Capítulo Tercero. El modelo español en la etapa precontractual y su referencia al control de legalidad
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Capítulo Tercero
El modelo español en la etapa precontractual
y su referencia al control de legalidad
del trámite administrativo de formación del contrato administrativo, concretamente
en cuanto a la etapa de selección de contratistas, que amerita ser estudiado para
tener un conocimiento claro respecto de las similitudes y diferencias que pueden
existir frente al modelo colombiano, para así determinar avances o retrocesos.
Este sistema, prevé la etapa precontractual de formación del contrato
administrativo, consagrando expresamente una regulación de las actuaciones
administrativas preparatorias1. Regulación que se sustenta en el hecho de considerar
a la Administración como una persona jurídica pública, sometida al principio
de legalidad, que debe buscar el cumplimiento del interés general, por lo que
el procedimiento de formación de los contratos que celebra, se rige por normas
públicas de Derecho Administrativo2.
Determinándose entonces, esta etapa precontractual como preparatoria,
la cual es considerada por el profesor Gaspar como un procedimiento
inteligente, que implica dos características de notable importancia como son: en
primer lugar la unilateralidad en esta primera fase de formación del contrato, que
exige de la Administración una especial atención de acierto y equilibrio en su
diseño, ofreciendo un estímulo al contratista como colaborador de la entidad en
3; y en
1 La Ley 9 de 2017 en el Libro Segundo, Título I, Capítulo I, artículos 115 y ss, contempla
la regulación correspondiente a la etapa preparatoria del contrato administrativo; es decir la
etapa precontractual.
2 , José Antonio.
a la ley de contratos de las administraciones públicas. Madrid: Editorial La Ley, 2000, p. 263,
así lo plantea.
3 . Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos, Op. cit. p.
3, quien ve el estímulo del contratista en las ventajas que pueden existir dentro del contrato,
como consecuencia de la contraprestación, que además deben permanecer en equilibrio. El
Maestro lo plantea así: “Las partes se ponen en contacto para celebrar una convención de la
que resulte, para cada una de ellas, una ventaja, a cambio de una contraprestación a favor
190 Ciro Nolberto Güechá Medina - Jessica Tatiana Gü echá Torres
segundo lugar, la necesidad de elaboración de un buen proyecto, bien pensado,
tanto en sus aspectos técnicos como económicos4.
La regulación que se hace del procedimiento previo de contratación,
de contratación y el procedimiento de adjudicación, y que desde la reforma
introducida por la Ley 30 de 2007, se tratan en libros y capítulos diferentes,
pero que deben tenerse como actos previos al contrato; lo cual es recogido por
la Ley 9 de 2017.
1. EL EXPEDI ENTE DE CONTR ATACIÓN
del contrato administrativo, que se contiene en la tramitación del expediente de
contratación5, el cual comienza con una actuación por lo demás obvia, que es la
determinación por parte de la Administración Pública que pretende contratar, de la
necesidad de celebrar el contrato6; el cual debe ser el resultado de la búsqueda del
cumplimiento del interés general, que debe perseguir la Administración Pública,
7.
Al expediente de contratación se incluirá además, el pliego de cláusulas
administrativas particulares y el de prescripciones técnicas particulares que hayan
de regir el contrato8; los cuales se convierten en las reglas del mismo a la par de la ley
del otro contratante. Un principio de justicia conmutativa, de equivalencia o, si se quiere, de
reciprocidad de intereses, debe presidir tal relación”.
4 . La reforma de la Ley de Contratos del Estado, Op. cit. p. 58-59, quien además
prevé que uno de los caracteres de la contratación administrativa en cuanto a la generación y
adjudicación del contrato es el de la primacía de la forma y de los procedimientos.
5 , Op. cit. p. 289, al referirse al expediente de contratación, dice: “Los expedientes de
contratación son las actuaciones burocráticas que van desde el comienzo mismo del proceso
de contratación hasta que se inicia el proceso de adjudicación”.
6 Así lo prevé el artículo 116 numeral 1 de la ley 9 de 2017, que constituye la actual Ley
de Contratos del Estado, cuando dice: “1. La celebración de contratos por parte de las
Administraciones Públicas requerirá la previa tramitación del correspondiente expediente, que
se iniciará por el órgano de contratación motivando la necesidad del contrato en los términos
.
7 , José. Doctrina del contrato del Estado. Madrid: I.E.F. 1997, p. 84, determina
demostrar que contrato y Estado no son conceptos reñidos, ya que Estado es la expresión de
poder unilateral y el contrato de libertad e igualdad.
8 Es de aclarar, que los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones
técnicas particulares, corresponden a nuestros pliegos de condiciones, que en el ordenamiento
jurídico español, se distinguen de los pliegos de cláusulas generales.
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