Comparaciones críticas: repensar el derecho comparado
| Autor | Günther Frankenberg |
| Páginas | 68-156 |
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COMPARACIONES CRÍTICAS: REPENSAR EL DERECHO
COMPARADO
Günther Frankenberg*
Quisiera darles las gracias a los estudiantes de mi seminario sobre
derecho constitucional comparado en la Facultad de Derecho de
Harvard y en el Instituto Max Planck por compartir con generosidad
sus ideas conmigo. Isaac Balbus, Klaus Eder, Eberhard Eichenhofer,
Frank Hirtz, Elmar Koenen, Gerald Lopez, Frank Michelman y Bernd
Schulte leyeron borradores de este escrito y me hicieron comentarios
valiosos. Estoy en deuda en especial con Gerald Frug, David Kennedy,
Martha Minow y Jonathan Zimmerman por su ayuda y crítica
(de)constructiva.
I.
En este ensayo, se estudiarán los fines del derecho comparado y, en
especial, cómo los debates y los fundamentos teóricos asépticos que se usan
en las obras de derecho comparado influyen en las distintas perspectivas
comparativas. Debido a la creencia académica de los juristas del derecho
comparado en una objetividad que permitiría que perspectivas influidas por
la cultura propia se presentaran como “neutrales”, la práctica del derecho
comparado es incongruente con los altos ideales y fines de la disciplina. En
respuesta a esta situación, este ensayo presentará un enfoque crítico que
reconocerá los problemas de perspectiva como un elemento central y
determinante en los discursos del derecho comparado.
DISTANCIA Y DIFERENCIA
El derecho comparado1 se asemeja a viajar. Al viajero y al comparatista se
les invita a alejarse de sus rutinas diarias, encontrarse con lo inesperado y,
tal vez, llegar a conocer lo desconocido. Viajar trae consigo oportunidades
de aprendizaje sobre el país y la cultura propias, tanto como sobre otras
culturas y países. Sin embargo, visitar lugares y ver un mundo extraño no
abre por sí mismo nuevos horizontes. Muchas veces los viajes más exóticos
no son más que vanos intentos por escapar de nuestra vida diaria y
reinventar la visión del mundo del viajero2. El turismo, como actividad de
consumo ordinario, descubre de vez en cuando algún material en bruto que
permite el aprendizaje. En el mejor de los casos, “coleccionar países” o
“recorrer Europa en una semana” le enseña al turista lo poco que conoce de
sí mismo o de los otros. Al viajar hay que hacer un esfuerzo consciente por
distanciarse de las presunciones y seguridades que te defienden de las
inseguridades creadas por lo inusual. Mientras entendamos los lugares
extraños a partir de su parecido o no con el hogar de uno, no empezamos a
apreciarlos del todo, ni a nosotros mismos. Viajamos como si tuviéramos
una venda en los ojos: visitando solo los hitos de nuestro pasado, que
reafirman nuestras seguridades y hacen desaparecer nuestros temores. Solo
una atención minuciosa al detalle, a la variedad y la heterogeneidad pueden
evitar que equiparemos a los otros con imágenes tomadas de nuestra visión
del orden de nuestro propio mundo.
El derecho comparado ofrece las mismas oportunidades y riesgos.
Puede ser una oportunidad para aprender, ordenar nuestras ideas y
acercarnos más a otro mundo. Invita al comparatista a estudiar las prácticas
e ideas normativas de otros pueblos, sus visiones de una comunidad
ordenada y los instrumentos e instituciones que han creado para establecer y
sostener ese orden. Los estudios jurídicos comparados podrían inspirar así a
los estudiantes a aprender más y a repensar los prejuicios de su propia
educación jurídica y cultura.
De hecho, la mayoría de los académicos del derecho comparado invitan
a los estudiantes a participar en una aventura intelectual. Han establecido
como fines de los estudios jurídicos comparados la “desprovincialización” y
la “fertilización” de las mentes de los profesores y estudiantes de derecho3,
un “encuentro entre formas de pensar” y conseguir una cooperación más
fácil entre los juristas de un país y los de otros4. Los fines últimos del
derecho comparado, es decir, la reforma y mejora de las leyes, la
profundización de la justicia y la mejora del conjunto de la humanidad5
requieren que el comparatista someta los sistemas jurídicos, las culturas y
tradiciones a una revisión profunda. Tales fines presuponen una
comprensión mayor y más detallada del derecho nativo y de los derechos
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