Capítulo I: Los principios de legalidad y debido proceso: Pilares fundamentales para alcanzar un orden justo en la formación del contrato estatal a partir de la selección objetiva de contratistas
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1. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y EL PRINCIPIO DE DEBIDO
PROCESO, INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA EN LA FORMACIÓN
DEL CONTRATO ESTATAL DENTRO DEL EJERCICIO DE LA
FUNCIÓN ADMINISTRATIVA DEL ESTADO
La celebración de los contratos con el Estado comprende el desarrollo de
una actuación administrativa especial43, puesto que se aparta de las actuaciones
generales reguladas por las disposiciones que conllevan a la formación de los
actos administrativos, así mismo, la celebración de un contrato o la designación
del contratista generalmente estará precedida de un acto administrativo, el cual
demostró cómo la formación de un contrato “–sea de derecho
privado o público– es siempre, esencialmente, un acto “voluntario”.
,
teoría desarrollada por los artículos 13 y 40 de la Ley 80 de
1993, donde se involucran las disposiciones del derecho privado para regular
el desarrollo de la autonomía de la voluntad de las partes.
43 En sentencia del 22 de abril de 2009 el Consejo de Estado se pronunció al respecto en los siguientes
términos: “En efecto, los contratos estatales no son actos administrativos, de manera que la norma no
podía aplicárseles. En tal sentido, un acto administrativo es una declaración unilateral de voluntad,
de la voluntad de la administración”.
34 Jaime Chaves Vill ada
Ahora bien, advierte el profesor argentino cómo en aras de garantizar
el interés público “la conjunción de voluntades generalmente se opere
Estado para los casos respectivos”, lo cual es válido dentro del régimen
jurídico de los contratos, pero ello traerá unos efectos jurídicos diferentes frente
a los contratos pre estipulados ,
v. gr., la aplicación del artículo 1624 del código civil colombiano44.
Así, encontramos que la formación de los actos administrativos45 y los contratos
estatales se orientan ineludiblemente por los principios que orientan el derecho
administrativo46; como ya se advirtió, nos enfocamos en el principio de legalidad
y debido proceso administrativo, consagrados en nuestra Constitución entre otras
disposiciones en el artículo 6 y 29 respectivamente, elementos con los cuales
las decisiones adoptadas por autoridades en ejercicio de función administrativa
lograrán legitimar su actuación para la búsqueda de un orden justo.
Para los contratos en particular, el orden justo al que hacemos referencia,
debe entenderse bajo los postulados que la Ley 80 en 1993 consagró, entre
otras, a partir de las disposiciones establecidas en el numeral 4 del artículo
26 e inciso tercero del artículo 4047. En efecto, tal como lo hemos señalado,
el desarrollo de un orden justo ha sido entendido por la Corte Constitucional
como el cumplimiento que las autoridades deben acatar en sus actuaciones
44 Artículo 1624. Interpretación a favor del deudor. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas
precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. Pero
las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora
o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una
explicación que haya debido darse por ella.
45
administrativo como: “aquellas manifestaciones unilaterales de voluntad de la Administración
jurídicas, ya sean de carácter subjetivo, particular, como en el caso de los permisos, un nombramiento
y otorgamiento de una licencia, etc., o de carácter general u objetivo, como resulta, por ejemplo,
46 Al respecto puede consultarse el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia de 1991 y el
artículo 3 de la Ley 1437 de 2011.
47 Establecen estas disposiciones:
“Articulo 26. Del Principio de Responsabilidad.
de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos
y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia.
Artículo 40. Del Contenido del Contrato Estatal. (…)
En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones
y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes,
siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y
35Capítul o I. Los principios de lega lidad y debido proceso
sobre los mandatos constitucionales, legales, reglamentarios e incluso
jurisprudenciales48, por su parte, los particulares asumiendo las cargas y
derechos que les son propios como integrantes de la sociedad49. Ahora bien,
en materia de contratación estatal, vemos cómo el mandato de cumplimiento
al ordenamiento jurídico a cargo de las autoridades trae unos componentes
mucho mas exigentes para el cumplimiento del orden justo, así el numeral 4º
del artículo 26 de la Ley 80, por el cual se regula el principio de responsabilidad,
conlleva a que los servidores públicos encargados de adelantar las actuaciones
precontractuales y contractuales se sujeten a:
1. Reglas sobre administración de bienes ajenos;
2. Mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética
y a la justicia.
Ello de la mano con el precepto del inciso 3º del artículo 40, donde no solo la
actuación administrativa debe sujetarse al cumplimiento de la Constitución y la
48 Al respecto puede consultarse las sentencias de la Corte Constitucional: C-438 DE 1993, Sentencia
T-668 de 1997, C-740 de 2003, , Sentencia SU-014 de 2001, Sentencia C-573 de 03.
49 Sin perjuicio de los establecidos en el artículo 95 de la Constitución Política, el artículo 5º de la Ley
80 de 1.993 estableció: Artículo 5O. de los derechos y deberes de los contratistas. Para la realización
1o. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de
En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el
equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de
situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por
incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al
momento del nacimiento del contrato.
2o. Colaborarán con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto contratado
se cumpla y que éste sea de la mejor calidad; acatarán las ordenes que durante el desarrollo del
contrato ellas les impartan y, de manera general, obrarán con lealtad y buena fe en las distintas etapas
contractuales, evitando las dilaciones y entrabamientos que pudieran presentarse.
contrato y la sanción para quienes los desconozcan o vulneren.
Las autoridades no podrán condicionar la participación en licitaciones o concursos ni la adjudicación,
contratista, a la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones, demandas y reclamaciones
por parte de éste.
4o. Garantizarán la calidad de los bienes y servicios contratados y responderán por ello.
a hacer u omitir algún acto o hecho.
Cuando se presenten tales peticiones o amenazas, los contratistas deberán informar inmediatamente
de su ocurrencia a la entidad contratante y a las demás autoridades competentes para que ellas adopten
las medidas y correctivos que fueren necesarios. El incumplimiento de esta obligación y la celebración
de los pactos o acuerdos prohibidos, dará lugar a la declaratoria de caducidad del contrato.
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