Concepto Nº 015 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 07-02-2006
| Fecha | 07 Febrero 2006 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Bogotá D.C.,
7 de febrero de 2006
Señores
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejera Ponente Dra. LIGIA LÓPEZ DÍAZ
Referencia: 07001233100020030011601
Radicado: 15679
Asunto: Acción de nulidad contra los artículos 1, 2, 3 y 6 del Acuerdo No. 017 de fecha 4 de septiembre de 2002, expedido por el Concejo Municipal de Arauca
Actor: LUCY CRUZ DE QUIÑONES
Demandado: Municipio de Arauca
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política, 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998, 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.
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ANTECEDENTES
A) La ciudadana Lucy Cruz de Quiñones, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, instaura demanda de simple nulidad contra los artículos primero, segundo (parágrafos 1º y 2º), tercero y sexto del Acuerdo No. 017 de fecha 4 de septiembre de 2002, expedido por el Concejo Municipal de Arauca, “Por medio del cual se modifican los Acuerdos 023 de 1999, 020 y 037 de 2001”, por virtud de los cuales se creó el impuesto al servicio de alumbrado público en el Municipio de Arauca, a cargo de las personas naturales, jurídicas, públicas y privadas que fueran usuarios, autogeneradores, (de cualquier tipo de energía), cogeneradores, operadores y/o comercializadoras del servicio público domiciliario de energía dentro del municipio y que residan o ejerzan actividad comercial en el municipio de Arauca.
La actora, expone los hechos de la demanda así:
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El Concejo Municipal de Arauca expidió el Acuerdo No. 017 de 2002, con base en las atribuciones constitucionales contenidas en el artículo 313 -ordinales 1,4 y 10- y en el artículo 338, en concordancia con la Ley 84 de 1915, las Leyes 136, 142 y 143 de 1994, y las Resoluciones Nos. 043 de 1995 y 089 de 1996, expedidas por el Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG).
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El proyecto de acuerdo surtió los debates legales los días 9 de agosto y 4 de septiembre de 2002; fue sancionado por el Alcalde de Arauca el 16 de septiembre de 2002 y fue publicado en la Gaceta Municipal de Arauca el 16 de septiembre del mismo año.
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El Concejo Municipal de Arauca no contempla específicamente dentro de las normas que le confieren atribuciones para crear el “impuesto del servicio de alumbrado público”, el contenido de la Ley 97 de 1913, el cual en su artículo 1º literal d) creó el citado impuesto, sino las genéricas que otorgan atribuciones para establecer tributos conforme a la ley. Adicionalmente, invocó las leyes que le obligan a asegurar la prestación eficiente de servicios públicos, así como las que otorgan facultades regulatorias a la Comisión de Regulación de Energía y Gas.
Acto seguido, la demandante invoca como disposiciones violadas, las siguientes: artículos 172 y 385 del Decreto Ley 133 de 1986 y 338 de la Constitución Nacional; artículo 17 de la Ley 94 de 1931; artículos 10 y 40 de la Ley 44 de 1990; artículos 150 numeral 12 y 313 de la Constitución Política y expone el concepto de la violación, así:
Naturaleza del alumbrado Público y de los mecanismos de recuperación del costo. Antes de presentar los argumentos de nulidad, la actora precisa la naturaleza jurídica tanto del alumbrado público como de los mecanismos de recuperación de los costos; al respecto concluye que el alumbrado público es un servicio público esencial e indivisible, a cargo del Estado y en cabeza de los municipios, de donde se derivan los mecanismos de recuperación de costos de la prestación del servicio. Dado que es un servicio público indivisible, no puede considerarse como un servicio público domiciliario y, por lo mismo, para la recuperación del costo del servicio, no le son aplicables las regulaciones establecidas para el cobro de los servicios públicos prestados a usuarios regulados y no regulados, contenidos en las Leyes 142/94 y 143/94.
Así los servicios de energía en zonas públicas como parques, plazas y calles, no son objeto de tarifas o precios públicos, ya que los consumos no son divisibles en cabeza de los usuarios o consumidores. Teniendo que ser el suscriptor del contrato servicio el mismo municipio, el consumo es sólo cuantificable en su cabeza y, posteriormente, podría ser distribuido a los habitantes de la localidad vía contribución por beneficio recibido, pero la ley no autoriza una contribución semejante y el impuesto de 1913 está ya derogado, de manera que no podría revivirse sino por expresa disposición legal.
PRIMER CARGO. Los artículos demandados son nulos por violación del artículo 172 y 385 del Decreto Ley 1333 de 1986 y del artículo 338 de la Carta Política, al crear un impuesto sin autorización legal para ello. La tarifa adicional que pretende cobrar el Municipio de Arauca, desconoce las normas que incorporan el cobro al impuesto predial y en todo caso constituiría un nuevo impuesto adicional al predial existente, con lo que las tarifas sobrepasarían las del 16 y 33 por mil vigentes, violando con ello los artículos 1º y 4º de la Ley 44 de 1990; vulneración al artículo 17 de la Ley 94 de 1931, que lo derogó al incorporarlo al impuesto predial.
La norma contenida en el artículo 17 de la Ley 94 de 1931, suponía la extinción del impuesto de alumbrado público como impuesto autónomo, pues indicaba que el impuesto predial subsumiría el valor que pudiera generarse por tales servicios.
Esta derogatoria tácita del impuesto autónomo se produce por virtud de la nueva regulación íntegra de la materia y por su incompatibilidad con la norma posterior. La dificultad de reconocer esta derogatoria tácita consiste en la ausencia de una disposición que establezca directamente la pérdida de vigencia de la anterior, pues la incompatibilidad surge de la tarea interpretativa que implica esclarecer el alcance de la norma antigua y el de la norma nueva, por ello el ordenamiento de resolución de conflictos hermenéuticos contenido en el Código Civil le otorga preferencia a la ley posterior en el plano aplicativo, reafirmando la renovación legislativa.
En el caso en estudio, existía una autorización legal para cobrar un tributo denominado “de alumbrado público” para costear la prestación del respectivo servicio, pero posteriormente el legislador dispuso que el costo de tal servicio debía ser sufragado con el impuesto predial, aplicable a los propietarios de predios urbanos en el ámbito municipal. Para realizar esa incorporación de dos tributos en uno solo, no utilizó la técnica del impuesto complementario con distinto hecho generador pero de recaudación y gestión simultánea, ni la técnica de las sobretasas. En cambio de ello, incorporó en dos puntos y luego tres más adicionales a la tarifa que tendrían esta destinación específica según aparece demostrado en los antecedentes de la Ley 94 de 1931 y en las Leyes 195 de 1936 y 89 del mismo año.
La incorporación del crédito tributario a favor de los municipios dentro de la estructura tarifaria del impuesto predial implica: a) Que el gravamen recae, en condición de sujetos pasivos, sobre los propietarios de predios, no sobre los usuarios del alumbrado público ni menos aún sobre los usuarios de los servicios domiciliarios, ya que no subsiste un hecho generador autónomo; b) El hecho generador es la propiedad o posesión del inmueble porque el tributo predial es el que conserva los elementos de la obligación tributaria; c) La base gravable está constituida por el avalúo catastral; d) La tarifa consiste en una alícuota proporcional, que actualmente encuentra su tope máximo en la Ley 44 de 1990, en el 16 por mil y en el 33 por mil para lotes sin edificar, e) Con el recaudo de este impuesto los municipios sufragarán el gasto de prestar directamente o a través de terceros el servicio de alumbrado público, vigilancia y aseo, como barrido de las calles.
La tarifa adicional que pretende cobrar el municipio de Arauca, desconoce las normas que incorporan el cobro del impuesto predial y en todo caso constituiría un nuevo gravamen adicional al predial existente, con lo que las tarifas sobrepasarían las del 16 por mil y 33 por mil vigentes, violando el artículo 4º de la Ley 44 de 1990.
SEGUNDO CARGO. El literal d) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 que autorizó al entonces municipio de Bogotá a crear el impuesto de alumbrado público, no se encuentra vigente, dado que no fue compilado en el Decreto 1333 de 1986 Código de Régimen Político y Municipal, lo cual implica su derogación.
El artículo 172 del Decreto 1333 de 1986, autorizó a los municipios para crear impuestos y contribuciones, entre los cuales no incluyó, deliberadamente, el literal d) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 -impuesto de...
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