culpa consiste en cometer intencional o negligentemente
un hecho ilícito2. El hecho es ilícito cuando contraviene una
regla de conducta impuesta por la ley, por el contrato o por
el deber general de prudencia y diligencia (Le Tourneau,
2003, p. 72). Esta definición deja entrever una discrepancia
con la noción, arraigada en Colombia, que propusieron los
hermanos Mazeaud3, sobre todo respecto de la determi-
nación de los elementos constitutivos de la culpa (§ 1), y
propicia la discusión sobre el carácter absoluto o relativo de
la noción de culpa (§ 2). Y como la culpa se está analizando
en cuanto condición de la pena privada, debe abordarse el
punto atinente a la necesidad de su gravedad (§ 3).
§ 1. Los elementos constitutivos de la culpa
A la definición propuesta la han criticado con el argumento
de que no existe una lista de los deberes por cuya desaten-
ción se concrete la culpa (Marty, 1964, p. 339; Mazeaud &
Mazeaud, 1931, § 392, pp. 325-326), y como remedio ante tal
falencia proponen definir la culpa como error de conducta
según el estándar. Ni la crítica ni la solución son aceptables.
La inexistencia de la lista es un falso problema, porque la
definición criticada contrarresta de antemano la imposibi-
lidad de enumerar los deberes, al incluir el deber general
2 Esta noción de culpa es, mutatis mutandis, la que trae el anteproyecto dirigido
por François Terré, auspiciado por la Academia de Ciencias Morales y Políti-
cas de Francia, que ya definitivamente no se convirtió en ley de la República
(Bloch, 2011, p. 101).
3 “Error de conducta tal que no habría sido cometido por una persona avisada
ubicada en las mismas circunstancias externas del autor del daño” (mazeaud
& mazeaud, 1931, § 439, p. 352).
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