Capítulo I. Acercamiento político criminal al delito de concierto para delinquir
| Autor | Diego Arias Ramírez, Carlos Arturo Ruiz |
| Páginas | 13-58 |
L
Capítulo I. Acercamiento político
criminal al delito de concierto
para delinquir
a sociedad ha decidido intervenir con pena aquellos riesgos que
superan lo permitido para mantener en buen funcionamiento el sistema
social. Esto lo puede realizar de dos formas: la primera, sometiendo su
derecho de castigar al marco constitucional para rodear de máxima garantía
al infractor; la segunda, relajar dichos controles para ser eficiente e invasivo
sobre los derechos humanos del autor o partícipe de una conducta punible.
En este punto vale la pena preguntarse por la conducta delictual
denominada concierto para delinquir, ya que esta se encuentra entre
aquellos delitos que reciben de parte del legislador penal un trato diferente
y riguroso en cuanto a la intervención de otros crímenes, lo cual se soporta
en razones de seguridad y salvaguarda del orden institucional; no obstante,
dichas reacciones deben de estar sujetas al respeto de la dignidad humana
de los posibles responsables.
Se va problematizar si este comportamiento se puede identificar y
enmarcar dentro de lo que se conoce en el discurso del derecho penal
moderno como prácticas propias del derecho penal del enemigo, que el
mismo Jakobs (2006) describe en una de sus variables como “un fenómeno
que se da en todos los ordenamientos jurídicos de los países occidentales, y
consiste en sancionar la conducta de un sujeto peligroso en una etapa muy
anterior a un acto delictivo sin esperar a una lesión posterior tardía. Se
sancionan la conducta y la peligrosidad del sujeto, y no sus actos” (Jakobs,
2006, p. 89).
Para abordar la categoría del enemigo en el derecho penal, tendremos
en cuenta la reflexión teórica desde algunos filósofos contractuales y
específicamente en Günter Jakobs, libros de política criminal, legislación
nacional, documentos institucionales de la Fiscalía General de la Nación y
la jurisprudencia de las altas cortes: Hobbes, Leviatán; Rousseau, El
contrato social o principios de derecho político; Kant, La metafísica de las
costumbres; Jakobs, La autocomprensión de la ciencia del derecho penal
ante los desafíos del presente; Zipf, Introducción a la política criminal;
Fiscalía General de la Nación, Informe de Gestión 2009-2010; Corte
la fundamentación teórica del presente escrito.
Para este propósito se abordará el origen político filosófico del derecho
penal del enemigo, luego se hará una descripción y características del
derecho penal del enemigo en Günter Jakobs como autor original de la
concepción y finalmente se detallarán los aspectos político criminales que
han rodeado el delito de concierto para delinquir en Colombia (art. 340 de
la Ley 599 de 2000).
En definitiva, el concierto para delinquir en la legislación penal
colombiana ha sido empleado históricamente por el Estado como el primer
instrumento al que se puede apelar para neutralizar a los grupos armados
organizados y a las asociaciones de delincuencia organizada conformados y
provistos por hombres y mujeres que proceden de la gran masa de
población estructuralmente vulnerable, surgida por la poca o nula política
pública de inversión social en los territorios de origen.
Origen político filosófico del
derecho penal del enemigo
El tratamiento severo a quienes de manera reiterada y significativa atentan
contra la paz y la convivencia pacífica está contenido en el contrato social,
el cual tiene sus antecedentes en filósofos como Rousseau, Fichte, Hobbes y
Kant, véase:
a. Jean-Jacques Rousseau (1712-1778). Rousseau (2003) trata de
manera radical a todo aquel que comete un delito, puesto que
considera que con este acto el trasgresor pierde todo derecho a
recibir la libertad convencional que otorga la agregación (p. 46),
añade el autor que de no sancionarse el género humano, perecería
porque la violación del pacto social faculta a cada quien retomar sus
primeros derechos y recobrar la libertad natural (p. 47).
Es preciso indicar que para Rousseau (2003), el pacto social produce
un cuerpo moral y colectivo que se denomina República o Estado, los
asociados toman el nombre de ciudadanos en cuanto participen de la
autoridad soberana y súbditos a los que son sometidos a las leyes del Estado
(p. 48). La razón de ello se encuentra en la idea del contrato social,
entendido de forma básica como “Cada uno de nosotros pone en común su
persona y todo su poder bajo la suprema dirección de la voluntad general; y
nosotros recibimos, además, a cada miembro como parte indivisible del
todo” (Rousseau, 2003, p. 47).
Debido a esto, el transgresor del pacto pierde, por un lado, su
ciudadanía y con ello los derechos que este le otorgó: la libertad civil y la
propiedad de todo lo que posee (Rousseau, 2003, p. 51), por otro, todo
hombre corre el riesgo, incluso, de perder la vida: “Quien quiere conservar
su vida a expensas de los demás debe darla también por ellos cuando sea
necesario” (Rousseau, 2003, p. 66). Por consiguiente, el Estado otorga a
todo poblador seguridad siempre y cuando este acepte que existe hasta que
la nación le diga “resulta conveniente para el Estado que mueras”
(Rousseau, 2003, p. 66), la vida es, por lo tanto, un regalo de la naturaleza,
como un don condicional del Estado.
Sumado a esto, Rousseau (2003) propone lo que se debe hacer con la
desviación criminal, pues esta pone en peligro la existencia del orden como
derecho de todos los firmantes del pacto social:
todo malhechor, al atacar el derecho social, se vuelve por sus delitos, rebelde y traidor a la
patria; deja de ser miembro de ella al violar sus leyes; e incluso [sic] le hace la guerra.
Entonces, la conservación del Estado es incompatible con la suya; es necesario que uno de
los dos perezca; y cuando se hace morir al culpable, es más como enemigo que como
ciudadano. (Rousseau, 2003, p. 67)
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