Concepto ICBF nº 40-2020
| Jurisdicción | Colombia |
| Fecha | 28 Enero 2021 |
| Año | 2020 |
Concepto ICBF No 40
Fecha: 2021/01/28
Asunto: Respuesta alcance concepto OAJ No. 202010420000116143 de 14 de agosto de 2020, criterios para determinar una situación jurídica consolidada.
Fecha: 28 de enero de 2021
Estimado doctor xxxxx
De manera atenta y en el marco de nuestras competencias, esta Oficina emite alcance al concepto No. 202010420000116143 de 14 de agosto de 2020, sobre los criterios para determinar una situación jurídica consolidada.
Así, previo análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 23 de la Constitución Política, 26 del C.C., 13 del C.P.A.C.A., sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015, y el numeral 4º del artículo 6º del Decreto 987 de 2012, se procede a dar respuesta en los términos que siguen:
- PROBLEMA JURÍDICO
Se dará respuesta al siguiente problema jurídico planteado por la Dirección Financiera:
Teniendo en cuenta el concepto dado por la Oficina Asesora Jurídica sobre los efectos de la nulidad de la sentencia del Consejo de Estado del 14 de de agosto de 2019, en el que se declaró la nulidad parcial de los apartes “19-5” y “1.2.1.5.3.1” del artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto 2150 de 2017, frente a los pagos por concepto de parafiscales realizados por las propiedades horizontales, ¿en qué consiste una situación jurídica consolidada y cuáles son los criterios para determinarla?
- RUTA METODOLÓGICA PARA RESPONDER EL PROBLEMA JURÍDICO
Para dar respuesta al problema jurídico: (i) se establecerá el marco jurídico aplicable; (ii) se revisarán los antecedentes de la solicitud; (iii) se realizará el respectivo análisis jurídico del caso concreto, para finalmente exponer las conclusiones.
2.1 MARCO NORMATIVO APLICABLE
Son normas aplicables para la resolución del problema jurídico planteado, las siguientes: el Estatuto Tributario Nacional, la Ley 1437 de 2011 y la Ley 1819 del 2016, así como jurisprudencia del Consejo de Estado.
2.2 ANTECEDENTES
Mediante memorando 202012300000133003, radicado en esta Oficina el 30 de septiembre de 2020, la Dirección Financiera solicita dar alcance al concepto jurídico No. 202010420000116143 del 14 de agosto de 2020, en el sentido de determinar en qué consiste las situaciones jurídicas consolidadas. Lo anterior por cuanto las Regionales de Antioquia, Córdoba, Magdalena y Quindío han elevado consultas con el ánimo de clarificar el concepto.
De acuerdo con lo expuesto en el memorando allegado por la Dirección Financiera se requiere la necesidad de “contar con elementos claros y precisos para que las regionales puedan determinar cuándo un pago de aportes parafiscales realizado en virtud del D. 2150 de 2017 constituye una situación jurídica consolidada y cuando no, máxime al haberse establecido que como consecuencia del fallo de nulidad parcial del Consejo de Estado nos vemos avocados en situación de pago de lo no debido, con un término de devolución de 5 años (acción ejecutiva). Respecto a las obligaciones tributarias y en específico a los procesos de devolución se ha indicado que, mientras el término para solicitar la devolución no esté vencido, se entiende que la situación jurídica del tributo no se ha consolidado, al respecto el Honorable Consejo de Estado en sentencia de agosto de 2012 estableció (Radicado No. 76001-23-31-000-2003-03286-01(17979):
“(…) De manera que, cuando determinada situación jurídica aún no está consolidada, es claro que no se puede resolver con fundamento en normas declaradas inexequibles o nulas, pues, en ese evento, lo que ocurre es que, simplemente, el caso se resuelve con las normas que sean aplicables y que se encuentren vigentes. Por eso, no es que la sentencia se aplique de manera retroactiva a la situación jurídica no consolidada, sino que se aplica de manera inmediata en el sentido de dejar de aplicar la norma declarada nula...
(…) esta Corporación ha considerado que en materia de devoluciones, las situaciones jurídicas no se consolidan mientras el término para solicitar la devolución no esté vencido y, por tanto, procede la solicitud de devolución”.
Lo anterior, genera una gran incertidumbre en los pagos corrientes que fueron realizados por diferentes propiedades horizontales durante las vigencias 2017, 2018 y enero a agosto 2019.
Dentro del memorando se presentó el consolidado de las solicitudes de devolución a la fecha, realizadas a las Regionales:
|
REGIONAL |
No. Solicitudes |
Valores solicitados |
|
ANTIOQUIA |
1 |
$ 105.170.900,00 |
|
ATLÁNTICO |
1 |
$ 31.502.900,00 |
|
BOGOTÁ |
6 |
$ 189.691.376,00 |
|
CÓRDOBA |
|
Sin definir |
|
MAGDALENA |
1 |
$ 1.096.400,00 |
|
QUINDIO |
2 |
$ 16.068.700,00 |
|
RISARALDA |
8 |
$ 37.146.820,00 |
|
TOTAL |
19 |
$ 380.677.096,00 |
2.3 ANÁLISIS JURÍDICO
2.3.1. Memorando 202010420000116143 de 14 de agosto de 2020, proferido por la Oficina Asesora Jurídica
El Memorando 202010420000116143 de 14 de agosto de 2020 de la Oficina Asesora Jurídica, se ocupó de resolver los siguientes interrogantes:
- “¿Los valores pagados por las propiedades horizontales pertenecientes al régimen tributario ordinario que realicen explotación comercial sobre sus bienes o áreas comunes y generen algún tipo de renta durante la vigencia plena del artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto 2150 de 2017 (20 de diciembre de 2017 al 14 de agosto de 2019) procede la devolución en caso de que sea solicitada por el aportante
- ¿La nulidad de este decreto debe tomarse como ex tunc (desde entonces, efectos retroactivos) o ex nunc (desde ahora, efectos hacia futuro), y cuál es el argumento jurídico para cualquiera de las dos opciones
Conforme se expuso líneas atrás, NO procede la devolución de los aportes parafiscales a las propiedades horizontales objeto de esta consulta, de los periodos comprendidos entre diciembre de 2017 y agosto de 2019, respecto de aquellas situaciones que quedaron consolidadas antes de la ejecutoria de la sentencia de nulidad parcial de los artículos del Decreto 2150 de 2017. Téngase en cuenta que el fallo de nulidad proferido por el Consejo de Estado el 14 de de agosto de 2019 no dispuso algún reintegro, devolución o indemnización específica, por lo que corresponderá a cada interesado realizar la reclamación correspondiente, en la que se determinará la procedencia o no de su petición conforme a lo señalado en este concepto y la demás normatividad aplicable.
Ahora bien, de conformidad con lo señalado, se considera que la declaratoria de nulidad de un acto administrativo de carácter tributario, produce efectos ex tunc, es decir, se entiende retirado del mundo jurídico desde el momento en que se profirió el acto anulado.
- ¿Durante las vigencias 2015 y 2016 a las propiedades horizontales del régimen ordinario se debe cobrar aportes parafiscales sobre todos los empleados que hayan tenido?
Para las vigencias 2015 y 2016 las propiedades horizontales que destinaban algún o algunos de sus bienes o áreas comunes para la explotación comercial o industrial que causan algún tipo de renta, no tenían la calidad de contribuyente de impuestos nacionales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 675 de 2001; éstas no eran beneficiarias de la exoneración establecida en artículo 25 de la Ley 1607 de 2012. Así las cosas, al tener la calidad de empleadoras, se encontraban en la obligación de realizar el pago de parafiscales respecto de la totalidad de la nómina mensual de salarios.
En ese orden de ideas, la exoneración que excluye a las propiedades horizontales para el pago de parafiscales, esto es la Ley 1819 de 2016, entró en vigencia el día 29 de diciembre de 2016, y no aplica al 2015 y a la vigencia 2016, toda vez que su vigencia inició desde el día de su promulgación hacia el futuro y no con efectos retroactivos.
De...
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