Talla única': algunas ideas heréticas sobre la producción masiva de trasplantes jurídicos
| Autor | Ralf Michaels |
| Páginas | 187-228 |
I. INTRODUCCIÓN
Al Banco Mundial le gustan las soluciones mundiales. En el primer informe
anual publicado de la serie “Doing Business”, sugirió que, con respecto a la
reforma del derecho, “podría haber una talla única para todos, en lo
referente a la forma de regulación de las empresas”1. Lo que el Banco
quiere decir es que es posible identificar cuáles serían las mejores prácticas
para el sistema jurídico de cualquier país, con independencia de su cultura
general o cultura jurídica, sistema económico, nivel de desarrollo, etcétera2.
Esta idea —que lo que importa es la calidad de una institución jurídica o de
una ley en abstracto y no como encaja en un determinado contexto— se
comparte ampliamente en los proyectos de reforma del derecho comercial,
pero no solo en esa área. Estudios recientes sobre la transferencia de normas
constitucionales muestran desarrollos parecidos. David Law y Mila
Versteeg mencionan los “derechos genéricos” que existen prácticamente en
todos los textos constitucionales3.
Esta idea de la “talla única” es una provocación para los juristas
dedicados al derecho comparado4. El supuesto de que el éxito de los
trasplantes jurídicos es independiente de las condiciones de los países
receptores va en contra de las convicciones tradicionales presentes en el
derecho comparado. Algunas de esas convicciones son empíricas y otras
teóricas: la inadecuación de ver las normas jurídicas como meras palabras
(el derecho en acción frente al derecho en los libros); la interacción entre las
diferentes normas jurídicas de un sistema jurídico; el arraigo de toda norma
jurídica en la cultura jurídica local. Otras convicciones son ideológicas: la
oposición a la hegemonía jurídica de leyes y conceptos occidentales o la
preferencia occidental por las normas formales antes que por la justicia
sustantiva.
De hecho, entre los comparatistas, la expresión “talla única” se ha usado
desde hace mucho tiempo como una descripción irónica de los intentos
groseros por reformar el derecho que se deberían rechazar5. Otra metáfora,
igual de ofensiva, es la de “cortar y pegar”6: la observación (crítica) de que
los reformadores del derecho se limitan a copiar trozos y partes textuales de
una Constitución a otra con poca consideración hacia el contexto. Sin
embargo, desde hace mucho tiempo la crítica de los comparatistas ha sido,
en cierto grado, más una cuestión de fe que de experiencia. Observamos
que cada vez se buscan más y más soluciones universales, encajen o no en
el contexto. Además, cuando nos tomamos la metáfora de “cortar y pegar”
en serio, tenemos que reconocer que no es incompatible con la
especificidad de los contextos. Cuando eliges “pegar” en tu procesador de
palabras, es probable que te ofrezca tres opciones: “Mantener el formato de
origen; combinar con el formato de destino; mantener solo el texto”.
Aplicada la metáfora a los trasplantes jurídicos, no solo es posible
implementar las normas de la misma forma en la que existen en el país de
origen, lo que es probable que dé lugar a resultados extraños. Podemos
también ceder a las exigencias de los comparatistas y adaptar la norma al
“formato” del país de destino, para que sea indistinguible de las otras. Por
último, lo que probablemente causa más sorpresa, podemos transferir las
normas “solo como texto”, y luego, como si fueran un camaleón, se harán
compatibles con cualquier entorno nuevo. ¿Cómo explicar esto?
Necesitamos una explicación más compleja de los trasplantes y para eso
nos puede ayudar la obra reciente de Günter Frankenberg. Frankenberg se
toma más en serio la idea de “una talla única para todos” y, en torno a ella,
desarrolla una “teoría IKEA de los trasplantes jurídicos” completa, si bien
desde una posición crítica7. Para Frankenberg, los trasplantes no tienen
lugar de forma directa entre sistemas nacionales, sino que están mediados
por una Constitución global. Sin embargo, esa Constitución global no es
una Constitución real. En lugar de eso, es “un supermercado, en el que los
productos constitucionales estandarizados —grandes diseños
constitucionales al lado de partículas elementales de información— son
almacenados y están disponibles, prêt-à-porter, para ser adquiridos y
reensamblados por los legisladores de todo el mundo”8.
Siento simpatía por las reservas de los comparatistas ante la idea de la
talla única para todos. ¿Cómo podría no tenerla? No obstante, pienso que la
crítica, además de exagerada, está en parte mal dirigida por varias razones.
Primero, porque tanto críticos como defensores mezclan la comprensión
formalista del derecho con la funcionalista como si fueran iguales. Sin
embargo, mientras que la posición de la “talla única” es deficiente desde la
perspectiva del funcionalismo, es sorprendentemente exitosa desde una
concepción formalista. Una segunda razón es que la crítica de los
trasplantes jurídicos insiste a menudo en lo que podríamos llamar un
enfoque del “mejor derecho”, mientras que en la reforma del derecho lo que
necesitamos a veces es un derecho que sea lo bastante bueno. De la misma
forma que IKEA proporciona diseño a precios asequibles para los hogares
que no se pueden permitir mobiliario a medida, el enfoque sobre la reforma
del derecho de talla única puede crear soluciones jurídicas lo
suficientemente buenas y que sean al menos tan adecuadas para la
globalización como lo serían las normas puramente locales. Una tercera
razón es que los trasplantes jurídicos no tienen lugar de manera aislada, sino
a escala global y ese proceso estimula la formalización y la estandarización.
Las normas específicas de un contexto tienen sentido como normas locales
siempre y cuando ese contexto siga siendo local. En condiciones de
globalización, esa naturaleza local es cuestionable.
Este texto sigue la siguiente estructura. En la sección II, hago un
resumen de la teoría IKEA de los trasplantes jurídicos elaborada por
Frankenberg. En la sección III, sitúo esa teoría en contexto y para ello la
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