Estudio preliminar el derecho comparado y el sur global
| Autor | Maxim Bönnemann y Michael Riegner |
| Páginas | 11-67 |
I. INTRODUCCIÓN
El derecho comparado pasa por una importante transformación. Como
campo de estudio, se ha globalizado en lo geográfico, se ha diversificado en
lo metodológico y se ha vuelto más plural en lo epistemológico. Los
comparatistas críticos y los científicos sociales nos han proporcionado
nuevas herramientas metodológicas para estudiar los ordenamientos
jurídicos que superan la división Norte-Sur. Aunque la disciplina se ha
configurado a partir de las herramientas y los conceptos metodológicos
occidentales durante la mayor parte del siglo XX, estamos observando un
“giro hacia el Sur” que enriquece la disciplina con una enorme variedad de
preguntas, perspectivas y enfoques metodológicos nuevos1. Esta
transformación la impulsan sobre todo voces provenientes del Sur, pero no
hubiera sido posible sin la contribución de los llamados enfoques críticos
del derecho comparado. El derecho comparado crítico surgió de un
conflicto productivo entre la corriente de los Critical Legal Studies de
origen estadounidense, por un lado, y los enfoques tradicionales del derecho
comparado, por el otro. En el devenir de ese conflicto, varios discursos
relativos a los fundamentos epistémicos, metodológicos e ideológicos del
derecho comparado, situados en los márgenes, consiguieron pasar al centro
de la disciplina2.
El propósito de este libro consiste en presentar algunas de las
características esenciales del derecho comparado crítico. Para ello, reúne
tres textos formativos de autores distintos que, a su vez, han configurado el
derecho comparado desde tres perspectivas teóricas diferentes. El primer
capítulo del libro es de Günter Frankenberg, “Comparaciones críticas:
repensar el derecho comparado”, y presenta algunos de los fundamentos del
pensamiento crítico en el derecho comparado. Le siguen dos autores que
han tenido una intervención destacada en el “debate sobre los trasplantes”.
“La imposibilidad de los trasplantes jurídicos” de Pierre Legrand ilustra los
estudios conocidos como enfoques culturalistas del derecho, mientras que el
texto de Ralf Michaels, “‘Talla única’: algunas ideas heréticas sobre la
producción masiva de trasplantes jurídicos” muestra una versión
reconstruida del funcionalismo y del formalismo que tiene en cuenta a sus
críticos. En el sentido usado en este volumen, lo “crítico” no se reduce a las
críticas marxistas o materialistas del derecho, sino que abarca también los
cuestionamientos al derecho comparado tradicional en los que se mantiene
una distancia crítica con respecto a su objeto, el derecho, y se problematiza
la posición privilegiada y la jerarquía del discurso jurídico.
Este capítulo introductorio describe los diferentes discursos del derecho
comparado crítico y ubica a los autores aquí traducidos en esa descripción.
Además, muestra la relevancia del derecho comparado crítico para el Sur
global y la importancia del “giro hacia el Sur” de los estudios jurídicos
comparados en general. Para ello, se procede en cuatro pasos. Primero, se
ubica el contexto de este libro en el panorama más amplio del derecho
comparado en el siglo XX. Puesto que la historia del derecho comparado se
ha contado en otros lugares con mayor detalle, esta parte introduce de
manera breve la evolución del derecho comparado en la medida necesaria
para situar los enfoques críticos en la disciplina del derecho comparado. En
segundo lugar, se describe la estructura de los tres capítulos y se comparan
los supuestos y las contribuciones teóricas de cada uno de ellos en el campo
del derecho comparado. En tercer lugar, se analiza el “giro hacia el Sur” por
ser hoy tal vez el espacio más importante para los enfoques críticos del
derecho comparado. Por último, se concluye con una breve reflexión sobre
el papel y la posición de los académicos del Norte en el contexto de este
giro hacia el Sur. Aunque cabe defender que los académicos del Norte
II.
tienen un lugar en ese nuevo espacio, sigue habiendo una necesidad urgente
por diversificar el debate en dimensiones múltiples e interseccionales,
cuestión que este libro demuestra, en cuanto fue escrito por tres varones
blancos europeos y con un estudio preliminar de dos académicos blancos
alemanes.
EL DERECHO COMPARADO EN EL SIGLO XX: UNA BREVE VUELTA DE
RECONOCIMIENTO
La evolución del derecho comparado es una historia fascinante, que se
encuentra marcada por algunos de los debates teóricos fundamentales sobre
el derecho y por el contexto ideológico y geopolítico cambiante donde se
sitúa el trabajo académico sobre el derecho. A comienzos del siglo XX, la
narrativa dominante del derecho comparado se articulaba en torno a las
ideas del progreso, la racionalidad y la armonización de las leyes. Como las
ciencias naturales, el derecho comparado se entendía también como un
empeño científico objetivo que nos ayudaría a comprender y comparar las
diferentes culturas jurídicas. El Primer Congreso Internacional de Derecho
Comparado, que se celebró en París en 1900, estableció el derecho
comparado como un campo de estudio en el que el mundo se clasificaba en
diferentes familias, círculos y ordenamientos jurídicos, pero también
cimentó jerarquías epistémicas en una disciplina profundamente arraigada
en el colonialismo y el eurocentrismo. Los ordenamientos jurídicos se
jerarquizaron a partir del criterio de sistemas “civilizados” y “no
civilizados”; los sistemas jurídicos europeos y sus derivados quedaban en la
parte más alta de esa jerarquía, mientras que las familias jurídicas “no
occidentales” ocupaban la parte inferior en la escala de la civilización3.
Aunque el espíritu universalista de la disciplina se resintió debido a las
dos guerras mundiales, el ideal del derecho comparado como un empeño
universalista continuó teniendo una gran influencia en la segunda mitad del
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