¿Por qué casarse? La pieza faltante en la teoría evolutiva de la creación del derecho
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3. ¿por qué casarse? la pieza faltante
en la teoría evolutiva de la creación
del derecho
Una vez se acepta que la aproximación evolutiva
puede contribuir potencialmente de varias maneras
a las principales tareas que se requieren en una
investigación teórica sobre la creación del derecho,
la pregunta permanece abierta frente a por qué la
teoría evolutiva necesita casarse, y no puede entrar
soltera, es decir, tal como es, a las tantas teorías
jurídicas contemporáneas que tratan la creación
del derecho. Como se ha visto en la segunda parte
(“¿Qué es una teoría evolutiva de la creación del
derecho?”), la teoría jurídica es una empresa inte-
lectual con propósitos aclarativos y explicativos;
por lo tanto, el primer paso es señalar qué es lo que
la aproximación evolutiva debe aclarar y explicar
si aspira a ser incluida en este grupo de teorías
jurídicas.
Una teoría jurídica puede ser tradicionalmente cate-
gorizada como una teoría jurídica descriptiva cuando
apunta a explicar lo que es el derecho (y las razones y
efectos de esta definición), o como una teoría jurídica
normativa en el caso en que tenga como objetivo
64 Mauro ZaMboni
principal lo que debe ser el derecho1. Sin embargo,
1 Ver rayMond WacKs, Understanding Jurisprudence: An Introduction
to Legal Theory, 2005, 7-8; Joseph raZ, Practical Reason and Norms,
Princeton, NJ, Princeton University Press, 1990, 11; veronica ro-
drígueZ blanco, “The methodological problem in Legal Theory:
normative and descriptive jurisprudence revisited”, 19 Ratio
Juris 26-27 (2006); gerald J. posTeMa, Bentham and the Common
Law Tradition, Oxford, Clarendon Press, 1986, 332; y FredericK
schauer, “Defining Originalism”, 19 Harvard Journal of Law and
Public Policy 343-345 (1996) (como un ejemplo concreto de la
necesidad de tener en cuenta esta distinción entre teoría jurídica
descriptiva y teoría jurídica normativa). Sobre las raíces históricas
de esta distinción, ver John ausTin, The Province of Jurisprudence
Determined and the Uses of the Study of Jurisprudence 184-185
(1954 [1832]) y JereMy benThaM, An Introduction to the Principles
of Morals and Legislation, cap. xvii, § 2, parte xxi (1907 [1789]),
con su famosa distinción entre una jurisprudencia “censoria”
o “normativa” (enfocada en el derecho como lo que debe ser)
y una jurisprudencia “expositiva” o “analítica” (que estudia lo
que el derecho es). Ver también oliver Wendell holMes, “The
path of the Law”, 10 Harvard Law Review 457-460 (1897). Cfr.
la diferente taxonomía de la teoría jurídica (como explicativa,
descriptiva y evaluativa) propuesta por Michael Moore, Placing
Blaime: A General Theory of the Criminal Law, Oxford, Oxford
University Press, 1998, cap. 1. Más específicamente sobre el
positivismo jurídico, ver david dyZenhaus, “The genealogy of
Legal Positivism”, 24 Oxford Journal of Legal Studies 52 (2004)
(particularmente, sobre el programa básico de los “positivistas
descriptivos”). Cfr. andrei MarMor, “Legal Positivism: still des-
criptive and morally neutral”, 26 Oxford Journal of Legal Studies
688-689 (2006); saMuel i. shuMan, Legal Positivism: Its Scope and
Limitations, Detroit, Wayne State University Press, 1963, 35; y
Gardner, Legal Positivism, supra en 202-203 (resaltando la idea de
que el positivismo jurídico es puramente descriptivo o, en sus
palabras, “normativamente inerte […] [puesto que] no provee
orientación jurídica”). Ver también ibíd., 222 y 225 (hablando
65Teoría evolutiva y positivismo jurídico
esta separación ha desaparecido progresivamente en
décadas recientes, en particular, debido a la crítica
dirigida a la idea de “descripción”, desarrollada por
los realistas jurídicos, las teorías críticas del derecho y
Ronald Dworkin2. Por ejemplo, Dworkin señala cómo
del “agnosticismo” del positivismo jurídico). Pero ver deaKin,
Evolution for Our Time, supra en 36 (sobre los distintos significados
conectados al término “normativo” por parte de los doctrinantes
de la teoría evolutiva, a saber, como puramente descriptivo del
carácter vinculante de la ley por estar inserta en un sistema
jerárquico de normas).
2 Ver, p. ej., ronald dWorKin, “A reply”, en M. cohen (ed.), Ro-
nald Dworkin and Contemporary Jurisprudence, London, Gerald
Duckworth & Co., 1984, 254; ronald dWorKin, Law’s Empire,
Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1997, 13-14; y
roberTo Mangabeira unger, “What should legal analysis be-
come?”, Oxford, Oxford University Press, 1996, 122-123. Ver
también Joseph raZ, The Morality of Freedom, Oxford, Clarendon
Press, 1986, 63-64; Patricia Werhane, “The normative/descriptive
distinction in methodologies of Business Ethics”, 4 Business
Ethics Quarterly 175, 175-179 (1994) (en lo relativo a una crítica
similar sobre la investigación de otro sistema normativo, a sa-
ber, la ética de los negocios); dyZenhaus, The Genealogy of Legal
Positivism, supra en 53 (donde el autor señala como orígenes de
la ponderación, hecha por los positivistas jurídicos, entre los
componentes descriptivos y normativos, el dilema de Hart y
el hecho de verse atrapado entre “una oposición políticamente
motivada al estilo de la teoría del common law y una descripción
a-política de ese estilo); y gardner, Legal Positivism, supra en
208-210 (donde el autor, a pesar de señalar la diferencia entre los
“méritos” y el “contenido” del derecho, admite una entrada del
positivismo jurídico a instancias normativas, afirmando que “[e]
star de acuerdo con el hecho de que una norma es jurídicamente
válida no es incompatible con sostener que es completamente
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