Capítulo 5: El alcance de los poderes de reforma constitucional
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captulo 5
el alcance de los poderes
de reforma constitucional
En la primera parte de este libro se describieron las limitaciones implícitas
y explícitas que pueden imponerse al poder de reforma. La segunda parte
del texto sugiere que esa limitación al poder de reforma descansa en un
sólido cuerpo teórico. Este argumento se desarrolló en el capítulo 4, donde
se sostuvo que el poder de reforma no debe ser equiparado con el poder
constituyente primario. El poder de reforma se establece por la constitución
y es un poder delegado cuya tarea es reformarla. Debido a su naturaleza,
debe entenderse que es limitado. Sobre la base de esa premisa teórica, este
capítulo se encarga de mostrar cómo se limita el poder de reforma. También
provee un marco teórico que explica la irreformabilidad implícita y explícita.
I. irreformailidad eplcita
1. la alidez de las disposiciones
irreformales
La idea de atrincheramiento constitucional ha sido extensamente debatida
en la literatura1. Sin embargo, debido a que la irreformabilidad lleva este
atrincheramiento al extremo, normalmente se ha entendido que la irre-
formabilidad es “absoluta”2. Ferdinand Regelsberger argumentó que “no
hay ley que no pueda ser cambiada. Un legislador […] no puede controlar
la naturaleza mutable de una norma jurídica”3. Por esta razón, la cláusula
1 Véase, p. ej., elai katz ‘On Amending Constitutions: The Legality and Legitimacy of Consti-
tutional Entrenchment’ (1995-1996) 29 Colum. J. L. & Soc. Probs. 251; ernest a. young, ‘The
Constitutive and Entrenchment Functions of Constitutions: A Research Agenda’ (2007-2008)
10 U. Pa. J. Const. L. 399; russell patrick plato, ‘Selective Entrenchment against State
Constitutional Change: Subject Matter Restrictions and the Threat of Differential Amendability’
(2007) 82 nyu L. Rev. 1470; n. W. barber, ‘Why Entrench?’ (2016) 14(2) Int’l J. Const. L. 325.
2 richard albert, ‘Constitutional Handcuffs’ (2010) 4 2(3) Arizona State L. J. 663, 672, 678,
nota 42.
3 ferdinand regelsberger, Pandekten: Systematisches Handbuch der Deutschen Rechtswissenschaft I
Abt. Bd. 1, 7 Teil s. 109 (1893), cit. en hans kelsen, ‘Derogation’, en ralph a. neWman (ed.),
Essays in Jurisprudence in Honor of Roscoe Pound (American Society for Legal History 1962)
339, 343.
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Reformas constitucionales inconstitucionales: los límites al poder de reforma
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pétrea francesa de 1884 fue criticada4. Varios autores la describieron como
‘verborrea inservible’ o ‘una frase vacía’5. Enfrentando la crítica, Hans Kel-
sen argumentó que no hay razones para suponer que una norma no pueda
estipular su irreformabilidad:
Contrario a la opinión más extendida en el campo del derecho, la cuestión sobre si
existen normas que no pueden ser derogadas debe ser respondida afirmativamente
si la pregunta tiene que ver con si puede haber normas cuya validez –de acuerdo
con su propio significado– no puede ser eliminada por otra norma que pretende
derogarla, más que con si una norma puede perder su eficacia –y por tanto su
validez– y ser reemplazada por otra disposición que regule el mismo objeto de
una forma distinta6.
Por lo anterior, Kelsen estima que una norma puede ser declarada como
irreformable, pero esa declaración no puede impedir que esta pierda su
validez por cuenta de su ineficacia. Ahora bien, en la medida en que una
disposición que prohíbe la reforma no puede ser inválida por su propia
naturaleza, no es jurídicamente posible reformar aquellas disposiciones
que se encuentran protegidas7. De hecho, las disposiciones irreformables
comúnmente se consideran normas válidas8.
Aunque la teoría que aquí se presenta apoya la validez de las normas
irreformables, mi propuesta descansa sobre preguntas acerca de la fuente de
las normas constitucionales. El poder constituyente secundario –que es un
poder delegado– puede ser restringido por el poder constituyente originario
al impedírsele la reforma de ciertos principios, instituciones o disposiciones.
Los motivos para dichas restricciones y los propósitos que estas persiguen,
varían (véase cap. 1). Lo que es claro es que el poder reforma, que está esta-
blecido en la constitución y se subordina a esta, se ejerce exclusivamente por
4 joseph barthélemy, The Government of France (George Allen & Unwin Ltd. 1924) 23.
5 john W. burgess, Political Science and Comparative Constitutional Law (Ginn 1893) 172; robert
valeur, French Government and Politics (Nelson and Sons 1938) 281.
kelsen (n. 3) 343-344.
7 Ibíd., 344; hans kelsen, General Theory of Law and State (The Lawbook Exchange 2007) 259;
hans kelsen, General Theory of Nor ms (Clarendon Press 1991) 109-110. Sobre la pérdida de
eficacia de las disposiciones constitucionales, véase richard albert, ‘Constitutional Amendment
by Constitutional Desuetude’ (2014) 62(3) Am. J. Comp. L. 656.
8 claude klein, ‘A Propos Constituent Power: Some General Views in a Modern Context’, en
antero jyränki (ed.), National Constitutions in the Era of Integration (Kluwer Law International
1999) 31, 37.
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El alcance de los poderes de reforma constitucional
medio del procedimiento establecido en la misma constitución. Cualquier
irreformabilidad explícita contenida en la constitución y que haya sido fijada
por el constituyente primario vincula al poder de reforma. Gözler está en
lo correcto cuando afirma:
La validez jurídica de estos límites sustantivos está fuera de toda discusión porque
estos se han establecido en la constitución por el poder constituyente. Por lo tanto,
el poder de reforma, al ser un poder creado y estructurado por la constitución, está
atado por los límites previstos en la constitución9.
La aproximación de Gözler es positivista puesto que se fundamenta exclu-
sivamente en bases textuales. La teoría propuesta en este libro, tal y como
se desarrolla en el presente capítulo, es mucho más amplia debido a que
apoya la prohibición de reforma implícita aun si no se encuentra claramen-
te establecida en el texto constitucional. Por ahora, sin embargo, basta con
anotar que, vista desde la perspectiva de la teoría formal introducida en el
capítulo 4, la prohibición de reforma explícita refleja la idea según la cual
cualquier ejercicio del poder de reforma debe cumplir con las condiciones,
reglas y prohibiciones estipuladas en la constitución, incluyendo los límites
sustantivos. Sobre este punto, las disposiciones irreformables “pueden verse
como un límite procedimental que puede ser suprimido por un nuevo acto
constituyente”10. Desde esta perspectiva de la teoría sustantiva, los principios
irreformables son un ejemplo de cómo el poder de reforma tiene límites
respecto del contenido de ciertas reformas y cómo, en palabras de Schmitt,
puede reformar la constitución “solo bajo el supuesto de que la identidad y la
continuidad de la constitución se preserven en su integridad”11. No obstante,
la teoría sustantiva solo puede explicar aquellas disposiciones irreformables
que buscan prevenir cambios fundamentales a la luz de la necesidad de
asegurar la integridad de la constitución y la continuidad de sus principios
constitutivos. Las disposiciones irreformables, en cambio, pueden derivarse,
simplemente, de compromisos constitucionales muy concretos o de ciertas
contingencias, y cubrir un amplio rango de temas, no necesariamente los
9 kemal gözler, Judicial Review of Constitutional Amendments: A Comparative Study (Ekin Press
2008) 52.
10 julian rivers, ‘Translator’s Introduction’, en robert alexy, A Theory of Constitutional Rights
(Oxford University Press 2002) xxi.
11 carl schmitt, Constitutional Theor y (Jeffrey Seitzer trad., Duke University Press 2008) 150.
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