Capítulo I: La pérdida del derecho en el planteamiento tradicional
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PREFACIO
CAPÍTULO I
LA PÉRDIDA DEL DERECHO EN EL
PLANTEAMIENTO TRADICIONAL
SUMARIO: 1. El problema objeto de estudio: si existe la posibilidad de
extinguir la situación jurídica aparte de los casos de renuncia voluntaria
y de prescripción del derecho. La invocación a la teoría de la Verwirkung
alemana en e l contexto del abuso del derecho y como instituto para
mitigar equitativamente los excesos formales de la prescripción. La te-
sis que reconduce la pérdida del derecho a l paradigma voluntarista de
la renuncia tácita (renonciation tacite) legitimadora de una confianza de la
contraparte. Esbozos a la figura español a del retraso desleal y al estopp el
by representation oby acquiescence. – 2. La postura de cierre de la jurispru-
dencia de legitimidad y de mérito: el temor de un empleo no controlado
de la buena fe objetiva y de una fuga hacia las cláusulas generales (Flucht
in die Generalklauseln). El riesgo de una imprevisibilidad absoluta en la
cesación de la situación jurídica. La imposibilidad de configurar una
renun cia del derecho por hec ho c oncluyen te. La necesida d de un
parámetro temporal. – 3. La opinión que reconduce la pérdida del dere-
cho o la limitación al ejercicio del mismo a un comportamiento objetivo
de «tolerancia calificada» idóneo para generar en base a las circunstan-
cias una confianza relevante en la contraparte. El rechazo de toda refe-
rencia a la matriz voluntarista del fenómeno. – 4. El dato común de las
recon struccio nes tradici onales: la nat uraleza no hete rónoma y no
heteroimpuest a por el legislador, así co mo el carácter relacional del
juicio demandado al intérprete. Objetivos metodológicos: la necesidad
de an alizar directamente nuestro sistema normativo con el fi n de en-
contrar en él posibles indicios del fenómeno investigado. Calificación
jurídica sucesiva de dichos indicios e identificación de sus caracteres
funcionales específicos. De la función correctiva/equitativa d e la buena
fe objetiva (para el caso de abuso del derecho) a la función únicamente
sancionatoria de la pérdida del derecho a parte del mero incumplimien-
to y del correlativo efecto de caducidad (y, eventualmente, resarcitorio)
resultante del mismo. La pérdida del derecho (y la remoción coactiva de
la titularidad) como sanción por el exceso de poder y no por el abuso del
derecho. El posible rol de la autonomía privada al prever la pérdida del
derecho poenae nomine (aparte del caso de cláusula penal por incumpli-
miento o de resarcimiento del daño punitivo). La pérdida del de recho
como remedio en el sistema de las penas civiles.
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FRANCESCO LONGOBUCCO
1. Nuestro ordenamiento reconduce el efecto extintivo de la situación jurí-
dica1, o de la relación jurídica global, principalmente a la voluntad de las partes
(pensemos en los casos de mayor relevancia del desistimiento, del mutuo disen-
1Para un primer encuadramiento sobre la tripartipac ión entre efectos constitutivos,
modificativos y ex tintivos, vid. S. Puglia tti, I fatti giuridici , Messina, 1945, p. 19 ss.; M.
Allara, La teoria delle vicende del rapporto giuridico, Torino, 1950, p. 11 ss.; Id., Le fattispecie
estintive del rapporto obbligatorio, Torino, 1952, p. 13 ss.; C. Maiorca, Vicende giuridiche, en
Noviss. dig. it., XX, 19 75, p. 692 ss. En una perspectiva distinta proceden A. Falz ea, voz
Efficacia giuridica, en Enc. dir., XIV, 19 65, p. 490 ss., y allí la observación de que «cons-
titución, modificación y extinción son «subtipos» de la eficacia «constitutiva» junto a la
cual se ubican los otros tipos de la eficacia «declarativa » e «impeditiva»». De último
vid., además, M. Franzoni, Degli effetti del contratto , I, en Comm. cod. civ. Schlesinger, sub
artt. 1372-1373 c.c., Milano, 1998, p. 263 ss.
A los fines de la presente investigación, «la pérdida del derecho alude a una vicisitud
que no está referida al derecho en sí mismo considerado, sino al sujeto que es su titular:
es el sujeto –se dice– quien pierde el derecho, y con ello se disuelve el vínculo del
derecho con la esfera jurídica del sujeto; la pérdida atiene por tanto a la titularidad del
derecho y, por cuanto parece a primera vista, al menos directamente no incide sobre la
suerte del derecho que el sujeto llega a perder» (en estos términos, A. Magazzù, voz
Perdita ed estinzione dei diritti , en Enc. dir. , XXXII, Torino, 198 2, p. 975). En el presente
estudio, se asumirá una acepción precisa de pérdida del derecho combinada c on la
extinción del derecho en sentido sancionatorio. Vale la pena remarcar esto, porque,
como es sabido, en línea teórica, los conceptos de extinción y de pérdida del derecho no
coinciden: estos «son, en sentido inverso, correspondientes a los de nacimiento y adqui-
sición: con la extinción del derecho desaparece, deja de existir y por ello la extinción
implica siempre la pérdida del derecho; la pérdida (por sí sola) en cambio implica en sí
misma exclusivamente la simple separación del derecho de la esfera jurídica de su
titular y a lo sumo puede ser seguida por una adquisición derivativa del propio dere-
cho por parte de otro sujeto […]» (en estos términos, A. Magazzù, o.l.u.c.). En conse-
cuencia, a continuación se hablará ex professo, de remoc ión (ex lege oex voluntate) de la
titularidad de la si tuación jurídica [para las pri meras referencias, en orden a la evolu-
ción en la conceptualización de la noción de ti tularidad, pasando de un planteamiento
estructuralista a uno f uncionalista y axiológico, vid . entre otros, S. Pugliatti, La volontà
come elemento essenziale del negozio gi uridico, en Riv. dir. comm., 1940, p. 236 ss., ahora en
Id., Diritto civile.Metod o, teoria, pratica, Milano, 1951, pp. 63 ss., en esp., 72; A. Falzea,
La condizione e gli elementi dell’atto giuridico, Milano, 1941, p. 63 ss.; Id., Il soggetto nel
sistema dei fenomeni giuridici, Milano, 1939, p. 3 ss.; V. Scia loja, Negozi giuridici, 3°
reimp., Roma, 1933, p. 72; R. Orestano, Diritti sog gettivi e diritti senza soggetto. Linee di
una vicenda contrattuale, en Jus, 1960, p. 149 ss.; G. Piazza, L’identificazione del soggetto nel
negozio giuridico, Napoli , 1968, p. 12 ss. Niega relevancia no solo jurídica , sino también
lógica al concepto de titularidad, N. Irti, Sul concet to di titolarità (Persona fisi ca e obbligo
giuridico), en Riv. dir. civ. , 1970, p. 502 ss., ahora en Id., Norme e f atti. Saggi di teoria
generale del diritto, Milano, 1984, p. 65 ss., en esp., 101 ss.]. Todo esto, en definitiva,
para aludir al fenómeno principal de la pérdida del derecho, al que se vincula también
el efecto extintivo, partiendo de la idea, como se observará, de que nuestro ordenamien-
to evidencia «hipótesis en las cuales el derecho se extingue sin haber encontrado o sin
haber podido encontrar realización, y la tutela originariamente otorgada al titular del
derecho desaparece por una causa exógena» (A. Magazzù , o.c., p. 983): en efecto, se
hará referencia a la pérdida del derecho como vicisitud heterónoma y heteroimpuesta
(infra, cap. 2), o autoimpuesta por los particulares, pero sometida al control de licitud
y meritoriedad (infra , cap. 3).
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