Capítulo 2. Variación del derecho administrativo colombiano por cuenta del soft law: apreciación de sus efectos y consecuencias
| Autor | Natalia Rocio Franco Fuquen, Manuel Alberto Restrepo Medina |
| Páginas | 65-129 |
Capítulo 2
Variación del derecho administrativo
colombiano por cuenta del soft law:
apreciación de sus efectos y consecuencias
Una vez estudiado lo relativo a la noción de soft law administrativo, se pasa
a ahondar en los cambios que ha sufrido el modelo de fuentes del derecho
administrativo colombiano que se ha visto influenciado por la irrupción de
instrumentos de derecho blando a nivel interno. Lo anterior con la intención
de analizar dichas transformaciones a partir de la aparición de mecanismos
de soft law dentro del derecho administrativo colombiano, herramienta que
resulta útil de cara a probar la hipótesis del presente trabajo, que cuenta con
una revisión extensiva de las sentencias de la Corte Constitucional y del
Consejo de Estado y su utilización de diversos instrumentos de soft law
para la generación de las mencionadas providencias.
Para lograr dicho propósito, el presente capítulo se divide en cuatro
apartes que pretenden, en primer lugar, la exposición del sistema de fuentes
del derecho administrativo colombiano. Seguidamente, se señalan los
instrumentos identificados como soft law, en el derecho administrativo
colombiano, para pasar en el tercer acápite a analizar su irrupción dentro de
este. Por último, se busca desentrañar la variación y complejización del
sistema de fuentes en el sistema administrativo colombiano, por cuenta de
la irrupción a la que se ha hecho referencia.
2.1. Sistema de fuentes del derecho administrativo colombiano
Por fuente formal “entendemos los procesos de creación de las normas
jurídicas”115. Bonnecase las define como “las formas obligadas y
predeterminadas que inevitablemente deben tomar los preceptos de
conducta exterior para imponerse socialmente el aspecto del poder
coercitivo del derecho”116. Marcos Fonseca plasma a las fuentes formales
del derecho como “sinónimo de norma jurídica de contenido general,
impersonal y abstracto, aplicable a todas las situaciones de hecho que
puedan enmarcarse en el supuesto de la norma [...]”117. A su turno,
“conocer las fuentes del ordenamiento constituye, al decir del sabio
profesor italiano supracitado, el punto de partida del estudio del derecho
objetivo”118.
En ese orden de ideas, se pasa ahora a esbozar el sistema tradicional de
fuentes del derecho administrativo colombiano y la constitucionalización
del derecho administrativo nacional a partir de la entrada en vigencia de la
Constitución de 1991, dado por cuenta, entre otros, del amplio espectro que
abarcó esta. Entonces, si se busca ahondar en el sistema de fuentes del
derecho administrativo colombiano, se deben identificar dos momentos de
relevancia histórica: las fuentes jurídicas en la Constitución de 1886 y su
variación una vez expedida la Carta Fundamental de 1991119.
En términos generales el sistema jurídico colombiano sufrió una
modificación a partir del cambio constitucional que se llevó a cabo en 1991
variación, la Constitución que regía el ordenamiento jurídico databa de
1886, motivo por el cual el cambio que sufrió el sistema normativo fue
sustancial y de su propia esencia.
De hecho, Monroy Cabra120 atribuye a la concepción clásica de las
fuentes de nuestro ordenamiento un carácter iusprivatista ligado a la
preponderancia de la ley en forma de manifestación del mandato popular,
cuyo epicentro se desarrolló en el Estado de derecho clásico liberal.
Así, las fuentes en la Constitución de 1886 tenían “jerarquía legal y no
constitucional”. El Código Civil consagró en su artículo 4° que “Ley es una
declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en
la Constitución Nacional. El carácter general de la Ley es mandar, prohibir,
permitir o castigar”.
A su vez, el artículo 5° de la Ley 57 de 1887, reformado por lo
dispuesto en el artículo 49 de la Ley 153 de 1887, establece la forma como
se debe llevar a cabo la aplicación de la ley, en caso de incompatibilidad
dentro de las disposiciones del ordenamiento.
establece:
Artículo 8°. Cuando no hay Ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán
las Leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina
constitucional y las reglas generales de derecho.
Artículo 13. La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye
derecho, a falta de legislación positiva.
Fonseca señala que lo contenido en estos dos artículos es reiterado por
los artículos 4°, 5° y 37, numeral 8° del Código de Procedimiento Civil121.
También enuncia que estas pueden catalogarse como las fuentes formales
del derecho colombiano. No obstante, debe aclararse que dichos artículos
fueron reformados por cuenta de la expedición de la Ley 1564 de 2012, por
norma cuyo objeto pretende estatuir los aspectos procesales en materia
civil, comercial, de familia y agraria, y como norma residual en caso de
existir vacíos procesales en otra jurisdicción. Su implementación y
aplicación se viene dando a partir del año 2014 de forma gradual, por lo que
se encuentra que su artículo 4° aparece ahora consignado en el artículo 11
por sus siglas). A su vez, el artículo 5° pasa a ser absorbido por el artículo
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba