Capítulo 6: El espectro de los poderes de reforma constitucional
| Páginas | 283-307 |
captulo 6
el espectro de los poderes
de reforma constitucional
En la primera parte de este libro sostuve que hay una práctica creciente en
el derecho constitucional comparado en el sentido de limitar los poderes de
reforma. Los capítulos 4 y 5 discutieron esta práctica con más profundidad
y demostraron que esta se funda en una sólida base teórica derivada de la
naturaleza limitada del poder delegado de reforma. Estos capítulos también
argumentaron que ‘el pueblo’ es libre de cambiar incluso elementos irrefor-
mables fundamentales de la constitución y que este poder no reside en el
poder de reforma sino en el poder constituyente primario. Todo esto ayuda
a ver con más claridad la distinción entre poder constituyente primario y
secundario.
En este capítulo final de la parte ii se procura concluir este camino hacia
una teoría de la irreformabilidad. El presente capítulo esboza la noción de
un espectro de poderes constituyentes secundarios y se pregunta si el poder
de reforma constitucional debe enfrentar los mismos límites en situaciones
donde el procedimiento de reforma constitucional se manifiesta de una forma
muy similar a la manera en que se expresa el poder constituyente primario
y en situaciones en donde este se asemeja más al procedimiento legislativo
ordinario. Este razonamiento busca probar que entre más similares sean las
características del poder constituyente secundario en relación con las del
poder constituyente primario (si es incluyente, participativo o deliberativo),
menos limitaciones deberían imponérsele (y viceversa). La exploración
que aquí se propone, vincula irreformabilidad y procedimiento de reforma
constitucional1.
I. el cdigo inario de los poderes de reforma
En el capítulo 4 se afirmó que, incluso después del establecimiento de una
constitución, el poder constituyente primario –el ‘gigante dormido’, por
1 Para un desarrollo de este punto, véase yaniv roznai, ‘Constituent Powers, Amendment Powers
and Popular Sovereignty: Linking Unamendability and Amendment Procedures’, en richard
albert, xenophon contiades y alkmene fotiadou (eds.), The Foundations and Traditions of
Constitutional Amendment (Hart Publishing, en prensa 2017).
283
Reformas constitucionales inconstitucionales: los límites al poder de reforma
284
llamarlo de alguna manera2– puede despertar y llegar a cambiar hasta los
principios constitucionales irreformables. Al ser una fuerza externa al or-
denamiento constitucional preexistente, este poder no puede ser contenido
por las reglas constitucionales anteriores. Por lo tanto, las constituciones no
pueden, y no deben, regular su nacimiento. En otras palabras, las constitu-
ciones “contemplan su [propia] reforma, pero casi nunca su reemplazo”3.
La reforma de 1962 a la Constitución de Francia sobre las elecciones
presidenciales es un ejemplo típico del ejercicio del poder constituyente pri-
mario y de sus pocas limitaciones prácticas. Esta reforma, que fue propuesta
mediante un referendo por el presidente De Gaulle, entró en vigencia a pesar
de haber quebrantado el procedimiento de reforma constitucional (art. 89)4.
Debido a que esta modificación a la Constitución ocurrió por fuera del me-
canismo de reforma ordinario, esta puede catalogarse como una “violación
a la Constitución”5 cuya legitimidad puede aceptarse solo en retrospectiva6.
La constitucionalidad de la reforma fue cuestionada ante el Consejo Cons-
titucional francés, pero este determinó que no tenía la competencia para
decidir el punto debido a que la enmienda se había aprobado por ‘el pueblo’
mediante referendo y, en ese sentido, entendió que se trataba de una expresión
2 La descripción del poder constituyente del ‘pueblo’ como un ‘gigante dormido’ es tomada de
hugo cyr, Canadian Federalism and Treaty Powers: Existential Communities, Functional Regimes
and the Canadian Constitution (Tesis de lld, Universidad de Montreal 2007) 45, nota 74. Véase,
también, richard tuck, The Sleeping Sovereign: The Invention of Modern Democracy (Cambridge
University Press 2016).
3 david landau, ‘The Importance of Constitution-making’ (2011-2012) 89 Denv. U. L. Rev.
611, 616-617. Véase, también, christian Winterhoff, Verfassung – Verfassunggebung – Verfas-
sungsänderung. Zur Theorie der Verfassung und der Verfassungsrechtserzeugung (Mohr Siebeck 2007)
150-151; richard s. kay, ‘Constituent Authority’ (2011) 59 Am. J. Comp. L. 715, 745.
4 lucien jaume, ‘Constituent Power in France: The Revolution and Its Consequences’, en mar-
ten loughlin y neil Walker (eds.), The Paradox of Constitutionalism: Constituent Power and
Constitutional Form (Oxford University Press 2007) 67, 82-83; stephen tierney, Constitutional
Referendums. The Theory and Practice of Republican Deliberation (Oxford University Press 2012)
130-136.
5 paolo carozza, ‘Constitutionalism’s Post-Modern Opening’, en loughlin y Walker (n. 4)
169, 174; jean-philippe derosier, ‘The French People’s Role in Amending the Constitution’,
en albert, contiades y fotiadou (n. 1), está en lo correcto cuando se refiere a la reforma de
1962 como una “revolución jurídica”. No obstante, sería posible argumentar que el empleo de
este procedimiento podría establecer un precedente constitucional para reformas constituciona-
les futur as. Véase bruce ackerman, We the People: Transformations (Harvard University Press
2000) 415.
andreas kalyvas, ‘Popular Sovereignty, Democracy, and the Constituent Power’ (2005) 12(2)
Constellations 223, 231.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba