Capítulo 4: La naturaleza del poder de reforma constitucional
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captulo 4
la naturaleza del poder
de reforma constitucional
En este capítulo se estudiará la naturaleza del poder de reforma constitucio-
nal. En la medida en que la comprensión de cualquier límite al poder de re-
forma pasa por entender la naturaleza de dicho poder, este capítulo sienta las
bases para formular una teoría de la irreformabilidad de la constitución. La
tesis que se planteará en este capítulo señala que la idea de irreformabilidad
encuentra sus raíces en la organización misma de los poderes del Estado, así
como en las relaciones que existen entre las distintas instituciones estatales
y ‘el pueblo’. Así las cosas, la forma en la que se entienda la naturaleza del
poder de reforma constitucional incidirá, también, en el alcance que este
posee. En otras palabras, preguntarse por la naturaleza del poder de reforma
constitucional lleva también a preguntarse por sus límites1.
Este capítulo iniciará por ilustrar la distinción teórica entre poder consti-
tuyente y poder constituido. Posteriormente, se explorarán las diversas explica-
ciones que existen sobre la naturaleza del poder de reforma constitucional,
bien sea que este se manifieste como un poder constituyente o como un poder
constituido. Con base en lo anterior, se propondrá que el poder de reforma
constitucional debe entenderse como un poder sui generis, puesto que es un
poder con una naturaleza única que existe en una zona de penumbra entre
el poder constituyente y el constituido. En efecto, el poder de reforma no
es un poder puramente constituyente en la medida en que su mandato debe
interpretarse en los términos de la delegación que se le ha conferido. Sin
embargo, ello no significa tampoco que pueda equipararse del todo con un
poder constituido. Así, entender que la naturaleza excepcional del poder
de reforma implica que este es un poder secundario es el punto de partida
teórico para comprender su naturaleza y alcance limitados.
1 Al respecto, una teoría de los límites al poder de reforma constitucional está ligada a una teo-
ría más amplia sobre el constitucionalismo y el entendimiento de lo que es una constitución.
Véase douglas linder, ‘What in the Constitution Cannot be Amended?’ (1981) 23 Ariz. L.
Re v. 717, 718.
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Reformas constitucionales inconstitucionales: los límites al poder de reforma
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I. poder constituyente y poder constituido
El poder constituyente es aquel por medio del cual se establece el orden
constitucional de una nación. En otras palabras, es “el principio generador
de los pactos constitucionales modernos”2. A partir de la modernidad, la
constitución de una nación obtiene su valor normativo gracias a que esta es
el resultado de la voluntad del ‘pueblo’, ‘pueblo’ que actúa como autoridad
constitucional3. En este sentido, ‘el pueblo’ es titular y sujeto del poder
constituyente. Y es por esto, además, que varias constituciones del mundo
señalan que el poder del Estado se origina en el pueblo4.
Se suele decir que el surgimiento del concepto de poder constituyente
es relativamente reciente y que proviene, casi de manera simultánea, del
pensamiento político revolucionario de Francia y de Norteamérica5. Para
comprender el contenido de este concepto es pertinente remontarse al dis-
curso pronunciado por el abad Emmanuel Sieyès ante la Asamblea Nacional
de Francia en 1789, en el cual señaló: “Une Constitution suppose avant tour
2 martin loughlin, The Idea of Public Law (Oxford University Press 2004) 100. Para los con-
ceptos del poder constituyente véanse, de manera general, martin loughlin, ‘The Concept of
Constituent Power’ (2014) 13(2) Eur. J. Pol. Theory 218; joel colón-ríos, ‘Five Conceptions
of Constituent Power’ (2014) 130(2) L. Q. Rev. 306; yaniv roznai, ‘‘We the People’, ‘Qui, the
People’ and the Collective Body: Perceptions of Constituent Power’, en gary jacobsohn y
miguel schor (eds.), Comparative Constitutional Theory (Edward Elgar, en prensa, 2017).
3 ulrich k. preuss, ‘The Exercise of Constituent Power in Central and Eastern Europe’, en
martin loughlin y neil Walker (eds.), The Paradox of Constitutionalism: Constituent Power
and Constitutional Form (Oxford University Press 2007) 211-222; luc j. Wintgens, ‘Sovereignty
and Representation’ (2001) 14(3) Ratio Juris 272, 274. La idea del ‘pueblo’ como colectividad que
forma una fuerza independiente y que pone en marcha todas las formas constituidas de soberanía
puede encontrarse en Hobbes. Véase murray forsyth, ‘Thomas Hobbes and the Constituent
Power of the People’ (1981) 29(2) Pol. Stud. 191.
4 Una encuesta de 1978 reveló que el 53.6 % de las constituciones de los Estados se refieren ex-
presamente a la soberanía del pueblo. Véase hence van maarseveen y ger van der tang, Written
Constitutions: A Computerized Comparative Study (BRILL 1978) 93. Sobre cómo las constituciones
retratan la soberanía del pueblo véase denis j. galligan, ‘The Sovereignty Deficit of Modern
Constitutions’ (2013) 33 Oxford J. Leg. Stud. 1.
5 Véase, p. ej., horst dippel, ‘The Changing Idea of Popular Sovereignty in Early American
Constitutionalism: Breaking away from European Patterns’ (1996) 16(1) Journal of the Early
Republic 21, 26; claude klein, Théorie et pratique du pouvoir constituant (coll. ‘Les voies du droit’,
Paris, Presses universitaires de France 1996) 31. Daniel Lee demuestra cómo la idea del poder
constituyente del pueblo se puede rastrear mucho antes de la Revolución Francesa, apareciendo
en el pensamiento medieval así como en el pensamiento más temprano de la modernidad. Véase
daniel lee, Popular Sovereignty in Early Modern Constitutional Thought (Oxford University
Press 2016) 318.
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La naturaleza del poder de reforma constitucional
un pouvoir constituant”6. De este modo, Sieyès distinguió entre el poder
constituyente (pouvoir constituant) y el poder constituido (pouvoir constitué).
En su famoso escrito político Qu’est-ce que le Tiers État?, Sieyès indica que
“cada una de las partes de la constitución no es el resultado de un poder
constituido, sino de un poder constituyente”7. Así, el poder constituyente
es el poder extraordinario de crear una constitución. En otras palabras, es
la expresión inmediata de la voluntad nacional, vale decir, es el represen-
tante de la nación. Esta voluntad, a su vez, no depende de ninguna forma o
restricción constitucionales. En contraste, el poder constituido es el poder
creado por la constitución. Es un poder ordinario y limitado que solo puede
ejercerse de conformidad con los procedimientos y mecanismos previstos por
la nación en el derecho positivo8. De lo anterior se sigue que, a diferencia de
los poderes constituidos, el poder constituyente no está obligado a cumplir
con los límites de derecho positivo creados por la constitución. Para Sieyès,
“la nación existe antes que todo; es el origen de todo. Su voluntad siempre
es jurídica. Es el derecho mismo”9. Debe ponerse de presente, por supues-
to, que Sieyès elaboró esta distinción en el marco de un contexto histórico
particular, así como con el interés político de justificar la fundación de un
nuevo orden constitucional concreto10.
Aunque Sieyès es famoso por haber refinado la distinción entre poder
constituyente y poder constituido, no fue el primero en articular esta dife-
renciación11. Anteriormente Bodin ya había trazado una distinción entre la
emmanuel joseph sieyÈs, Préliminaires de la Constitution. Réconnaissance et exposition des droits
de l’homme (1789) 18.
7 emmanuel joseph sieyÈs, ‘What Is the Third Estate?’ [1789] en Political Writings (Hackett
Publishing Company Inc. 2003) 136.
8 Ibíd. 134-137. Egon Zweig propuso que la teoría de Sieyès aplica el concepto de la separación de
poderes de Montesquieu a la noción de soberanía de Rousseau. Véase egon zWeig, Die Lehre vom
Pouvoir Constituant (Mohr Siebeck 1909) 135-137, cit. en mark vishniak, ‘Justification of Power
in Democracy’ (1945) 60(3) Pol. Sci. Q. 351, 361. Sobre la relación entre el poder constituyente
de Sieyès y el contrato social de Rousseau, véase bronislaW baczko, ‘The Social Contract of
the French: Sieyès and Rousseau’ (1988) 60 J. Mod. His. S98-125.
9 Sieyès (n. 7).
10 Véase thomaz pereira, ‘Constituting the Amendment Power: A Framework for Comparative
Amendment Law’, en richard albert, xenophon contiades y alkmene fotiadou (eds.), The
Foundations and Traditions of Constitutional Amendment (Hart Publishing, en prensa 2017).
11 De acuerdo con Colón-Ríos, esta distinción puede encontrarse en una obr a más temprana de her-
mann kirchner, Respublica (1608). Véase joel colón-ríos, Weak Constitutionalism: Democratic
Legitimacy and the Question of Constituent Power (Routledge 2012) 96, nota 12. Por supuesto, la idea
de la ‘soberanía originaria del pueblo’ ha aparecido con anterioridad, por ejemplo, en théodore
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