Concepto Nº 006 Procuraduria 4 Delegada ante Consejo de Estado, 22-01-2019
| Fecha | 22 Enero 2019 |
| Emisor | Procuraduria 4 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
Exp. No. (62498)
76001-23-31-000-2011-00187-01
REPARACION DIRECTA-Daños acaecidos por disminución de las utilidades de las Empresas Municipales de Cali
REPARACION DIRECTA-Como consecuencia de actos administrativos que luego son declarados nulos por el Consejo de Estado.
NULIDAD ACTO ADMINISTRATIVO-Declarada por el Consejo de Estado
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Objeto de discusión en los procesos de reparación directa.
La responsabilidad extracontractual del Estado encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política, cláusula general de la responsabilidad, que señala que el Estado será responsable por los daños antijurídicos que le sean imputables, por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
Cabe destacar que, en desarrollo de dicho artículo, el art. 86 del CCA consagró la acción de reparación directa que rige el presente asunto, así:
“ARTÍCULO 86. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa”.
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Por perjuicios causados a través de actos administrativos que han sido declarados ilegales
En este orden de ideas, la responsabilidad extracontractual del Estado puede provenir de un acto administrativo que ha sido declarado ilegal, en la medida en que dicha declaratoria reconoce la anomalía administrativa presentada. Teniendo en cuenta lo anterior, en estos eventos, el título de imputación que se viene aplicando es el de falla del servicio.
Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado:“8.1.2. Procedencia excepcional de la acción de reparación directa en aquellos casos en los cuales se alega que el daño proviene directamente de un acto administrativo general declarado nulo.
Considera la Sala que la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A., modificado por el artículo 16, Decreto Nacional 2304 de 1989, modificado a su vez por el artículo 31, Ley 446 de 1998, es la procedente en este caso, toda vez que la Jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación ha sido reiterativa al afirmar “[…] que la responsabilidad extracontractual del Estado puede provenir de un acto administrativo que ha sido declarado ilegal, en la medida en que dicha declaratoria reconoce la anomalía administrativa presentada.
En otra ocasión dijo que “El perjuicio aducido por el actor, tal como se deriva de su planteamiento, se causó con la aplicación de la Ordenanza 044 de 1998, y su antijuridicidad se derivó de su declaración de nulidad proferida por el Consejo de Estado. En consecuencia, habiendo decisión judicial sobre la ilegalidad del acto en virtud del cual el actor sufrió -según dice- el detrimento patrimonial que pretende se le repare, en otros términos, habiendo operado la institución de la cosa juzgada respecto de la ilegalidad del acto, él ha dejado de existir como objeto de cualquier acción que pretenda su nulidad, de manera que los daños causados por tal acto, ‘debidamente acreditados en cuanto a su ocurrencia y cuantía, habilitan al perjudicado para demandarlos por la cuerda propia de la acción de reparación directa”
PRUEBAS-Sopesadas por el ministerio público
CONVENIO DE RENOVACION Y DE TRANSACCION-Del contrato suscrito por las partes
Sin embargo, dichos actos administrativos no lograron producir efectos jurídicos, porque las partes suscribieron el Convenio de Renovación y de Transacción del Contrato N° GT – 006.99, donde acordaron abstraerse de cualquier resultado que pudiere presentarse del litigio pendiente de resolver por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca respecto a la nulidad de dichas resoluciones y, en su lugar, establecieron un régimen tarifario propio e independiente de lo que ordenaron dichos actos administrativos.
A lo anterior se suma que en dicho Convenio de Transacción se dirimieron todas las controversias relacionadas con los cargos de acceso por servicio de interconexión a partir del 1 de mayo de 2002 en adelante, cobijando entonces todas las sumas que eventualmente se hubieren cancelado en acatamiento de las Resoluciones 603 y 660 de 2003, mientras se encontraban vigentes.
ACCION DE REPARACION DIRECTA-La vía procesal idónea.
CONVENIO DE RENOVACION Y DE TRANSACCION-Del Contrato N° GT-006.99, el que generó la disminución de utilidades que afirma haber padecido.
Visto lo anterior, para el Ministerio Público, si las Emcali sufrieron una ostensible disminución de utilidades por el orden del 60%, ello se debe a causas imputables a sí misma, puesto que esta empresa decidió de manera libre y voluntaria suscribir el convenio citado, acordando de común acuerdo con Une EPM el régimen tarifario que dio lugar a las utilidades que extraña.
A lo anterior se suma que dicha empresa actuó con total conocimiento de causa, puesto que las cláusulas relativas a los procesos judiciales relacionados con las resoluciones CRT 463 y 489 de 2002 previstas en dicho convenio, todo lo que indican es que la empresa sabía que existía la posibilidad de que dichas controversias finalizasen de una manera favorable a sus intereses y, no obstante tal posibilidad, decidieron libremente establecer el régimen tarifario que incluía cargos de acceso por capacidad.
Téngase en cuenta que Emcali tenía toda la libertad de aguardar hasta que finalizase la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que había interpuesto en contra de las Resoluciones 603 y 660 de 2002, expedidas por la CRT. Así mismo, estaba en libertad de esperar, o de reservarse de todos los derechos que eventualmente le pudieren asistir, en caso de que las demandas de nulidad que se habían interpuesto en contra de la Resolución 489 de 2002 salieran favorables a sus intereses. Pero no, en lugar de ello, la empresa demandante decidió, bajo su responsabilidad, voluntariamente y libre de todo apremio, acordar el régimen tarifario que se estableció a través del Convenio de Renovación y de Transacción del Contrato N° GT-006.99, que señala que no se vería afectado por los resultados de dichos procesos judiciales.
SERVICIOS DE INTERCONEXION-Vacío legal respecto a la regulación de los cargos de acceso/SERVICIOS DE INTERCONEXION-Régimen tarifario
En efecto, se podría considerar que existía un vacío legal respecto a la regulación de los cargos de acceso por servicios de interconexión, al ser derogados unos apartes de la Resolución 087 de 1997 (derogatoria que habría ocurrido por disposición de la misma CRT a través de la Resolución 463 de 2002) y al ser anulados por el Consejo de Estado unos apartes de la Resolución 489 de 2002. En este evento, al no existir regulación en la materia, se aplicaría la regla general de las obligaciones que señala que el contrato es ley para las partes y que tienen libertad contractual.
Lo mismo ocurre si se considerase que la relación contractual entre Orbitel S.A. (actualmente Une EMP) y Emcali se regía por el texto original de la Resolución 087 de 1998, puesto que en este acto administrativo se permitía que las partes acordasen libremente el régimen tarifario que les iba a regir.
DAÑO-El presunto aducido por la entidad demandante, es atribuible a sus propias causas.
ACTOS ADMINISTRATIVOS-Producen efectos jurídicos y se presumen legales, mientras sean anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo
NULIDAD-Del acto administrativo por parte del consejo de estado
El Ministerio Público no desconoce que cuando un acto administrativo es anulado, ello abre la posibilidad de que la disposición viciada de nulidad haya producido unos efectos jurídicos que no debieron ocurrir, y que al haber ocurrido, generaron detrimento patrimonial a uno de los asociados del Estado.
Sin embargo, ello no significa que en todos los eventos que esto ocurra, se genera la obligación consecuente de indemnizar al particular que se considera afectado por la disposición anulada. Para ello, tendrá que analizarse el caso concreto, siendo este uno de los casos donde la presunción de legalidad de los actos administrativos impide que nazca el derecho a la reparación.
Además de las razones esbozadas, téngase en cuenta que anulación parcial del Consejo de Estado no puede generar efectos indemnizatorios para Emcali porque la ratio decidendi de la sentencia de nulidad no fundamentó la ilegalidad por el hecho de existir los cargos de acceso por capacidad, sino por razones de orden técnico jurídico, principio de irretroactividad de la ley; y porque los cambios en los cargos de acceso de minutos a capacidad obedecieron más a una necesidad de los contratantes, quienes se vieron presionados por las necesidades del mercado y de los usuarios.
MODALIDAD DE COBRO-Que incluía un régimen mixto de cargos de acceso por minutos y...
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