Capítulo Primero. Conceptos previos
| Autor | Sandra Lucía Tovar Reyes |
| Páginas | 25-91 |
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capítulo primero
conceptos previos
i. elementos de la relación laboral cuando el estado es el
empleador
Sea lo primero precisar que entendemos el trabajo humano como
una categoría general, dentro de la cual se encuentra la especie
“laboral” entendida como trabajo subordinado. En este sentido,
una relación puede ser o de trabajo (género) o laboral (especie).
Tradicionalmente se ha establecido que los elementos constitutivos
de una relación laboral son (1) la prestación personal del servicio,
(2) la subordinación y (3) el salario, tanto en el sector público
como en el privado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, con fundamento en la definición de contrato de
prestación de servicios establecida por la Ley 80 de 1993 (numeral
3, artículo 3), adicionó otro elemento de fundamental importancia
para el sector público, el de la función permanente, que sumado
a los tres anteriores permite establecer si una persona debe ser
vinculada bajo los parámetros de una relación laboral u otra mo-
dalidad, como el contrato de prestación de servicios1.
Luego de analizar las sentencias de la Corte Constitucional y del
Consejo de Estado, se entiende que la lógica que han utilizado para
determinar la verdadera existencia de una relación laboral ha sido
1 El profesor Jairo Villegas Arbeláez considera que la permanencia no es un elemento
esencial porque en el artículo 21 de la Ley 909 se regula lo correspondiente a empleo
temporal.
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la del descarte, es decir, en cada caso en concreto, ir eliminando
o apartando los elementos que la ley establece para el contrato
de prestación de servicios en el sector público y, si no se encuen-
tran, concluir en dicha determinación. Esos elementos que la ley
establece para el contrato de prestación de servicios son: 1. Debe
tener por objeto el desarrollo de actividades que estén relacionadas
con la administración o el funcionamiento de la entidad. 2. Bajo la
condición que no puedan realizarse con personal de planta y/o 3.
Que requieran conocimiento especializados, y que 4. Se celebren
por el término estrictamente indispensable. De este último se de-
riva explícitamente el elemento de la permanencia antes señalado.
Con fundamento en ello, la Corte Constitucional ha establecido
algunos criterios que definen el concepto de función permanente
como elemento de configuración de una relación laboral en el
sector público, y que serán explicados con posterioridad: criterio
funcional, criterio de igualdad, criterio temporal o de la habitua-
lidad, criterio de la excepcionalidad, criterio de la continuidad2.
Con estos criterios jurídicos que se han construido por vía jurispru-
dencial, con fundamento legal, se pretende aportar herramientas
jurídicas para establecer en qué eventos o en cuáles circunstancias
se está ante una situación que hace necesario aplicar el principio de
primacía de la realidad. Como se observó que hay distintas formas
de abordarlos (desde los criterios antes referenciados, desde el
punto de vista probatorio, desde la actividad que se desarrollaba,
etc.), y para aprovechar el abundante material casuístico, se pro-
cede a explicarlos mediante categorías generales que parecieren
repetitivas, pero solo buscan demostrar las relaciones intrínsecas
entre unos y otros, y su retroalimentación continua.
2 Corte Constitucional. Sentencia C-614 del 2 de septiembre de 2009. M. P.: Jorge Ig-
nacio Pretelt Chaljub. Esta posición se ha venido reiterando. Ver, por ejemplo, Corte
Constitucional. Sentencia C-171 del 7 de marzo de 2012. M. P.: Luis Ernesto Vargas.
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ii. la función pública
La función pública3 no se reduce a la relación que une al servi-
dor público con la administración o al conjunto de regímenes
de administración laboral aplicables a las personas que prestan
sus servicios al Estado. El concepto de función pública tiene
una connotación mucho mayor, pues consiste en toda actividad
ejercida por los órganos del Estado o, excepcionalmente, por los
particulares, por expresa delegación legal o por concesión, para
la realización de sus fines.
La función pública se predica entonces de la actividad del Estado,
y por ello no toda prestación de un servicio público comporta ne-
cesariamente el ejercicio de una función pública, pues puede que
se invista a los particulares transitoriamente de dichas funciones,
entre las que se encuentra la función de administrar justicia como
conciliadores o árbitros (artículo 116 Constitución Política); o el
control interno de las entidades públicas bajo las condiciones del
artículo 269 constitucional; o la función notarial que desempeñan
los particulares (artículo 1.° Decreto 960 de 1970); o las funciones
y registro de proponentes (artículo 22, Ley 80 de 1993), confiados
a las cámaras de comercio, entre otros.
La administración de justicia (artículo 228) y el control fiscal (ar-
tículo 267) son definidos expresamente por la Constitución Política
como función pública, y quedan comprendidas en ese concepto
otras actividades estatales, como la legislativa, la ejecutiva o la
electoral, debido a que consisten en el ejercicio de competencias
atribuidas a los órganos del Estado.
3 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 5 de agosto de 1999. C. P.: Germán
Rodríguez Villamizar, radicación acu-798.
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