Concepto jurídico de la Sociedad Colombiana de Anestesiología y Reanimación posición frente a la continuidad del trámite del Proyecto de ley número 173 de 2020 Cámara - 236 de 2021 Senado, por medio del cual se modifica la Ley 23 de 1981 y se dictan otras disposiciones
| Fecha de publicación | 23 Mayo 2022 |
| Número de Gaceta | 554 |
| Tipo de documento | Colombian History Events |
G 554 Lunes, 23 de mayo de 2022 Página 7
CONCEPTOS JURÍDICOS
CONCEPTO JURÍDICO DE LA SOCIEDAD COLOMBIANA DE ANESTESIOLOGÍA
Y REANIMACIÓN POSICIÓN FRENTE A LA CONTINUIDAD DEL TRÁMITE DEL
PROYECTO DE LEY NÚMERO 173 DE 2020 CÁMARA – 236 DE 2021 SENADO
Honorables Senadores
COMISIÓN SÉPTIMA CONSTITUCIONAL DEL SENADO DE LA REPUBLICA
Fabián Gerardo Castillo Suárez (Coordinador ponente)
Honorio Miguel Henríquez Pinedo
Laura Ester Fortich Sánchez
Aydeé Lizarazo Cubillos
Victoria Sandino Simanca Herrera
Ciudad.
ASUNTO: COMUNICADO POSICIÓN FRENTE A LA CONTINUIDAD DEL TRÁMITE DEL PROYECTO DE
LEY 173 DE 2020 CÁMARA – 236 DE 2021 SENADO “POR MEDIO DEL CUAL SE MODIFICA LA LEY 23
DE 1981 Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”
Reciban un cordial y respetuoso saludo.
Sea lo primero señalar que desde la Sociedad Colombiana de Anestesiología y Reanimación S.C.A.R.E.
valoramos el esfuerzo que durante los últimos años ha desplegado el Congreso de la Republica generando
propuestas legislativas que impulsan el desarrollo y la mejora de las condiciones del ejercicio profesional del
talento humano en salud, así como acciones encaminadas al fortalecimiento y calidad de nuestro Sistema
General de Seguridad Social en Salud.
En este sentido, la S.C.A.R.E. como actor del gremio de la salud, siempre ha manifestado su interés y
disposición para trabajar de manera conjunta con el Congreso y demás actores del sector, en pro de generar
propuestas constructivas que conduzcan a la efectiva satisfacción de las necesidades del talento humano
que, sin lugar a dudas, es el pilar de los sistemas de salud a nivel global. Conocemos en detalle el ejercicio
de las profesiones y ocupaciones de la salud, por cuanto la corporación cuenta con más de 60 mil afiliados,
a quienes acompañamos de manera solidaria y asesoramos permanentemente en este tipo de asuntos.
En cuanto al proyecto de Ley que nos ocupa, esto es el proyecto No.173 de 2020 Cámara – 236 de 2021
Senado “por medio del cual se modifica la ley 23 de 1981 y se dictan otras disposiciones”,
consideramos que es necesario poner en consideración de los honorables Senadores la continuidad del
trámite de este proyecto ya que se encuentra concebido en un contexto aislado respecto de nuestro sistema
de salud, inclusive, algunas disposiciones estarían contrariando postulados normativos y jurisprudenciales,
como pasa a exponerse a continuación y como se detalla en el archivo anexo contentivo de las observaciones
formuladas al articulado del proyecto aprobado en la plenaria de la Cámara de Representantes.
Compartimos la necesidad de reformar la ley 23 de 1981, para especificar deberes del médico y propender
por un actuar profesional adecuado en favor de los pacientes, sin embargo, el proyecto actual amerita una
revisión profunda en los debates que deben surtirse, por cuanto no responde a modificaciones estructurales
y contrario a ello, incluye temas que resultan inadecuados desde el punto de vista jurídico lo cual puede
implicar declaratoria de inconstitucionalidad en caso de ser aprobado.
A continuación, presentamos los aspectos más relevantes del proyecto y adjuntamos el desarrollo de las
observaciones detalladas al proyecto con la respectiva propuesta de modificación y justificación
correspondiente.
1. DE LOS PRINCIPIOS Y LA IMPOSICIÓN DE DEBERES QUE JURÍDICAMENTE NO
SON ATRIBUIBLES AL MÉDICO.
Se observa que, dentro del texto aprobado en plenaria de la Cámara de Representantes, en el
artículo 1 Principios, se presenta una multiplicidad de definiciones, deberes, conductas,
derechos, instrucciones, que no generan claridad frente a lo que realmente debe ser considerado
como los principios que rigen el ejercicio de la medicina, así mismo se dejan por fuera de este
marco de principios aspectos relevantes como la dignidad en el ejercicio médico y la justicia.
También se establece en el proyecto que el ejercicio de la medicina debe garantizar la protección
de los derechos y garantías civiles del hombre, lo cual podría dar lugar a que se interprete como
una obligación del médico garantizar derechos y garantías constitucionales respecto de los
cuales en la práctica no tiene el alcance. Conforme lo establece la Ley estatutaria en salud, son
varios actores del sistema de salud los que deben intervenir en la garantía del derecho
fundamental a la salud, razón por la que al médico no se le pueden imponer cargas
desproporcionadas que se apartan de sus funciones y deberes como profesional en el marco del
Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Ejemplo de ello es que una de las funciones principales de las Entidades Promotoras de Salud
Entidades Promotoras de Salud (EPS) como aquellas “entidades responsables de la afiliación, y
el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones ... Su función básica será organizar
y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados
y girar, dentro de los términos previstos en la presente Ley.”
Son los médicos quienes durante este periodo de pandemia aportaron con su profesionalismo y
entrega la atención de los pacientes y es claro que no todo lo que implica la atención en salud
corresponde a su ámbito de competencia, por lo tanto normas como las que plantea el proyecto
resultan no solo devastadoras para el ámbito médico sino sencillamente contrarias al
ordenamiento jurídico.
2. RESPECTO AL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN.
Otro aspecto que reviste suma relevancia es la nueva consagración del principio de precaución
dentro del código de ética médica. Dicho principio (que sea de paso aclarar, nunca había sido
aplicado en temas de salud sino en temas de riesgo medio ambiental y como aproximación a la
administración de los riesgos de políticas públicas), desconoce el panorama de la atención en
salud, en donde no es posible obviar la existencia de riesgos previsibles e incluso imprevisibles
que se consideran justificados, cuando encuentran relación con la condición clínico patológica
del paciente o con circunstancias o reacciones propias de su cuerpo. En este caso, esta
consagración estaría imponiendo a los médicos la asunción de obligaciones que desconocen la
evidencia científica sobre los riesgos que pueden presentarse por el ejercicio de la medicina a
pesar de un buen actuar del profesional, también conocidos como riesgos inherentes.
Respecto de dichos riesgos, no podemos perder de vista la jurisprudencia de larga data, que
sostiene su existencia, resaltando respecto de la medicina, que no nos encontramos hablando
de una ciencia exacta y acabada. En este punto, nos permitimos traer a colación un extracto de
la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, SC3272 del 7 de
septiembre de 2020, Magistrado Ponente: Luis Armando Tolosa Villabona, en donde se afirmó:
“Frecuentemente el médico se encuentra con los riesgos inherentes al acto
médico, sea de ejecución o de planeamiento, los cuales son inseparables de
la actividad médica, por cuanto no puede predicarse que la medicina sea una
ciencia exacta y acabada, sino en constante dinámica y evolución.
Al respecto, la literatura sobre responsabilidad médica, como la reiterada
jurisprudencia de esta Sala, es pacífica en sostener y reconocer que la
Medicina es una ciencia en construcción, y, por tanto, apareja la existencia
de ciertos riesgos inherentes a la realización de procedimientos médicos,
los cuales hacen que el daño derivado del acto médico no configure ninguna
modalidad de culpa.” Resaltado fuera del texto.
Se resalta en este punto la imposibilidad real de prohibir la exposición de los pacientes a riesgos
previsibles, e incluso a la muerte como consecuencia de su situación de salud. Si bien
reconocemos que la protección a la salud del paciente constituye el norte en la prestación, no
podemos desconocer las dificultades que el estado de salud de los mismos implican o los riesgos
que los procedimientos conllevan, por lo que consideramos que el elevar este grado de
responsabilidad generaría una puerta enorme a la fundamentación de las condenas por
responsabilidad del talento humano en salud, incluso cuando se ha prestado el servicio en forma
diligente y por profesionales completamente capacitados.
Así mismo, enfatizamos el hecho que esta disposición puede contribuir a desmotivar aún más a
nuestro talento humano en el ejercicio de la medicina, que puede llegar a percibir su profesión
como un aspecto que genera más riesgos que beneficios.
Finalmente se destaca la imposibilidad de englobar en un solo concepto los principios de
precaución y prevención, toda vez que el primero se refiere al abordaje de riesgos potenciales,
mientras que el segundo (prevención) se refiere a la administración de riesgo comprobados cuya
probabilidad de ocurrencia es conocida.
3. EN RELACIÓN AL CONSENTIMIENTO INFORMADO.
Consideramos que la disposición que modifica este importante postulado (artículo 7°) debe ser
objeto de ajustes toda vez que no está acorde con la jurisprudencia expedida y con la legislación
vigente en materia de capacidad.
En un primer punto, consideramos que en dicha disposición no se están consagrando los
aspectos que deben ser abordados a través de este consentimiento, esto es, la condición de
salud, diagnóstico, manejo o procedimiento médico, las alternativas de tratamiento existentes y
los riesgos de alta ocurrencia. Respecto al aparte resaltado “riesgos inherentes al mismo”
encontramos que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia SC9721
de 2015
1
, se refirió a este, estableciendo que los riesgos que deben ser informados son los de
alta ocurrencia o complicaciones frecuentes. Posición reiterada por la misma corporación en
sentencia SC2804 del 26 de julio de 2019,
2
motivo por el cual este término debe ser modificado.
En segundo lugar, resaltamos la expresión “En caso que el paciente no cuente con sus
facultades plenas” contenida en el segundo inciso del artículo 7°. Debería ser eliminada por
contrariar el ordenamiento jurídico legal y jurisprudencial referido a consentimiento informado
sustituto. De la misma forma, el aparte viola lo establecido en la ley 1996 de 2019 por medio de
la cual se crean disposiciones para garantizar el ejercicio de la capacidad, ya que a través de
esta ley desaparece la incapacidad por discapacidad en Colombia, con ello modificando el
artículo 1504 del Código Civil. Recordemos que el consentimiento informado es un asunto de
autonomía y no de capacidad, y que el consentimiento sustituto debe ser excepcional toda vez
que el consentimiento se caracteriza por ser informado, asistido, concurrente, inferido y solo
excepcionalmente sustituto.
4. EL TEXTO DEL PROYECTO IMPLICA QUE LA MEDICINA SEA CONSIDERADA
COMO UNA ACTIVIDAD PELIGROSA, LO CUAL DESCONOCE LOS
PLANTEAMIENTOS DECANTADOS POR LA JURISRPUDENCIA COLOMBIANA.
gran preocupación, por cuanto se hace un planteamiento errado en lo que tiene que ver con los
riesgos justificados e injustificados en el ejercicio de la medicina, desconociendo preceptos
jurisprudenciales en la materia y que llevarían a pensar en que el ejercicio de la medicina podría
ser considerada como una actividad peligrosa, situación que fue superada hace varios años.
1
“Eso quiere decir que, siendo un derecho de quien va a ser sometido a una intervención saber cuáles son los peligros a los que se verá
enfrentado, no puede llegarse al extremo de exigir que se consignen en el «consentimiento informado» situaciones extr aordinarias que, a
pesar de ser previsibles, tengan un margen muy bajo de probabilidad que ocurran.” Subraya y negrilla fuera del texto original.
2“
Es que el interés jurídico tutelado cuando se requiere que el paciente dé asentimiento a la práctica quirúrgica previa información suficiente que
ha obtenido de la misma y de otros pormenores según lo dicho, radica en la protección de derechos constitucionales fundamentales (autonomía,
libertad y dignidad humana) y no propiamente la evitación de un perjuicio que, con información o sin ella, puede llegar a materializarse como
secuela de la intervención quirúrgica que comporta riesgos.”
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En este sentido, recordamos que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, a través
de la sentencia SC3272 del 7 de septiembre de 2020 estableció “…la actividad médica no puede
ser concebida como peligrosa, ni mucho menos, gobernada por la responsabilidad objetiva;
salvo, casos excepcionales, por cuanto no pueden concebirse las obligaciones que lo componen
como de resultados, sino de medios, por regla general, por cuanto la finalidad esencial es la
lucha por el bienestar humano, por la salud, por una existencia vital libre de apremios y de
achaques.” (Resaltado fuera del texto). De esta manera, es posible inferir que dentro de la norma
en comento debería consignarse expresamente que el ejercicio de la medicina en ningún caso
podrá ser considerado el como una actividad peligrosa, ni su responsabilidad podrá tener
fundamento en el riesgo, ni el resultado.
Ahora, teniendo en cuenta la disposición que plantea “El médico no responderá por situaciones
imprevisibles, o inevitables de acuerdo a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se
desarrolla el acto médico.” contenida en el parágrafo 2, consideramos que la delimitación de la
responsabilidad debe incluir situaciones imprevisibles o de difícil previsión, esto recordando que
en la era de la información es prácticamente imposible encontrar una situación objetivamente
imprevisible.
5. DISPOSICIONES QUE IRÍAN EN CONTRA DEL PRINCIPIO DE SEGURIDAD
JURÍDICA Y COSA JUZGADA, LO CUAL VIOLARÍA LA CONSTITUCIÓN.
Genera preocupación la disposición contenida en el artículo 20 del proyecto mediante el cual se
adiciona el artículo 81B a la Ley 23 de 1981, que regula la prescripción de la acción ético
disciplinaria3, dicha preocupación se funda en que en la parte final del artículo se indica ante la
presentación de nuevas pruebas o se haya adelantado una actuación que sea capaz de
permitirle señalar fundadamente la responsabilidad por la comisión de un hecho punible y,
justifique, por ende la contabilización de un nuevo término para investigarlo y su posible sanción,
disposición que claramente iría en contra del principio de seguridad jurídica y cosa juzgada.
Recordemos que el principio de seguridad jurídica abarca la certeza que tienen los ciudadanos
respecto a las normas y leyes que los gobiernan, en materia de prescripción sabemos que es
una disposición de orden público, por virtud del cual el Estado cesa su potestad punitiva- ius
puniendi- por el cumplimiento del término señalado por la ley, al darse la posibilidad de abrir un
nuevo termino para investigar y sancionar una conducta que por el paso del tiempo haya
prescrito o que se haya llegado a su fin mediante decisión de fondo correspondiente,
materializando la cosa juzgada, va en contra no solo de los principios ya mencionados sino
también de derechos fundamentales, en este caso de los médicos que posiblemente tendrían
que estar de forma indefinida en el tiempo a la espera de que no se reabran casos ético
3 La Corte Constitucional en sentencia C- 556 de 2001, al analizar la prescripción en materia disciplinaria, la definió como un "instituto jurídico
liberador", que opera por el transcurso del tiempo y cuya consecuencia, no es otra, que la pérdida de la facultad sancionatoria por parte del
Estado. En este sentido el Alto Tribunal, advirtió: "La prescripción de la acción es un instituto de orden público, por virtud del cual el Estado cesa
su potestad punitiva- ius puniendi- por el cumplimiento del término señalado por la ley. La Corte con ocasión de la declaratoria de inexequibilidad
de una norma que pretendía ampliar el término de prescripción, en ciertas circunstancias, tuvo oportunidad de precisar el significado de esta
figura frente a la potestad disciplinaria de la administración.
disciplinarios en su contra sobre los cuales ya habría surtido un proceso o agotado el tiempo
para su juzgamiento por parte del Estado.
Agradecemos de antemano su atención, en espera de que pueda ser considerado y analizado este
comunicado, así como las observaciones planteadas al proyecto de Ley que nos ocupa, con el fin que se
decline su trámite a través del archivo del mismo o en su defecto se adopten las medidas o ajustes
necesarios para que sea una norma que este en armonía con nuestra legislación vigente, preceptos
jurisprudenciales y sobre todo con la Constitución Política y que a su vez represente un avance positivo en
el marco normativo del ejercicio de la medicina en Colombia.
Como agremiación estamos dispuestos a reunirnos con quien ustedes consideren, con la finalidad de
exponer en detalle estas consideraciones
Cordialmente,
Cordialmente,
Patricia Vélez Camacho
Presidenta S.C.A.R.E.
PROPUESTA SOCIEDAD COLOMBIANA DE ANESTESIOLOGIA Y REANIMACIÓN FRENTE AL TEXTO APROBADO
EN SEGUNDO DEBATE EN LA CÁMARA DE REPRESENTANTES
(previo a que se rinda ponencia para primer debate en Senado)
PROYECTO DE LEY No 173/2020 CÁMARA – 236/2021 SENADO
TEXTO DEFINITIVO PLENARIA CÁMARA
PROPUESTA U OBSERVACIÓN
FORMULADA POR SCARE
JUSTIFICACIÓN
Artículo 2°. Modifíquese el artículo 1° de la
ofesión que tiene
como fin cuidar de la salud del ser humano
y propender por la prevención de las
enfermedades que le afecten, así como por
el respeto de la dignidad humana. La
medicina debe ejercerse para los seres
humanos sin distinciones en razón de
nac
ionalidad, ni de orden económico social,
racial, político y religioso. El respeto por la
vida y los fueros de la persona humana y su
esencia espiritual constituyen la esencia del
servicio médico. Por consiguiente, el
ejercicio de la medicina debe garantiza
r la
protección de los derechos y garantías
civiles del hombre.
Artículo 2°. Modifíquese el artículo 1° de la Ley
23 de 1981 el cual quedará así:
Artículo 1°. De los Principios.
1. La medicina es una profesión que tiene como
fin cuidar de la salud del ser humano y
propender por la prevención de las
enfermedades que le afecten, así como por el
respeto de la dignidad humana. La medici
na
debe ejercerse para los seres humanos sin
distinciones en razón de nacionalidad, ni de
orden económico social, racial, político y
religioso. El respeto por la vida y los fueros de la
persona humana y su esencia espiritual
constituyen la esencia del serv
icio médico. Por
consiguiente, el ejercicio de la medicina debe
garantizar la protección de los derechos y
garantías civiles del hombre.
Pautas para el ejercicio de la Medicina: El
ejercicio de la medicina debe propender por
el cuidado de la salud del se
r humano y por
la prevención y promoción de las
Se propone cambiar fines de la medicina por definir las pautas
para el ejercicio de la medicina tomando en cuenta de que el
concepto de salud y fines de la medicina es muy amplio por
ser un concepto que varía de acuerdo a cada sociedad y
grupo de personas. El concepto de salud y fi
nes de la
medicina depende de factores culturales políticos o incluso
religiosos y de acuerdo a cada sistema de salud, por lo que
entrar a definirlo puede ser objeto de desacuerdos sociales,
por lo que se propone definir las pautas para el ejercicio de la
medicina en todos sus ámbitos de ejercicio enmarcada dentro
de la dignidad humana, pues este principio tiene un amplio
desarrollo normativo y jurisprudencial por la Corte
Constitucional. Lo anterior, teniendo en cuenta el trabajo de
investigación sobre los
fines de la medicina del Hastings
Center de Nueva York, el cual señala que “los paradigmas
científicos, crecen, se consolidan, se fisuran y se derrumban”
refiriéndose a que existen diferentes agentes externos que
actúan de acuerdo a sus intereses, por lo
que se torna una
discusión de medios.
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