El soltero. ¿Qué es una teoría evolutiva de la creación del derecho?
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2. el soltero. ¿qué es una teoría evolutiva
de la creación del derecho?
Cuando se considera la aproximación evolutiva al
fenómeno jurídico, es relativamente fácil ver cómo
esta teoría se caracteriza por estar permeada por
una actitud general de escepticismo por parte de
los actores jurídicos, tanto de los operadores como
de los doctrinantes1. Este sentimiento está basado
principalmente en la percepción incorrecta de que
una aproximación evolutiva al derecho comporta
una ideología determinista subyacente sobre lo que
es el derecho y sobre lo que será, es decir, una idea de
que el derecho necesariamente ha surgido para lograr
ciertas metas y que, a pesar de todos los esfuerzos en
1 Ver, p. ej., Michael ruse, “Evolutionary Ethics in the Twentieth
Century: Julian Sorell Huxley and George Gaylord Simpson”,
en J. Maienschein y M. ruse (eds.), Biology and the Foundations
of Ethics, Cambridge, Cambridge University Press, 1999, 198
(sobre la idea general de la teoría evolutiva como una herra-
mienta racionalizadora para el capitalismo durante el siglo xix
y para el totalitarismo durante el siglo xx). Pero ver herberT J.
hovenKaMp, “Evolutionary models in jurisprudence”, 64 Texas
Law Review 646 (1985) (“La auto-conciencia y la creatividad, y
no las reservas genéticas o los cromosomas, constituyeron los
ingredientes esenciales en las teorías intelectuales ‘evolutivas’”).
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contra, al final las cumplirá2. Esta percepción errónea
se debe, en gran parte, a una confusión terminológica
fundamental por parte del público jurídico3.
2 Ver John h. b ecKsTroM, Evolutionary Jurisprudence: Prospects
and Imitations on the Use of Modern Darwinism throughout the
Legal Process, Urbana, Ill., University of Illinois Press, 1989, 34;
y roberT W. gordon, “Critical legal histories”, 36 Stanford Law
Review 61-63 (1984). Ver, p. ej., la grosera reducción de las ideas
de Holmes sobre la evolución del derecho, al señalarlas como las
que estuvieron detrás de la ideología jurídica nazi, como aparece
en ben W. palMer, “Hobbes, Holmes and Hitler”, 31 American Bar
Association Journal 571 (1945); o la descripción de Holmes como,
entre otras cosas, un profeta amateur del darwinismo social en
Mary l. dudZiaK, “Oliver Wendell Holmes as a eugenic reformer:
Rhetoric in the writing of constitutional text”, 71 Iowa Law Review
835-836 (1986). Ver también duxbury, Patterns of American Juris-
prudence 34-35, 41-46 (1997). Pero ver la crítica promovida por
el mismo magistrado Holmes sobre la aproximación evolutiva
como fue pensada por la Corte Suprema estadounidense en la
famosa decisión Lochner v. New York, 198 U.S. 75 (1905); y, para
una descripción de la aproximación evolutiva de Holmes, Jan
veTTer, “The evolution of Holmes, Holmes and Evolution”,
72 California Law Review 363-367 (1984). Ver también una lista
de posibles pensadores jurídicos evolutivos del darwinismo
social como aparecen en hovenKaMp, Evolutionary Models in
Jurisprudence, supra en 664-671.
3 Ver luhMann, Law as a Social System, supra en 230. Sobre las raíces
políticas implícitas en el uso de metáforas en el discurso jurídico
contemporáneo en general, y, en particular, sobre el tránsito de
un uso “visual” de ellas (es decir, como una ayuda figurativa
en el debate jurídico) a uno “aural” (es decir, constitutivo del
debate jurídico mismo), ver bernard J. hibbiTTs, “Making sense
of metaphors: Visuality, aurality, and the reconfiguration of
American legal discourse”, 16 Cardozo Law Review 238-300 (1994).
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