Capítulo III: Las hipótesis voluntarias de pérdida del derecho en el sistema de las penas privadas
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LAS HIPÓTESIS VOLUNTARIAS DE PÉRDIDA DEL DERECHO EN EL SISTEMA DE LAS PENAS...
CAPÍTULO III
LAS HIPÓTESIS VOLUNTARIAS DE PÉRDIDA
DEL DERECHO EN EL SISTEMA
DE LAS PENAS PRIVADAS
SUMARIO: 11. La pérdida del derecho sobre base voluntaria y la gestión
negocial del efecto extintivo ex art. 1321 cód. civ. it. para los casos pro-
pios de exceso de poder (rectius: de ejercicio de un poder no atribuido
por el reglamento que establece un límite externo a la situación jurídi-
ca), al igual de cuanto resulta de las hipótesis legales analizadas en el
Cap. 2. Diferencia respecto al campo limítrofe de vicisitudes aparente-
mente afines, en especial, respecto: a)a la renuncia voluntaria al derecho
y a la fictio iuris de la renuncia tá cita; b) al abuso del derecho que presu-
pone la existencia del poder ; c) al incumplimiento funcionalmente neu-
tro; y d ) a la cláusu la pen al por incump limiento y al resar cimiento
aquiliano del daño con finalidad punitiva. Posibilidad para las partes de
obtener un efecto al mismo tiempo disuasivo y sancionatorio de com-
portamientos no previstos en el reglamento a través de un pacto extintivo
de la situación jurídica y función sa ncionatoria. Ejemplificación relativa
al contrato de a rrendamiento y a las caducidades testamentarias, argu-
mentando en base al cará cter atípico de las conductas previstas ex art.
1015 cód. civ. it. Reconducción jurisprudencial de dichos fenómenos al
secto r de l in cumplimie nto: crítica . Ne cesidad de somet er e l pa cto
extintivo, así teoriza do y reconducido a l sistema de las penas civiles
atípicas, al juicio bien de licit ud, bien de meritorieda d. Las normas
inexceptuables: el temor de una violación directa e indirecta (fraude a la
ley ex art. 1344 cód. civ. it.) al régimen de la prescripción (art. 2936 có d.
civ. it.). S uperación del pr oblema so bre la idea de la posibilid ad de
coexistencia recíproca de la causa concreta punitiva del pacto extintivo
con la ratio de certeza de la prescripció n. La extinción sancionatoria de
las situaciones reales absolutas (imprescriptibles): ratio. La admisibilidad
de las cláusulas de caduci dad impropia, desvinculada del parámetro
temporal, en el sector de los seguros: el control ulterior de onerosidad y
vejatoriedad (art. 1341, 2° párr afo, cód. civ. it. y 33 ss. cód. con. it.).
Carácter absoluto y no r elacional del juicio a efectos de la calificación y
valoración de los comportamientos de exceso d e poder pr edetermina-
dos por las partes, prescindiendo de toda referencia bien a la buena fe
objetiva, bien al incumplimiento del negocio. El pronunciamiento cons-
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FRANCESCO LONGOBUCCO
titutivo de extinción del derecho ex negotio: la no invocación de oficio y
la salvedad de los derechos adquiridos por los terceros causahabientes
en base a la situación sucesivamente caduca, en el respeto de los princi-
pios que regulan la circulación de los bienes. – 12. La teoría tradicional
de l a Verwirkung equipara da al fenómeno d el incumplimiento de los
deberes negociales o accesorios ex fide bona: crítica. Autonomía delmodus
operandi del pacto extintivo sancionatorio atípico, que legitima la pérdi-
da del derecho, respecto a la vicisitud funcionalmente neutra del incum-
plimiento dirigida solo a producir un efecto de caducidad (y eventual-
mente, tambié n resarcitorio), pero carente de toda aptitud punitiva . –
13. Sigue: la pérdida del derecho ex voluntate es una vicisitud que debe
ser diferenciada de la hipótesis de la cláusula resolutoria expresa y de la
condición r esolutoria de incumplimiento. De esto deriva que el pacto
extintivo sancionatorio, a pesar de remover la situación jurídica en cues-
tión y determinando la d isolución de la relación, implique que la cadu-
cidad del efecto tiene una función sancionatoria específica del exceso de
poder y pre scinde, por tanto, de comportamientos calificables como
incumplimiento a una relación negocial, o como violación de reglas de
conducta que se legitiman en clave de buena fe objetiva, así como por el
juicio relacional de «no escaza importancia» ex art. 1455 cód. civ. it. – 14.
Observaciones conclusivas en orden a la investiga ción desarrollada: los
caracteres de la pérdida del derecho en el sistema de las penas privadas.
En especia l: la recuperación de la dimensión relacional a través de la
disolución de la relació n jurídica que quedó privada de la situación
extinta, en la óptica de tutela de la parte no sancionada (o de la colectivi-
dad en el caso de la s situaciones erga omnes).
11. La fuente de la pérdida del derecho, aparte de en las hipótesis
legales antes analizadas, puede ser hallada en la voluntad de las par tes. En
efecto, es posible suponer que, a l igual de cuanto ocurre en el plano legisla-
tivo, exista un espacio cultivable para la autonomía privada en la dirección
de insertar dentro de los actos negociale s cláusulas específicas que prevean
la pér dida del d erecho en func ión punitiva y, por ta nto, la ext inción
sancionatoria de las situaciones subjetivas atribuidas106. Se trataría de una
106 El discurso es muy amplio y en esta sede no es posible reconstruir el debate en orden a
la admisibilidad en nuestro ordenamiento de las penas privadas (vid. para un análisi s
completo, P. Cendon, Pena privat a e diffamazione, en Pol. dir., 19 79, p. 149 s.; remarca su
escaza importancia, además, A. De Cupis, Il danno, cit., p. 521) . Siempre han sido
vistas con desconfianza, en base a la idea de que la potestad de punir sería una
prerrogativa exclusiva del Estado (V.M. Trimarchi, La clausola penale, cit., p. 1 41 ss.), y
han sido objeto de revaloración en tiempos recientes [vid., entre otros, F.D. Busnelli,
Verso una riscoperta delle «pene private»? , en Id. y G. Scalfi (a cura de), Le pene private,
Milano, 1985, p. 3 ss., y en Resp. civ. prev., 1984, p. 26 ss.; F. Galgano, Alla ricerca delle
sanzioni civili indirette: premesse generali, en Contr. impr., 1987, p. 531 ss.; C.M. Bianca,
Riflessioni sulla pena privata,ibíd., p. 407 ss.; A. Zoppini, La pena contrattuale , Milano,
1991, passim; P. Gallo, Pene private e responsabilità civile, Milano, 1996, passim; M.G.
Baratella, Le pene private , Milano, 2006, passim; B. Troisi, Pene private e stato di necessità,
en Id., Il contratto a danno di terzi e altri sag gi, Napoli, 2008, p. 303 ss., y aho ra en P.
Stanzione (dir.), Trattato de lla responsabilità civile , I, Padova, 2 012, p. 459 ss.]. Limitán-
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