Concepto Nº 032 Procuraduria 1 Delegada ante Consejo de Estado, 03-08-2011
| Fecha | 03 Agosto 2011 |
| Emisor | Procuraduria 1 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Expediente No. 40.082
(110010326000 2010 00078 00)
LAUDO ARBITRAL-Es extemporáneo cuando se dicta por fuera del término previsto para su vencimiento o el de su prórroga/LAUDO ARBITRAL-Se profiere en única instancia
ARBITRAMENTO-Clases
ARBITRAMENTO-Es legal cuando las partes acuerdan seguir el procedimiento fijado en la normatividad aplicable
Lo anterior evidencia que el procedimiento que debía seguir el Tribunal era el previsto en la Ley 446 y el Decreto 1818 referidos, de tal suerte que resulta claro que el arbitramento escogido fue el legal, no obstante que la partes convinieron someterse a las reglas del Centro de Arbitraje para efecto de la “organización interna” del Tribunal, más no para la clase de arbitramento que regiría en el proceso, circunstancia que en manera alguna puede entenderse en el sentido de que la intención de las partes fue la de establecer un arbitramento institucional, como se dejó claramente establecido.
COMPETENCIA-La naturaleza estatal de la entidad determina que la jurisdicción administrativa conoce del recurso de anulación del laudo
Así las cosas, se tiene que, primero, el contrato objeto de arbitramento es un contrato estatal, aunque se rija por el derecho privado, toda vez que FOGAFIN es una entidad financiera de derecho público, naturaleza estatal que precisamente es la que determina que el recurso de anulación sea conocido por la jurisdicción contencioso administrativa (arts. 2 de la ley 80 de 1993 y 82 del cca.), y, segundo, que las partes, al no controvertir la decisión del Tribunal Arbitral, aceptaron que el arbitraje sería legal y no institucional, habida consideración de la entrada en vigencia de la ley que restringe la facultad de fijar las reglas del arbitramento cuando una de las partes es pública.
ARBITRAMENTO-Los particulares escogen las reglas de procedimiento a seguir, directamente o por referencia a un Centro de Arbitraje
ARBITRAMENTO-Concepto y duración/ARBITRAMENTO-Prórroga
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO-En el evento de no llegarse a una solución en la etapa de negociación directa
LAUDO ARBITRAL-Debe proferirse en derecho siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo
LAUDO ARBITRAL-Cuando el juez decide en conciencia lo hace dejando de lado el marco jurídico de referencia
En cambio, cuando el juez decide en conciencia, se mueve en un marco diferente, más amplio, porque, como lo dice la jurisprudencia, cuando actúa así tiene la facultad de decidir conforme a la equidad o según su leal saber y entender. En este orden de ideas, solo cuando el fallo deje de lado, de manera evidente, el marco jurídico que tiene de referencia, podrá asimilarse a un fallo en conciencia. Pero si el juez adquiere la certeza con apoyo en el ordenamiento jurídico, en el acervo probatorio y en las reglas de la sana crítica, esa decisión será en derecho.
PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
CONCEPTO No. 032 / 2011
Bogotá D.C., 3 de agosto de 2011.
SEÑORES
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C
Consejero Ponente Doctor ENRIQUE GIL BOTERO
E. S. D.
EXPEDIENTE: No. 40.082 (11001032 6000 2010 00078 00)
Recurso de Anulación Laudo Arbitral
ACTOR: FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS FOGAFIN.
DEMANDADO: BANCOLOMBIA S.A.
El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.
I. ANTECEDENTES
1.1. DEMANDA y CONTESTACIÓN.- Ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS FOGAFIN1 demandó a BANCOLOMBIA S.A..2, para que se resolvieran las diferencias surgidas respecto del Contrato de Contingencias pasivas del Banco y sus filiales, contenido en la escritura pública 0182 de 18 de enero de 1994, de la Notaría Segunda del Círculo de Bogotá.
BANCOLOMBIA contestó la demanda. Se pronunció sobre cada uno de los hechos y se opuso a las pretensiones de la demanda (fls. 180 a 190 c. 1 Ppal).
1.2.- LAUDO.- (fls. 96 a 172 C. Consejo de Estado). El 21 de octubre de 2010, el Tribunal constituido para esos efectos profirió el LAUDO en el que resolvió:
“PRIMERO.- Declarar que no prospera la objeción por error grave formulada por el FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS, FOGAFIN, parte convocante, al dictamen pericial rendido por SELFINVER BANCA DE INVERSIÓN LIMITADA, y dispone el pago de sus honorarios.
SEGUNDO.- Declarar que el denominado Contrato de Contingencias Pasivas vertido en la Escritura Pública No. 0182 de 18 de enero de 1994, de la Notaría Segunda del Círculo Notarial de Bogotá, en el que son partes el FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS, FOGAFIN, por un lado, y el BANCO DE COLOMBIA, ahora BANCOLOMBIA S.A., y otras entidades financieras, por el otro, existe y ha producido efectos en forma continuada y sin interrupción alguna desde el 31 de enero de 1994. En consecuencia, prospera la pretensión PRIMERA PRINCIPAL
TERCERO.- Declarar que con base en las Cláusulas Primera y Décimo Quinta del denominado contrato de Contingencias Pasivas a que se refiere la resolución anterior, BANCOLOMBIA s.a. está obligado a transferirle o cederle al FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS, FOGAFIN, un número de cuotas e interés social equivalentes al porcentaje que directa o indirectamente tenía en las sociedades URBANIZACIÓN LAS SIERRAS DEL CHICÓ LIMITADA y CHICÓ ORIENTAL NÚMERO DOS LIMITADA a 31 de diciembre de 1993, obligación que está incumplida y se encuentra en mora. En consecuencia, con las precisiones indicadas en la parte motiva, prosperan las pretensiones SEGUNDA, TERCERA y CUARTA PRINCIPALES.
CUARTO.- texto conforme a aclaración de oficio por auto de 4 de noviembre de 2010- Como consecuencia de las declaraciones anteriores, condenar a BANCOLOMBIA S.A., antes BANCO DE COLOMBIA, a ceder al FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS FOGAFIN, un número de cuotas de interés social equivalentes al cincuenta y uno punto diez por ciento (51.10%) del capital social de la sociedad URBANIZACIÓN LAS SIERRAS DEL CHICÓ LIMITADA, y un número de cuotas de interés social que posea de manera directa o indirecta, equivalentes al ochenta y dos por ciento (82%) del capital social de la sociedad CHICÓ ORIENTAL NÚMERO DOS LIMITADA.
BANCOLOMBIA S.A. deberá dar cumplimiento a esta resolución observando los trámites societarios a que haya lugar, dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la ejecutoria de este laudo arbitral. En consecuencia, prospera la pretensión QUINTA PRINCIPAL.
Parágrafo único. Si los socios de la URBANIZACIÓN LAS SIERRAS DEL CHICÓ LIMITADA y CHICÓ ORIENTAL NÚMERO DOS LIMITADA hicieren uso del derecho de preferencia, a FOGAFIN le corresponderá el denominado ‘Beneficio Neto’, a términos de lo previsto en la Cláusula Décimo Quinta (15ª) del Contrato de Contingencias Pasivas vertido en la Escritura Pública No. 0182 de 1 de enero de 1994, de la Notaría Segunda del Círculo Notarial de Bogotá, o cualquier otro subrogado que fuere precedente de conformidad con lo previsto en el contrato referido.
QUINTO.- Declarar que BANCOLOMBIA S.A., antes BANCO DE COLOMBIA, ha tenido y mantiene en forma directa e indirecta una participación mayoritaria en el capital social de las sociedades URBANIZACIÓN LAS SIERRAS DEL CHICÓ LIMITADA y CHICÓ ORIENTAL NÚMERO DOS LIMITADA., y, por ende, ejercer el control sobre las mismas, en los términos indicados en la parte motiva de este laudo arbitral. En consecuencia, prospera la pretensión DÉCIMO PRIMERA PRINCIPAL de la demanda.
SEXTO.- Declarar que con base en la Cláusula Décimo Quinta, Número 15.6, del denominado Contrato de Contingencias Pasivas a que se refiere la segunda resolución de este laudo arbitral, mientras BANCOLOMBIA S.A., antes BANCO DE COLOMBIA, conserve la titularidad de los derechos derivados de las cuotas de interés social que tienen en las sociedades URBANIZACIÓN LAS SIERRAS DEL CHICÓ LIMITADA y CHICÓ ORIENTAL NÚMERO DOS Limitada, está obligado a ejercerlos en los términos y condiciones que indique el FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS, FOGAFIN, y que esta obligación fue incumplida y se encuentra en mora, de acuerdo con las consideraciones consignadas de la parte motiva de este laudo arbitral. En consecuencia, prosperan las pretensiones SÉPTIMA y OCTAVA PRINCIPALES.
SÉPTIMO.- Como consecuencia de las dos declaraciones...
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