Capítulo 1. La prueba: notas aclaratorias de algunas nociones en torno a la prueba
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LA PRUEBA: NOTAS ACLARATORIAS
DE ALGUNAS NOCIONES EN TORNO A LA PRUEBA
1. EL CONCEPTO DE PRUEBA
Bien se conoce aquel tradicional apotegma que dice: “vale tanto no tener un
derecho como tenerlo y no poder probarlo
la prueba es determinante para que puedan ejercerse y reconocerse los derechos
sustanciales a través de un proceso, sin ella el estado no puede ejercer su función
jurisdiccional de administrar justicia.
El material con el que se trabaja y experimenta en el proceso son los hechos,
y estos para que puedan estar debidamente reconocidos, deben estar plenamente
probados dentro del plenario.
Se requiere ineludiblemente la prueba para demostrar los hechos, por
consiguiente, la decisión judicial debe estar siempre amparada en las pruebas
debida y oportunamente allegadas al proceso, nunca en el conocimiento privado
del juez.
El derecho probatorio es común a todas las áreas del derecho, es transversal,
y se puede decir que es la ciencia que estudia las normas jurídicas que regulan las
pruebas. Pero es sabido que, para el derecho, en el tiempo, fue primero la prueba
que el derecho probatorio. La prueba surge a partir de un conjunto de prácticas
primitivas en el mundo antiguo, prácticas que estaban encaminadas a comprobar
derecho probatorio como disciplina nace paralelamente con el derecho procesal
que tiene su primer germen en el año 1.215 con la Carta Magna y el debido proceso
( , 2010), que se consolida para el mundo occidental en el siglo XIX con
la adopción de la dogmática procesal.
Se puede decir que es la ciencia que estudia las normas jurídicas que regulan
las pruebas, tanto en su solicitud o aportación, decreto u ordenación, práctica o
de la prueba comprende todos los puntos de vista, esto es, el jurídico, el social, el
político o el económico, porque la teoría de la prueba trasciende el escenario del
Fernando Luna Salas
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proceso judicial para alcanzar todos los campos del conocimiento humano. En
todas las ramas del derecho resulta esencial el derecho probatorio y las pruebas
sustanciales aplicables ( 2013, p. 26).
El campo del derecho probatorio ha pasado por tres momentos históricos:
la antigüedad, la modernidad y la posmodernidad. Veámoslos muy brevemente:
• La antigüedad: Se desarrolla básicamente en la edad media, y se carac-
teriza por ser teocéntrica y porque el derecho se estructura a partir de
las corrientes Iusnaturalistas-teístas, carece de una disciplina de derecho
probatorio, básicamente la práctica probatoria consistía en indagar abierta-
aquel comportamiento era o no una herejía (, 1983). Existía una
preponderancia del formalismo, existencia de medios probatorios llamados
juramento, ordalías y, algunas veces por combate. Este sistema de probar
descansaba en asunciones teológicas: que Dios castigaría a aquellos que
, 2020, p. 159). La prueba no era un intento de
convencer a los jueces, sino una apelación a lo sobrenatural (,
1909, p. 309).
• La modernidad: es una etapa antropocéntrica en contraste con la anti-
güedad, nace el estado liberal de derecho, se abandona los irracionales
medios probatorios de la antigüedad, se positivisa el derecho probatorio,
la prueba legal y tasada. Es el período del procedimentalismo (Zamora,
1974), donde el juez es un mero aplicador de la ley.
• La posmodernidad: hubo cambios trascendentales después de la segunda
guerra mundial, el derecho se constitucionalizó, los derechos humanos se
elevaron a la máxima cúspide de los derechos, el proceso se estructura a
partir del respeto a las garantías constitucionales, el derecho probatorio
deja de ser un inciso en la ley, y se convierte en un derecho fundamental.
Gracias al debido proceso, el derecho procesal deja de ser un medio y se
más sustancial en la vida del derecho que el proceso, nada más sustancial
Por otra parte, de acuerdo con la lectura del artículo 13 de la Ley 1564 (2012),
el derecho probatorio es de orden público, es decir, no está sometido a la libre
voluntad de las partes, sus normas son imperativas y no supletorias, por ende, no
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admiten pacto en contrario. Existe la regla general acerca de la ilegalidad de los
pactos judiciales, salvo expresa autorización legal. Por tal razón, se plantea dentro
del artículo 190 de la Ley 1564 (2012) que todo pacto que se celebre y tienda a
limitar las facultades del Juez en materia probatoria dentro de un proceso, será
practicar directamente las pruebas, situación esta última de suma relevancia y
necesidad en un sistema oral y/o por audiencias como el vigente.
convencerlo y conducirlo del estado de ignorancia respecto de los hechos, al de
conocimiento o certeza, para ello el administrador de justicia debe pasar por unos
grados de persuasión, en donde el juez al inicio del proceso desconoce los hechos,
aunque conoce el derecho bajo el entendido del principio de Iura novit curia, es
decir, el juez debe estar en un estado de ignorancia al iniciar su recorrido procesal,
atravesando los grados de persuasión y por último llegar a un estado de certeza
Duda - Probabilidad - Certeza
JUEZ Providencia.
Inicio del proceso. Fin.
Estos grados de persuasión se van superando con la deducción (de lo general
a lo particular) y la inducción (de lo particular a lo general). Brevemente se puede
comentar lo siguiente:
Duda: primer contacto del juez con los hechos-enunciados. Estado de
superada por parte del juez a través de los medios de prueba incorporados al proceso, y
la duda persista, el juez debe resolver o fallar la litis en contra de aquel que tenía o le
fue atribuido el deber de aportación de la prueba y de demostrar el hecho.
Probabilidad: Estado intermedio, en donde existe una razonable apariencia
Certeza: es la persuasión de verdad. Nace cuando el juez alcanza el
conocimiento de los hechos.
Sobre estas dos últimas nociones se retomará más adelante y con más detalle la
explicación, la cual se tendrá que abordar necesariamente en clave epistemológica.
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