Concepto Nº 009 Procuraduria 1 Delegada ante Consejo de Estado, 07-07-2011
| Fecha | 07 Julio 2011 |
| Emisor | Procuraduria 1 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Expediente: 40.900 (03182)
PRINCIPIO NO REFORMATIO IN PEJUS-Busca la protección de un interés individual/PRINCIPIO NO REFORMATIO IN PEJUS-Las facultades del juez se restringen para proteger el derecho individual del apelante único/PRINCIPIO NO REFORMATIO IN PEJUS-Busca la protección de un interés individual
NULIDAD ABSOLUTA-Es insaneable por falta de competencia
COMPETENCIA-Dada la existencia de la cláusula compromisoria se excluye la jurisdicción contenciosa administrativa/COMPETENCIA-Según la cláusula compromisoria las controversias corresponden a la jurisdicción arbitral
En consecuencia surge evidente la falta de competencia de la Jurisdicción contenciosa para conocer de la presente controversia, dada la existencia de la cláusula compromisoria pactada de común acuerdo entre las partes contratantes, y que en la contestación de la demanda fue alegada como excepción, circunstancia que asigna competencia al Tribunal de Arbitramento para conocer de las divergencias que se llegaren a presentar con relación al contrato y su modificatoria, lo que de plano excluye la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para resolver sobre el asunto.
PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
CONCEPTO No. 009 /2011
Bogotá, D.C., 7 de julio de 2011
Señores
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C
Consejero Ponente Dr. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
E. S. D.
Ref: Proceso No 40.900 (05001233100020020318201)
ACCIÓN CONTRACTUAL
Actor: FABER EMILIO CARDONA ORTEGA
Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO
El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.
- ANTECEDENTES
1.1 Demanda.- En ejercicio de la acción de controversias contractuales, FABER EMILIO CARDONA ORTEGA, instauró demanda1 contra el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, EL INGENIO VEGACHÍ LTDA y EL INSTITUTO PARA EL DESARROLLO DE ANTIOQUIA - IDEA., con el fin de que se declare la existencia del contrato de suministro de caña de azúcar No 029, su incumplimiento y las consecuenciales condenas de tipo pecuniario.
1.2 Contestación de la demanda.
-
El Instituto para el Desarrollo de Antioquia – IDEA (fls 147 a 154 c. ppal) se opuso a las pretensiones.
-
El Ingenio Vegachí Ltda. - en liquidación obligatoria (fls 169 a 178 c. ppal), se opuso a las pretensiones y propuso, entre otras, la siguiente excepción:
-
Cláusula compromisoria existente entre las partes, pues así se desprende del contenido del contrato 029/91, en donde las partes se comprometieron a someter las controversias surgidas a un tribunal de arbitramento, nombrado por la Cámara de Comercio de Medellín, hecho que hasta la fecha no ha ocurrido y que se encuentra regulado por el artículo 70 del Estatuto de la Contratación Administrativa en armonía con el artículo 116 de la ley 446 de 1998, y el artículo 118 del Decreto 1818 de 1998, entendiéndose que ello es ley para las partes, lo que de manera consecuente conlleva a la falta de competencia de la jurisdicción contenciosa para decidir el litigio.
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El Departamento de Antioquia (fls 193 a 206 c. ppal), se opuso a las pretensiones.
1.3 El Tribunal Administrativo de Antioquia –Sala Primera de Decisión, en sentencia de 24 de noviembre de 2010, declaró la existencia del contrato No 029, suscrito entre el señor Faber Cardona Ortega y el Ingenio Vegachí Limitada en liquidación obligatoria, como su incumplimiento por parte de este último. En consecuencia condenó in –genere al Ingenio Vegachí Ltda (en liquidación obligatoria) a pagar a favor del Faber Cardona Ortega los perjuicios causados y dispuso tener la anterior condena como la liquidación judicial del contrato. Negó las demás pretensiones de la demanda.
1.4 APELACION.- Recurre el apoderado de la parte demandante (fls 388 a 400 c.2).
- CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO
Problema jurídico:
La recurrente sustenta su inconformidad únicamente frente a la decisión del Tribunal de no conceder las pretensiones indemnizatorias que se alegaron en contra del Departamento de Antioquia y del IDEA, pues insiste que tales entidades deben responder por las obligaciones del Ingenio Vegachí Ltda., dada su condición de socios controlantes respecto del Ingenio, lo que las hace solidariamente responsables de lo reclamado por la actora en razón del incumplimiento contractual imputable al Ingenio Vegachí Ltda. (en liquidación obligatoria).
Por tratarse de apelante único respecto de una sentencia no consultable2, la controversia en esta instancia debería limitarse de manera exclusiva a los argumentos expuestos por el recurrente. Y no resultaría posible enmendar la providencia en aquello que no hubiere sido cuestionado, como lo dispone el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil.
El principio de la no “reformatio in pejus” ha sido estudiado tanto por la jurisdicción constitucional como por la contenciosa.
Precisó la Corte Constitucional3:
“La prohibición de la "reformatio in pejus" o reforma peyorativa es un principio general del derecho procesal y una garantía constitucional que hace parte del derecho fundamental al debido proceso (CP art. 29). Ella es consecuencia de la regla ínsita en la máxima latina "tantum devolutum quantum appelatum", en virtud de la cual se ejerce la competencia del juez superior. El ejercicio de las competencias judiciales radicadas en el juez superior y su límite, ambos, se suscitan y a la vez se limitan por virtud de la impugnación y las pretensiones que ella involucra.
En la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha relativizado la fuerza vinculante de la no reformateo in pejus con la aplicación del postulado según el cual el acto ilegal no vincula al juez4.
Esta Corporación, tratándose de la apelación de fallos5, ha indicado que la garantía para el apelante único no tiene carácter absoluto, por cuanto el principio de legalidad habilita el ejercicio de la competencia funcional sin límites del superior, en aquellos casos en que advierta la existencia de causales de nulidad absoluta insaneables.
“4.1. Esta garantía, constitucional por cierto, ampara un derecho individual como lo es el de la parte que resultó parcialmente vencida en el proceso, consistente en que, si apela, no puede ser modificado lo que le fue favorable porque la contraparte, al no recurrir, consintió en lo que se decidió en su contra.
Luego, quien consiente en lo desfavorable de un fallo, dispone de su interés al someterse inmediatamente a él, no obstante tener la posibilidad legal de alzarse contra la decisión mediante la interposición del recurso de apelación.
Así que entonces, el principio de la reformatio in pejus muestra en el trasfondo la protección de un interés individual que se ampara precisamente porque la otra parte dispuso del suyo al no recurrir lo que le fue desfavorable.
En conclusión, en la reformatio in pejus, las facultades del juez se restringen para proteger el derecho individual del apelante único.
4.2. Las nulidades absolutas son sanciones que prevé la ley para aquellos negocios jurídicos que contravienen, entre otros, el orden público y las normas imperativas.
Significa lo anterior que las nulidades absolutas protegen intereses generales y es por esta razón que no pueden sanearse por ratificación de las partes y que las facultades del juez se incrementan pues las puede decretar oficiosamente.
4.3. En consecuencia, si en el trámite de la segunda instancia, que se surte en virtud del recurso de un apelante único, se advierte una causal de nulidad absoluta, es poder-deber del juez el decreto oficioso de ella porque se lo impone el control de legalidad que el ordenamiento le manda en aras de la protección del interés general que envuelve la defensa del orden público y las normas imperativas.
Por lo tanto, jamás podrá decirse que, en un caso como el que se acaba de mencionar, el decreto oficioso de la nulidad absoluta lleve consigo la violación del principio de la reformatio in pejus porque la protección del orden jurídico es un interés general que debe prevalecer sobre el interés particular que contiene el principio de no reformar la sentencia en perjuicio del apelante único.”
Caso concreto:
En el presente caso advierte el Ministerio Público la existencia de una causal de nulidad absoluta insaneable, por falta de competencia de la jurisdicción contenciosa para conocer del asunto, lo que faculta al juez para declarar de manera oficiosa la...
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